Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 428825 / KG ZA 12-1118
Vonnis in kort geding van 11 december 2012
in de zaak van
de stichting
Stichting Cordaan,
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.G. Sijmons te Zwolle,
tegen:
de naamloze vennootschap
Achmea Zorgkantoor N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Cordaan' en 'Achmea'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 november 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Cordaan is een zorgaanbieder in de regio's Amsterdam en 't Gooi. Zij legt zich (onder meer) toe op verpleging, verzorging en thuiszorg (VV&T). Deze vormen van zorg zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).
1.2. De zorgverzekeraars zijn belast met de uitvoering van de AWBZ. Voor 2013 is Achmea, als - door de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen - 'verbindingskantoor' (ook wel 'zorgkantoor' genoemd), belast met de administratieve uitvoering van de AWBZ in zes regio's, waaronder de regio's Amsterdam en 't Gooi. Bovendien hebben de zorgverzekeraars Achmea gemandateerd en gevolmachtigd om een deel van hun wettelijke taken in het kader van de AWBZ namens hen uit te voeren in de regio('s) waarvoor zij als zorgkantoor is aangewezen. In dat verband is Achmea belast met de inkoop van de te verstrekken zorg.
1.3. De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt jaarlijks per regio een maximum bedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de zogenaamde 'contracteerruimte'. Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren afspraken maken met de verschillende zorgaanbieders over de te verlenen zorg. Met het oog daarop organiseren de zorgkantoren jaarlijks een inkoopprocedure, waartoe zij hun zorginkoopbeleid publiceren. Het doel van de inkoopprocedure is te komen tot een selectie van zorgaanbieders aan de hand van de offertes die zij naar aanleiding van het gepubliceerde inkoopbeleid hebben ingediend. De inkoopprocedure mondt uit in overeenkomsten tussen Achmea en de (geselecteerde) zorgaanbieders ten behoeve van het verlenen van AWBZ-zorg aan de daarvoor in aanmerking komende personen. Daarbij wordt de beschikbare contracteerruimte verdeeld onder de (gecontracteerde) zorgaanbieders. In de overeenkomsten wordt door middel van een productieafspraak vastgelegd welke zorgprestaties mogen worden verleend en tegen welke tarieven.
1.4. Op 8 juni 2012 heeft Achmea haar "AWBZ zorginkoopbeleid 2013", gepubliceerd (hierna: het inkoopbeleid). Voor zover hier van belang vermeldt dat document:
" Voorwoord
(...)
Zorginkoopdocument
In het zorginkoopdocument AWBZ 2013 vindt u de uitgangspunten die wij hanteren bij de inkoop van AWBZ zorg en de inkoopprocedure die van kracht is. De opzet en indeling van het zorginkoopdocument 2013 is zoveel mogelijk gelijk aan het document 2012. De tariefbepalende criteria zijn dit jaar per sector in bijlage 3 bij het inkoopdocument beschreven. De aanvullende leveringsvoorwaarden zijn eveneens per sector in bijlage 2 bij het inkoopdocument vermeld.
(...)
Vragen over zorginkoopdocument
Mocht u vragen hebben over het zorginkoopdocument dan verzoeken wij u deze volgens de in de inkoopprocedure beschreven wijze aan ons te stellen. Wij zullen uiterlijk 5 juli 2012 door middel van een Nota van Inlichtingen op de gestelde vragen reageren.
(...)
Inleiding en leeswijzer
(...)
Het zorginkoopbeleid 2013 vormt de basis van en biedt een handleiding voor het indienen van de offerte. Dit beleid is van toepassing op de drie sectoren binnen de AWBZ:
(a) Verpleging, Verzorging & Thuiszorg (VV&T),
(b) Gehandicaptenzorg (GZ) en
(c) Geestelijke gezondheidszorg (GGZ).
(...)
Deel 1: Uitgangspunten zorginkoop 2013
(...)
De tarieven
De tarieven die wij met een individuele zorgaanbieder afspreken, zijn afhankelijk van de mate waarin een zorgaanbieder voldoet aan de tariefbepalende criteria. (...)
De kavels
De totale zorg die wij in 2013 willen inkopen hebben wij opgedeeld in kavels. Een kavel bestaat uit een regio, een sector en een zorgsoort of zorgprestatie. In de inkoopapplicatie staat per kavel aangegeven welke sector, regio en zorgsoort/zorgprestatie(s) het betreft en welke tariefbepalende criteria wij hanteren. (...)
(...)
c) Vaststelling tarieven door middel van tariefbepalende criteria
De hoogte van het af te spreken tarief per prestatie is afhankelijk van het al dan niet voldoen aan de tariefbepalende criteria. Per criterium is een opslag of afslag op het basistarief vastgesteld. Uitgangspunt hierbij is dat wij kwalitatief goede en/of doelmatige zorg willen belonen.
In het sectorspecifieke gedeelte staat per kavel vermeld welk percentage van het maximum NZa-tarief wij als basistarief hebben vastgesteld. De zorgaanbieder kan in zijn offerte aangeven of hij van mening is aan de betreffende criteria. Per tariefbepalend criterium wordt vermeld op welke wijze wij vaststellen of aan het criterium wordt voldaan. Op basis van de offerte en onze beoordeling ten aanzien van de tariefbepalende criteria stellen wij per zorgaanbieder de hoogte van de tariefpercentages vast voor de geoffreerde zorgprestaties.
(...)
Deel 2a: Sectorspecifiek zorginkoopbeleid Verpleging, Verzorging & Thuiszorg
(...)
Kavel indeling en specifieke doelgroepen
De kavelindeling van de VV&T is als volgt samengesteld:
• (...)
• Binnen elke regio per soort zorg:
- Intramurale zorg ZZP 1 t/m ZZP 4,
- Intramurale zorg ZZP 5 t/m ZZP 10, j
- Extramurale zorg,
(...)
(...)
4.1 Intramurale zorg
(...)
b) Hoeveel zorg kopen wij in?
(...)
Met zorgaanbieders die intramurale zorg leveren spreken wij het volgende budget af:
Initieel budget intramuraal = 99% x volume van de in mei 2012 vastgestelde productieafspraak 2012 x tarieven 2013 (op basis van tariefbepalende criteria) x 365/366
(...)
d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden
Tariefbepalende criteria
Achmea stelt het tarief voor intramurale zorg vast op basis van tariefbepalende criteria. In de tabel op de volgende pagina staan de tariefbepalende criteria samengevat die wij in 2013 hanteren. In bijlage 3 bij dit inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.
Tabel 1
Tariefbepalende criteria intramurale zorg VV&T
Tariefbepalend criteriumTariefopslagBewijsmiddelWanneer bewijs overleggen?Cliëntervaringsonderzoek2%Database vergelijking door AchmeaNiet(...)(...)(...)(...)
(...)
4.2 Extramurale zorg
(...)
b) Hoeveel zorg kopen wij in?
(...)
Met zorgaanbieders die extramurale zorg leveren, spreekt Achmea een initieel budget af van 80% van de naar jaarbasis geëxtrapoleerde realisatie (p1-p4 2012) vermenigvuldigd met de vastgestelde tarieven 2013 op basis van de tariefbepalende criteria
Initieel budget extramuraal = 80% x realisatie p1 t/m p4 2012 naar jaarbasis geëxtrapoleerd x vastgestelde tarieven 2013
(...)
d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden
Tariefbepalende criteria
Achmea stelt de tarieven voor de extramurale zorg vast op basis van tariefbepalende criteria. In onderstaande tabel staan de tariefbepalende criteria samengevat die wij in 2013 hanteren. In bijlage 3 bij dit inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.
Tabel 2
Tariefbepalende criteria extramurale zorg VV&T
Tariefbepalend criteriumTariefopslagBewijsmiddelWanneer bewijs overleggen?Cliëntervaringsonderzoek3%Database vergelijking door AchmeaOp verzoek Achmea(...)(...)(...)(...)
(...)
Deel 3: Inkoopprocedure 2013
Fase 1: Informatiefase
(...)
c) Professionele inkoopprocedure
Achmea is als uitvoerder van de AWBZ geen aanbestedende dienst in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en het Bao en de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) zijn dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de uitvoerders van de AWBZ wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.
(...)
Fase 2: Offertefase
(...)
b) Vragen over de inkoopprocedure
Deelnemers aan deze inkoopprocedure worden in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Deze vragen kunnen t/m 25 juni 2012 uitsluitend digitaal worden ingediend.
Standaardvragenformulier
Deelnemers worden verzocht om gebruik te maken van het standaardvragenformulier dat op de website van Achmea te vinden is. Achmea geeft uiterlijk 5 juli 2012 antwoord op de gestelde vragen door middel van een 'Nota van Inlichtingen', die gepubliceerd wordt op de website van Achmea zoals vermeld in fase 1, onderdeel1b. Er wordt voor de inkoopprocedure 2013 dus niet meer gewerkt met een 'Vraag en Antwoord-lijst' waarin alle gestelde vragen afzonderlijk en letterlijk vermeld staan. De gepubliceerde 'Nota van Inlichtingen' prevaleert boven het inkoopdocument 2013 en maakt onderdeel uit van de Zorginkoopprocedure AWBZ 2013. Deelnemers aan deze inkoopprocedure dienen deze 'Nota van Inlichtingen' zelf op de betreffende website te raadplegen.
Onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren
Dit document is met zorg samengesteld. Mochten deelnemers aan deze inkoopprocedure desondanks onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dienen zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar te maken via het betreffende e-mailadres te vinden in fase 1, onderdeel. Daarbij dient een opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing van de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid vermeld te worden. Eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld met betrekking tot criteria, termijnen, werkwijze) dienen op dezelfde wijze eveneens uiterlijk op 25 juni 2012 kenbaar te zijn gemaakt.
Van deelnemers aan deze inkoopprocedure wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft een deelnemer aan deze inkoopprocedure zijn rechten verwerkt om na 25 juni 2012 een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstel-verplichting' heeft voldaan uiterlijk 25 juni 2012. Een deelnemer aan deze inkoopprocedure kan dus geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband hebben gesteld.
(...)
De deelnemer dient akkoord te gaan met bovengenoemde voorbehouden. De deelnemer wordt geacht door indiening van zijn ondertekende offerte in het kader van de onderhavige inkoopprocedure onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden genoemd in de inkoopdocumenten die zijn gepubliceerd in het kader van deze inkoopprocedure."
1.5. Bijlage 3 van het inkoopdocument, genaamd "Tariefbepalende criteria", vermeldt onder meer:
"1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg
Criterium 1 Cliëntervaringsonderzoek
De zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.
Toelichting
Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek. Cliëntenvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalende criterium. Voor 2013 is door de cliëntenvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dat is vertaald in het tariefbepalend criterium.
De thema's Kwaliteit van leven en Kwaliteit van de Zorgverleners bestaan voor de intramurale verpleging en verzorging VV en PG uit 11 cliëntgebonden indicatoren. Intramurale zorgaanbieders ontvangen een opslag op de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 33 sterren of meer op de 11 cliëntgebonden indicatoren per Organisatie Eenheid.
In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.
Toetsing
Controle op sterrenscore Zichtbare zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea controleert middels databasevergelijking of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. Steekproefsgewijs zal bij zorgaanbieders het bewijsmiddel worden opgevraagd.
(...)
1.2 Tariefbepalende criteria extramurale zorg
(...)
Criterium 1 Cliëntervaringsonderzoek
De zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.
Toelichting
Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek. Cliëntenvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalende criterium. Voor 2013 is door de cliëntenvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dat is vertaald in het tariefbepalend criterium.
De thema's Kwaliteit van leven en Kwaliteit van de Zorgverleners bestaan voor de Zorg Thuis uit 8 cliëntgebonden indicatoren. Extramurale zorgaanbieders ontvangen een opslag op de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 24 sterren of meer op de 8 cliëntgebonden indicatoren..
In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.
Toetsing
Controle op sterrenscore Zichtbare zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea zal middels databasevergelijking controleren of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. Steekproefsgewijs zal bij zorgaanbieders het bewijsmiddel worden opgevraagd."
(...)
Let op technische oorzaken
Als de zorgaanbieder door externe factoren niet heeft kunnen publiceren dient deze een schrijven van ZIZO als bewijsmiddel achter de hand te houden. Hieruit dient opgemaakt te kunnen worden dat de zorgaanbieder tijdig en correct de gegevens bij ZIZO heeft aangeleverd.
1.6. Bij brief van 25 juni 2012 heeft Cordaan haar bezwaren tegen een aantal punten in het inkoopbeleid bij Achmea kenbaar gemaakt. Eén van die bezwaren luidt als volgt:
"Voor de sector VVT is in mei 2012 een vernieuwd kwaliteitskader opgesteld door IGZ, LOC en ZN. Wij gaan ervan uit dat Achmea-zorgkantoren dit kader onderschrijft. Onze activiteiten zijn afgestemd op dat nieuwe kader. Volgens toetsing door Actiz voldoen we aan de gestelde eisen.
In de periode mei- juli 2012 laten we cliëntwaarderingsonderzoek doen op grond van de aangepaste methode. Maar in de nieuwe situatie bestaat nog geen vaste systematiek om CQ te vertalen naar een eenduidig geheel van sterren dat voldoet aan de eis van onderlinge vergelijkbaarheid van aanbieders.
Bezwaar: in het inkoopdocument is niet duidelijk rekening gehouden met deze complicatie. Voor zover die blijft bestaan zullen we beroep doen op 'externe factoren' (zie bijlage 3 inkoopdocument, blz 1). De correcte formulering van de relevante inkoopeis - gegeven het nieuwe kader vanaf mei 2012 - moet o.i. zijn dat de aanbieder voldoet aan de eisen van dat kader en duidelijk maakt dat de gemeten CQ (boven)gemiddeld is."
1.7. De op de onderhavige inkoopprocedure betrekking hebbende Nota van Inlichtingen, gepubliceerd op 5 juli 2012, vermeldt onder andere:
"Deel 4. Bijlage 3: Tariefbepalende criteria
VV&T
1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg
(...)
Criterium 1 Clientervaringsonderzoek.
De 11 cliëntgebonden indicatoren zijn de indicatoren onder de thema's Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van Zorgverleners. Zie ook: http://www.zichtbarezorg.nl/Bladzijdee/Verpleging-verzorging-en- thuiszorg/Archief onder Overzicht indicatoren.
Het betreft gemiddeld 33 sterren, waardoor het mogelijk is om een locatie met 32 sterren te compenseren met een met 34 sterren.
Voor de het meetjaar 2012 is nog niet duidelijk hoe de aanlevering en verwerking van de gegevens 2012 wordt georganiseerd. Voor de inkoop 2013 wordt uitgegaan van de meest recente data, deze kunnen meetjaar 2011 of meetjaar 2010 betreffen (zie Bijlage 3 VV&T tariefsbepalend criterium 1)."
(...)
1.8. Achmea heeft bij brief van 6 juli 2012 op de bezwaren van Cordaan gereageerd. Zij concludeert hierin dat het inkoopbeleid onverkort wordt gehandhaafd op de punten zoals genoemd in de brief van Cordaan. Ten aanzien van het bezwaar tegen de kwaliteitscriteria wordt het volgende toegelicht:
"U geeft aan dat u in de periode mei - juli 2012 op basis van het nieuwe kwaliteitskader een cliëntwaardering uitvoert. U geeft aan dat in de nieuwe situatie nog geen vaste systematiek is ontworpen voor een vertaling naar sterren.
Wij zijn, vertegenwoordigd door Zorgverzekeraars Nederland, betrokken bij de ontwikkeling van het vernieuwde kwaliteitskader. Zoals u al aangeeft is er nog geen sprake van een betrouwbare gegevensset op basis waarvan de cliënt inzichtelijk kan krijgen wat de kwaliteit van de geleverde zorg bij de desbetreffende organisatie is. De huidige, nog bestaande, CQ index biedt deze mogelijkheid wel.
Achmea heeft, daar waar de nieuwe systematiek vooralsnog ontoereikend is, de huidige systematiek van de CQ index aangehouden als tariefsbepalend criterium. Dit criterium stelt het zorgkantoor al sinds enkele jaren. Wij verwachten dat alle zorgaanbieders die wij hebben gecontracteerd hier inmiddels aan kunnen voldoen. Het valt niet onder externe omstandigheden wanneer de zorgaanbieder op de zaken vooruitlopend, de oude situatie achter zich laat en hij als gevolg daarvan waardoor niet aan gestelde kan voldoen."
1.9. Cordaan heeft Achmea op 17 juli 2012 onder meer meegedeeld dat zij haar bezwaar tegen de kwaliteitscriteria handhaaft.
1.10. Cordaan heeft tijdig een offerte ingediend.
1.11. In twee brieven van 7 september 2012 heeft Achmea - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Cordaan:
"Beoordeling offerte
Wij hebben uw offerte beoordeeld volgens de procedure zoals beschreven in het inkoopdocument "AWBZ Zorginkoopbeleid 2013". Voor wat betreft de tariefbepalende criteria hebben wij gecontroleerd of alle gevraagde bewijsstukken aanwezig zijn en zo ja, of deze voldoen aan de gestelde voorwaarden. Indien een gevraagd bewijsstuk niet aanwezig is in de offerte, dan wel het niet of niet volledig voldoet aan de gestelde norm, dan heeft dit geleid tot een correctie van het door u geoffreerde tarief. De uitkomsten van de beoordeling van de kavels waarvoor wij een overeenkomst met u aan willen gaan treft u hieronder aan. Per criterium is door ons aangegeven of een correctie heeft plaatsgevonden en bij de correctie staat de reden ervan vermeld.
(...)
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 5 t/m 10 (Bi) t Gooi:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen.
(...)
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 5 t/m 10 (Bi) Amsterdam:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen.
(...)
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 1 t/m 4 (Ai) t Gooi:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen.
(...)
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 1 t/m 4 (Ai) Amsterdam:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen.
(...)
Kavel: V&V Extramuraal Amsterdam:
- Clientervaringsonderzoek -3,00%
Extramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de extramurale zorg binnen de Achmea /Agis zorgkantoorregio's geen gemiddelde score van minimaal 24 sterren heeft behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de extramurale zorg niet toekennen.
(...)
Kavel: V&V Extramuraal 't Gooi:
- Clientervaringsonderzoek -3,00%
Extramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de extramurale zorg binnen de Achmea /Agis zorgkantoorregio's geen gemiddelde score van minimaal 24 sterren heeft behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de extramurale zorg niet toekennen.
(...)
1.12. Bij brieven van 19 september 2012 heeft Cordaan bezwaar gemaakt tegen voormelde beoordeling. In de toelichting op dit bezwaar in een bijlage bij deze brieven staat onder meer vermeld dat de toetsing door het zorgkantoor niet zorgvuldig is en dat Cordaan voldoet aan de eisen van het kwaliteitskader en aan de eisen van criterium 1. Zij verwijst hiertoe onder meer naar de resultaten van het onderzoeksbureau Facit dat vanaf mei 2012 onderzoek heeft gedaan bij Cordaan.
1.13. Achmea heeft dit bezwaar op 27 september 2012 ongegrond verklaard en toegelicht:
"In het zorginkoopbeleid is aangegeven dat de bron voor de beoordeling van de score het Openbaar Databestand is. Uw nieuwe gegevens zijn niet opgenomen in dit bestand, waarbij geen vergelijking heeft plaatsgevonden met de landelijke benchmark, waardoor de sterrenscore niet gewogen is. De nieuwe score is dus niet te gebruiken bij de beoordeling."
1.14. Tussen partijen is inmiddels een overeenkomst gesloten overeenkomstig de beoordeling door Achmea.
2. Het geschil
2.1. Cordaan vordert, zakelijk weergegeven, Achmea te gebieden aan Cordaan aan te bieden een overeenkomst zorginkoop 2013 zonder de correctie van -2% op het tarief voor het kavel intramurale V&V en -3% op het tarief voor de kavels extramurale VV&T-zorg, althans om binnen een week na dagtekening van het vonnis de offerte van Cordaan van augustus 2012, offertenummers 3160 en 3084, opnieuw te beoordelen en daarbij de opslag van 2% voor de intramurale zorg respectievelijk 3% voor de extramurale zorg met betrekking tot het cliëntervaringsonderzoek (tariefbepalend criterium 1) toe te passen.
2.2. Daartoe voert Cordaan onder meer, samengevat, het volgende aan. Cordaan voldoet aan tariefbepalend criterium 1 betreffende de cliënttevredenheid. Dit blijkt uit de zeer recente kwaliteitsonderzoeken die zij heeft laten verrichten volgens de nieuwste maatstaven van het, in mei 2012 ingevoerde, landelijk kwaliteitskader. De resultaten van deze onderzoeken zijn door Facit vergeleken met andere instellingen en Cordaan scoort ten opzichte daarvan minstens gemiddeld. Achmea heeft de bij dit criterium behorende tariefopslagen echter niet aan Cordaan toegekend, omdat zij ten onrechte vasthoudt aan het toetsen van de kwaliteit aan de hand van het sterrensysteem zoals opgenomen in de oude ZIZO-portal. Deze portal is echter gesloten vanwege de invoering van het voormelde nieuwe landelijke kwaliteitskader en de landelijke partijen hebben verzuimd tijdig een nieuwe infrastructuur gereed te hebben. Met deze werkwijze benadeelt Achmea de zorginstellingen die zich houden aan het nieuwe landelijke kwaliteitskader. Het is daarbij ook onredelijk dat Achmea in het inkoopbeleid zwaardere eisen heeft gesteld dan voorheen, zonder de zorgaanbieders daar tijdig over te informeren. Deze eisen zijn aan te merken als onbillijke contractuele voorwaarden. Cordaan voldoet overigens wel aan die eisen, maar de resultaten waaruit dit blijkt wil Achmea niet in aanmerking nemen. Dat is in strijd met de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid. Indien de beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zouden zijn, zou Achmea Cordaan in de gelegenheid moeten stellen om het kennelijke materiële gebrek te herstellen. Daarnaast moet dan geoordeeld worden dat Achmea, door het oude sterrensysteem te hanteren, niet voldoet aan de eisen van transparantie en zorgvuldigheid.
2.3. Achmea voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat er sprake is van een private aanbesteding en dat op een dergelijke aanbesteding de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval de aanbestedingsbeginselen ook niet analoog kunnen worden toegepast, nu Achmea de zorgaanbieders in het inkoopbeleid uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat deze beginselen niet van toepassing zijn op de onderhavige inkoopprocedure. Dat laat echter onverlet dat Achmea in het kader van de door haar gevoerde inkoopprocedure, waarin zij zorgaanbieders heeft uitgenodigd tot het indienen van offertes, is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. Dat staat op zichzelf ook niet ter discussie tussen partijen.
3.2. Voor zover Cordaan zich (ter zitting) op het standpunt heeft gesteld dat aan de voorwaarde van Achmea betreffende het behalen van minimaal 33 dan wel 24 sterren niet voldaan kón worden, omdat de portal van ZIZO al was gesloten en er derhalve geen nieuwe gegevens meer konden worden ingevoerd, wordt hieraan voorbij gegaan. Achmea heeft immers bepaald dat wordt uitgegaan van de gegevens van de meetjaren 2010 of 2011 om te bepalen of aan criterium 1 is voldaan en deze gegevens waren reeds in de portal beschikbaar.
3.3. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of Achmea redelijkerwijs de gegevens van die meetjaren 2010 en 2011 mocht hanteren om te beoordelen of een zorgaanbieder ten opzichte van zijn collega-organisaties minimaal gemiddeld scoort. Cordaan meent van niet omdat door de landelijke partijen, waaronder de zorgverzekeraars, in mei 2012 een nieuw kwaliteitskader is geïntroduceerd, waarin nieuwe maatstaven staan vermeld aan de hand waarvan kwaliteit inzichtelijk gemaakt moet worden. Achmea betwist dat het ingevoerde nieuwe kwaliteitskader met zich brengt dat de gegevens van 2010 en 2011 door haar niet meer gehanteerd kunnen worden.
3.4. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat de door Achmea in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen met zich brengen dat zij ten opzichte van alle zorgaanbieders de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht dient te nemen. Dit betekent in het onderhavige geval dat Achmea een systeem dient te hanteren waarmee de kwaliteit van alle inschrijvers op objectieve wijze kan worden vergeleken. Gebleken is dat het door Achmea gehanteerde (sterren)systeem bij ZIZO thans het enige landelijk systeem is dat aan deze eis voldoet. Weliswaar is er reeds - kort voor de publicatie van het inkoopbeleid - een nieuw kwaliteitskader geïntroduceerd, maar daarbij is er nog geen sprake van een nieuw (betrouwbaar) systeem aan de hand waarvan de cliëntervaring van alle zorgaanbieders op objectieve wijze kan worden vergeleken. Dit is door Cordaan ook erkend. Niet alleen in haar brief van 25 juni 2012 waarin zij haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt aan Achmea, stellende "in de nieuwe situatie bestaat nog geen vaste systematiek om CQ te vertalen naar een eenduidig geheel van sterren dat voldoet aan de eis van onderlinge vergelijkbaarheid van aanbieders" maar ook ter zitting, stellende "er was verzuimd tijdig een nieuwe infrastructuur gereed te hebben". De meest recente gegevens in het enige systeem dat zoals voormeld gehanteerd kan worden om de kwaliteit van alle inschrijvers te vergelijken dateren van 2010 en 2011 en de voorzieningenrechter acht het dan ook geenszins onredelijk dat Achmea het criterium cliëntervaringsonderzoek toetst aan de hand van die gegevens.
3.5. Het feit dat Cordaan de gegevens van 2010 en 2011 op het moment van het publiceren van het inkoopbeleid niet meer kon beïnvloeden, maakt op zichzelf niet dat het criterium om die reden onredelijk geacht moet worden. Ook stond het Achmea vrij om in deze procedure een andere, zwaardere, eis te stellen dan vorig jaar voor wat betreft het aantal te behalen sterren en deze eis eerst in het inkoopbeleid kenbaar te maken. Achmea heeft in beginsel de vrijheid om ieder jaar nieuwe voorwaarden en criteria voor inkoop vast te stellen en door Cordaan is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Achmea met deze eis van haar contracteervrijheid misbruik heeft gemaakt. Hierbij heeft de voorzieningenrechter mede acht geslagen op de onweersproken stelling van Achmea dat er diverse zorgaanbieders zijn die wel voor de tariefopslagen in aanmerking komen. Cordaan heeft verder, tegenover het gemotiveerde betoog van Achmea, niet aannemelijk gemaakt dat het sterrensysteem in onvoldoende mate rekening houdt met de bijzonderheden verbonden aan vestiging van een instelling in de stad. Integendeel, Achmea heeft gemotiveerd betoogd dat juist binnen de systematiek die wordt gehanteerd dergelijke bijzonderheden worden "uitgemiddeld". Een dergelijke systematiek komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor.
3.6. Volgens Cordaan moet Achmea desondanks aan haar de tariefopslagen toekennen, omdat zij met recente betrouwbare onderzoeksresultaten kan aantonen dat zij (op 3 augustus 2012) voldoet aan criterium 1; formeel de enige eis die door Achmea wordt gesteld. Achmea voert meerdere redenen aan waarom zij de onderzoeken van Facit niet als alternatief bewijsmiddel kan accepteren voor de toekenning van tariefopslagen. Nog daargelaten dat onvoldoende duidelijk is geworden of aan de hand van het onderzoek van Facit getoetst kan worden of aan criterium 1 is voldaan - hetgeen Achmea heeft betwist en Cordaan onvoldoende heeft onderbouwd - en dat de onderzoeken eerst na de indiening van de offerte aan Achmea zijn overgelegd, kan Cordaan niet in haar standpunt worden gevolgd. Het volgen van dit standpunt zou immers betekenen dat voor Cordaan een uitzondering wordt gemaakt in die zin dat bij haar gegevens van het jaar 2012 in aanmerking genomen worden in plaats van de gegevens van 2010 en 2011 die voor de andere inschrijvers in aanmerking worden genomen conform het bepaalde in de inkoopdocumenten. Dit acht de voorzieningenrechter in strijd met voormelde door Achmea te hanteren beginselen van transparantie en gelijkheid. Ditzelfde geldt als Cordaan voor zou staan dat iedere zorgaanbieder zich zou moeten kunnen beroepen op een 'eigen' cliëntervaringsonderzoek. Ook dat biedt geen, althans onvoldoende, waarborgen dat voormelde beginselen niet zullen worden geschonden.
3.7. Het in de dagvaarding geformuleerde subsidiaire standpunt stuit op het bovenstaande af. Ter zitting heeft Cordaan nog naar voren gebracht dat, als de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn, zij in de gelegenheid moet worden gesteld haar inschrijving te verbeteren. Zoals onder 3.1 is overwogen zijn de regels van aanbestedingsrecht als zodanig niet van toepassing. Het door Cordaan voorgestane herstel komt daarbij feitelijk neer op het doen van een volledig nieuwe inschrijving en is ook uit het oogpunt van gelijke behandeling van inschrijvers niet aanvaardbaar.
3.8. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen zullen worden afgewezen.
3.9. Cordaan zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, met dien verstande dat een gebruikelijke termijn voor betaling van veertien dagen zal worden gehanteerd.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Cordaan in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Achmea begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Cordaan tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis aan voormelde kostenveroordelingen is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
- bepaalt dat, indien en voor zover Cordaan niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Achmea aan Cordaan is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.
ts