Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 400379 / HA ZA 11-2214
Vonnis van 31 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap
BERGINGS CENTRALE BOLLENSTREEK B.V.,
gevestigd te Roelofarendsveen,
eiseres,
advocaat mr. H.A. Terleth-Gerretse te Lisse,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
POLITIEREGIO HOLLANDS MIDDEN,
gevestigd te Leiderdorp,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
Partijen zullen hierna BCB en PHM genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 augustus 2011, met 26 producties;
- de conclusie van antwoord, met één productie;
- het tussenvonnis van 16 november 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2011;
- de conclusie van repliek in conventie tevens uitbreiding van eis, met één productie;
- de conclusie van dupliek, met één productie;
- het proces-verbaal van het pleidooi van 20 september 2012;
- de pleitnota van mr. A.B.B. Gelderman namens PHM;
- de brief van 1 oktober 2012 van mr. Gelderman.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Begin 2008 heeft PHM besloten een meervoudig onderhandse aanbesteding te houden ten behoeve van het sluiten van een overeenkomst met een bergingsbedrijf voor het in opdracht van de politie slepen en bergen van voertuigen (hierna: politiebergingen). Politiebergingen worden onderscheiden van (onder meer) verzekeringsbergingen. Bij een verzekeringsberging vindt de berging plaats in opdracht en voor rekening van de desbetreffende verzekeraar. BCB voert onder meer politie- en verzekeringsbergingen uit.
2.2. PHM heeft besloten maximaal drie marktpartijen uit te nodigen voor de aanbesteding. Ten behoeve van de selectie van marktpartijen heeft PHM een interne ad-hoc projectgroep ingesteld. In de projectgroep is onder meer aan de orde gekomen dat BCB volgens enkele leden van de projectgroep niet servicegericht zou zijn, dat bergingsvoertuigen laat bij een incident aankwamen en dat de opslaglocatie van BCB als slecht werd ervaren.
2.3. Op basis van de overwegingen van de projectgroep heeft PHM besloten voor de aanbesteding bergingsbedrijf [A] (hierna: [A]), de firma [B] (hierna [B]) en de firma Modern (hierna: Modern) uit te nodigen. Hiertoe heeft PHM deze bedrijven op 17 juni 2008 een offerteaanvraag toegezonden. Deze offerteaanvraag vermeldt onder meer dat het bergingscontract naar schatting € 40.000,- omvat en dat de overeenkomst wordt afgesloten voor de duur van 2 jaar met een eventuele verlenging van 2 keer één jaar.
2.4. Op 16 september 2008 is de inschrijving gesloten, waarbij is gebleken dat [A] en Bergings Combinatie Utrecht (hierna: BCU), een samenwerkingsverband van [B] en Modern, hadden ingeschreven. PHM heeft de werkzaamheden gegund aan BCU met wie PHM vervolgens een contract heeft gesloten.
2.5. In de periode oktober 2008 tot 3 maart 2010 heeft BCB correspondentie gevoerd met en (bestuursrechtelijke) procedures gevoerd tegen PHM tot het verkrijgen van nadere informatie over de gevoerde aanbestedingsprocedure. Hiertoe heeft BCB op 3 maart 2010 van PHM per e-mail een toelichting op de gevolgde procedure alsmede het "Rapport evaluatie inschrijvingen" van 15 oktober 2008 ontvangen.
2.6. Onderdeel van het onder 2.5 bedoelde rapport is de offerteaanvraag, waarin onder meer het volgende is vermeld:
"3.7 Wijze van aanbieden offertes
(...)
Uw offerte dient te bestaan uit de volgende onderdelen:
De volledig ingevulde (en waar nodig rechtsgeldig ondertekende) bijlagen 2,3 4 en 6.
De bewijsstukken als gevraagd in bijlage 2;
Overige gevraagde informatie in bijlage 2.
Alle bijlagen dienen volledig ingevuld en/of beantwoord en rechtsgeldig ondertekend te zijn.
U dient in uw offerte te volgende volgorde aan te houden:
1. Ingevulde bijlage (Geschiktheidseisen);
2. Gevraagde bewijsstukken uit bijlage 2 op volgorde van uitvraag;
3. Ingevulde bijlage 3 (Programma van Eisen en Wensen);
4. Nadere uitwerking van de wensen op volgorde van uitvraag;
5. Ingevulde bijlage 4 (Prijs);
6. Ingevulde bijlage 6 (Eigen verklaring)
(...)
De informatie in de offerte dient compleet te zijn (d.w.z. een antwoord te bevatten op alle in deze Offerteaanvraag gestelde vragen en gevraagde informatie). U dient deze Offerteaanvraag dan ook volledig in te vullen/beantwoorden en rechtsgeldig ondertekend in te dienen bij PHM om in aanmerking te komen voor de opdracht."
(...)
4.4. Gunningscriteria
PHM zal de opdracht gunnen zoals beschreven in artikel 4.3, op basis van de economisch meest voordeligste inschrijving. Hierbij spelen de volgende criteria een rol:
Kwaliteit; 60%
Prijs; 40%"
3. Het geschil
3.1. BCB vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht verklaart, dat PHM jegens BCB onrechtmatig heeft gehandeld door haar uit te sluiten van de aanbesteding in het kader van PHM/2008/DFO/1609;
II voor recht verklaart dat PHM jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door, in de periode waarin sprake was van werkzaamheden in het kader van de bovengenoemde aanbesteding, bergingen ten onrechte als politiebergingen aan te merken, zodat er voor BCB sprake is geweest van verlies van werkzaamheden;
III PHM verplicht inzage te geven in hetgeen BCU conform aanbestedingscontract dient te worden voldaan en welke verzekeringsbergingen ten onrechte als politiebergingen zijn aangemerkt;
IV PHM te veroordelen tot betaling aan BCB van € 280.000,- ter zake van geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van een contractjaar;
V PHM veroordeelt tot betaling aan BCB van € 2.600,10 ter zake van buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
met veroordeling van PHM in de kosten van de procedure.
3.2. Hieraan legt BCB, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.
onderdeel I
3.2.1. PHM heeft onrechtmatig gehandeld jegens BCB, in de eerste plaats door de wijze waarop PHM de voorselectie heeft uitgevoerd, die ertoe heeft geleid dat BCB niet is uitgenodigd. Bij deze selectie heeft PHM, zo begrijpt BCB, geselecteerd op a) kwaliteit van de door de bergers te leveren service, b) snelheid van de door de bergers te leveren service en c) het hebben van goede functionele contacten met PHM. Onduidelijk is echter welke concrete eisen PHM stelt ten aanzien van deze criteria, zodat de door haar verzamelde informatie daaraan niet kan worden getoetst. Daarnaast is het onzorgvuldig om de geschiktheid van BCB te beoordelen op basis van een mondelinge inventarisatie, nu PHM en BCB al vanaf 1993 zaken met elkaar doen, zodat PHM had moeten toetsen aan daadwerkelijke aanrijtijden en kwaliteitsrapportages. BCB behoorde tot één van de gegadigden, maar is hiervan niet op de hoogte gesteld. Aan haar is niet om informatie gevraagd waarop PHM eventueel haar voorselectie had kunnen baseren. Een en ander brengt mee dat PHM bij de voorselectie heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of in de in aanbestedingsrecht geldende de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en zorgvuldige voorbereiding.
onderdeel II
3.2.2. In de tweede plaats heeft PHM onrechtmatig jegens BCB gehandeld door in de periode waarin sprake was van werkzaamheden in het kader van de aanbesteding, verzekeringsbergingen ten onrechte als politiebergingen aan te merken. Hierdoor heeft BCB minder verzekeringsbergingen kunnen uitvoeren. Bij gebrek aan wetenschap stelt BCB dat 95% van de bergingen onder het aanbestedingscontract ten onrechte als politieberging zijn aangemerkt.
onderdelen III en IV
3.2.3. Ten behoeve van de begroting van de door BCB geleden schade dient PHM aan BCB gegevens te verschaffen over het aantal ten onrechte als politieberging aangemerkte verzekeringsbergingen en over hetgeen PHM onder het contract aan BCU dient te voldoen. BCB schat de waarde van het contract op grond van ervaringscijfers vooralsnog op
€ 70.000,- per jaar. Uitgaande van de ingangsdatum en 1 november 2008 en een contractsduur van 4 jaar gaat BCB vooralsnog ervan uit dat de door haar geleden schade
€ 280.000,- bedraagt. Hiervan kan 95% worden aangemerkt als schade wegens het ten onrechte aanmerken van verzekeringsbergingen als politiebergingen.
3.3. PHM voert gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling
Onderdeel I
4.1. Tussen partijen staat vast dat aanbesteding voor het sluiten van de onder 2.1 bedoelde overeenkomst niet verplicht was, omdat de waarde daarvan onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt en PHM destijds geen aanbestedingsbeleid had op grond waarvan zij een bepaalde procedure diende te volgen. Hieruit volgt dat PHM vrij was in haar keuze voor, in dit geval, meervoudige onderhandse aanbesteding na voorselectie. De contractsvrijheid brengt mee dat PHM zelf kon bepalen welke bergingsbedrijven gelegenheid tot inschrijving zouden krijgen. Op deze voorselectie zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie in beginsel niet van toepassing. Deze beginselen hebben pas werking vanaf de fase van inschrijving. Dit neemt echter niet weg dat PHM bij de voorselectie was gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel dat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid. Dit beginsel brengt met zich mee dat PHM bij de voorbereiding van het besluit welke marktpartijen voor de inschrijving werden uitgenodigd, de nodige kennis omtrent de relevante feiten verzamelt (artikel 3:2 Awb). In dit geval heeft PHM zich bij de voorselectie beperkt tot het, zoals zij zelf aanvoert, door de ad-hoc commissie op bijna terloopse wijze bespreken van de ervaringen met de in aanmerking komende bergingsbedrijven uit de regio, waaronder BCB. Deze wijze van voorselectie lijkt naar het oordeel van de rechtbank op gespannen voet te staan met het beginsel van zorgvuldige voorbereiding. Een beslissing op dit punt kan echter achterwege blijven, aangezien BCB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij, doordat zij niet is uitgenodigd voor de aanbesteding, schade heeft geleden. Dit oordeel grondt de rechtbank op het volgende.
4.2. De provincie heeft onder meer betoogd dat BCB, indien zij zou hebben ingeschreven, de gunning niet zou hebben verkregen, nu de door BCB overgelegde (fictieve) inschrijving niet voldoet aan de eisen van PHM. Zij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat BCB geen nadere uitwerking van de wensen heeft overgelegd als bedoeld onder 3.7 van de offerteaanvraag, zodat bovendien niet is vast te stellen welke kwalitatieve score in punten BCB zou hebben behaald indien zij zou hebben deelgenomen aan de aanbesteding. In reactie hierop heeft PHM bij conclusie van repliek betoogd dat het niet duidelijk is van welke wensen PHM van BCB nadere informatie verlangt, maar dat zij zich bereid verklaart deze informatie alsnog te leveren. Hiermee heeft PHM niet kunnen volstaan. Blijkens bijlage 3 van de offerteaanvraag diende de deelnemer aan de inschrijving bij de daarin vermelde wensen telkens nader uit te werken hoe de deelnemer daaraan zou kunnen voldoen, zoals ook blijkt uit punt 4 van de opsomming in r.o. 2.6. Met deze uitwerking kon worden vastgesteld of de deelnemer de aan deze wensen verbonden puntenscore voor het aspect kwaliteit behaalde, welk aspect voor 60% meetelde in de gunningsbeslissing, zo blijkt uit punt 4.4 van de offerteaanvraag, weergegeven onder r.o. 2.6. Van BCB mocht dan ook worden verwacht dat zij een volledige inschrijving zou hebben overgelegd, waarmee bovendien zou kunnen worden vastgesteld welke kwalitatieve score BCB zou hebben behaald ten opzichte van [A] en BCU. Reeds hierom heeft BCB onvoldoende onderbouwd dat zij, doordat zij niet is uitgenodigd voor de aanbesteding, schade heeft geleden. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe.
4.3. Gelet op het voorgaande komt onderdeel I niet voor toewijzing in aanmerking.
Onderdeel II
4.4. BCB stelt dat 95% van de door haar geleden schade van € 280.000,- voortvloeit uit door PHM in de periode oktober 2008 tot ongeveer april 2011 ten onrechte als politiebergingen aangemerkte verzekeringsbergingen. Deze stelling impliceert dat PHM op grote schaal verzekeringsbergingen onjuist heeft aangemerkt, hetgeen PHM gemotiveerd heeft weersproken. Gelet hierop had het op de weg van BCB gelegen om haar stellingen op dit punt aannemelijk te maken, hetgeen zij niet, althans onvoldoende, heeft gedaan. Zij kan hieraan niet ontkomen door van PHM te verlangen gegevens over te leggen. BCB heeft zelfs geen enkel concreet geval genoemd en heeft desgevraagd ter zitting van 20 september 2012 niets verklaard waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er in de gestelde schadeperiode sprake is geweest van een negatieve omzetontwikkeling. Daar komt nog bij dat BCB niet de enige verzekeringsberger is, zodat een eventuele door PHM onjuist aangemerkte berging, waarvan volgens PHM incidenteel sprake is geweest, niet per definitie ten koste is gekomen van de omzet van BCB. Laatstgenoemde heeft ook niet weersproken dat PHM haar bijvoorbeeld in 2010 heeft ingeschakeld als politieberger, zodat niet uitgesloten is dat BCB heeft geprofiteerd van het onjuist aanmerken van een verzekeringsberging. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat PHM jegens BCB onrechtmatig heeft gehandeld. Onderdeel II komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
Onderdelen III en IV
4.5. Aangezien PHM niet schadeplichtig is jegens BHB, stranden de onderdelen III en IV.
proceskosten
4.6. BCB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van PHM als volgt begroot:
- griffierecht: € 3.529,-
- salaris advocaat: € 10.000,- (5 punten à € 2.000,- volgens tarief VI)
totaal: € 13.529,-
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vordering af;
5.2. veroordeelt BCB in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van PHM begroot op € 13.529,-;
5.3. verklaart onderdeel 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.