Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch
Sector Bestuursrecht
Justex nieuwsbriefnummer 496
--------------------------------
Uitspraak
--------------------------------
Awb 99/3893 VV
Uitspraak van de president op het verzoek als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene
wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen
A, wonende te B, verzoekster,
gemachtigde mr. P.M.E.C. Bertens-van Kuijk, advocaat te Eindhoven,
en
Zorgkantoor Zuidoost-Brabant.
I. PROCESVERLOOP.
Bij besluit van 21 april 1999 heeft verweerder aan verzoekster voor de
periode van 1 april 1999 tot en met 31 december 1999 een
persoonsgebonden budget (hierna: pgb) toegekend op grond van de
Regeling Ziekenfondsraad subsidiëring persoonsgebonden budget 1999,
voor 3 uur en 20 minuten verpleging, 3½ uur verzorging, 14 uur ADL
(Algemene dagelijkse verrichtingen) en 12 uur HDL (huishoudelijke
dagelijkse verrichtingen) per week.
Tegen dit besluit heeft verzoekster op 3 mei 1999 een bezwaarschrift
ingediend bij verweerder.
Bij brief van 21 mei 1999 heeft verzoekster de president van de rechtbank
vervolgens verzocht een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81
van de Awb te treffen, inhoudende dat het hogere aantal uren dat in
aanmerking was genomen bij het aan eiseres over de periode vóór 1 april
1999 toegekende pgb ook na 1 april tot uitgangspunt moet worden
genomen bij de vaststelling van haar pgb, totdat in de hoofdzaak over het
besluit van 21 april 1999 is beslist.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 23 juni 1999, waar verzoekster is
verschenen in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder
heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
II. OVERWEGINGEN.
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan indien tegen een besluit bij de
rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk
beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is
ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in
de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien
onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts
aanleiding bestaan, indien het in de bodemprocedure bestreden besluit
naar voorlopig oordeel onrechtmatig is te achten en om die reden
vermoedelijk zal worden vernietigd, terwijl tevens voldoende spoedeisend
belang aanwezig is.
Bij twijfel omtrent de rechtmatigheid van het in het geding zijnde besluit zal
moeten worden bezien of na afweging van de betrokken belangen grond
bestaat voor het treffen van een voorziening. Daarbij dient het belang van
de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen te worden
afgewogen tegen het belang dat wordt gediend met onmiddellijke
uitvoering van het besluit.
Voorzover de beslissing over het al dan niet treffen van een voorlopige
voorziening met zich meebrengt dat een oordeel moet worden gegeven
over het geschil in de bodemprocedure, heeft dat oordeel een voorlopig
karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing in de
bodemprocedure.
In het onderhavige geval heeft verzoekster aangevoerd dat het aantal uren
zorgbehoefte, waarop haar pgb bij het bestreden besluit met ingang van 1
april 1999 is gebaseerd, om onduidelijke redenen aanmerkelijk lager is dan
het aantal uren zorgbehoefte waarop haar pgb in de periode vóór 1 april
1999 was gebaseerd. Verzoekster heeft daarbij benadrukt dat het thans tot
uitgangspunt genomen aantal uren zorg ontoereikend is voor haar.
Van de zijde van verweerder is als meest verstrekkende verweer
aangevoerd dat verzoekster niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat
haar bezwaren zich in feite niet richten tegen het besluit van 21 april 1999,
waarbij alleen maar is vastgesteld hoe hoog haar pgb moet zijn uitgaande
van een eerder vastgestelde zorgbehoefte, maar tegen het aan de
vaststelling van het pgb voorafgaande indicatiebesluit, waarbij haar
zorgbehoefte is vastgesteld.
De president overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Algemene Wet Bijzondere
Ziektekosten (AWBZ) hebben verzekerden aanspraken op zorg ter
voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige
behandeling, verpleging en verzorging. Voorts is in dit artikelonderdeel
bepaald dat de aard, inhoud en omvang van de zorg waarop aanspraak
bestaat, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt geregeld.
Ter uitvoering daarvan is het Besluit zorgaanspraken bijzondere
ziektekostenverzekering vastgesteld (Besluit van 20 november 1991, Stb.
1991, 590, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 4 november 1998, Stb. 1998,
626, hierna: Besluit zorgaanspraken). Ingevolge artikel 2 van Pro dit besluit
hebben de verzekerden aanspraak op de zorg zoals omschreven in - voor
een aanspraak op thuiszorg, aldaar nader omschreven als:
a. verpleging, verzorging, begeleiding of voorlichting in verband met
ziekte, herstel, invaliditeit of ouderdom;
b. hulp van huishoudelijke, persoonlijke of begeleidende aard in
verband met ziekte, herstel, invaliditeit, ouderdom, overlijden of een
psychosociaal probleem, die of dat leidt of dreigt te lijden tot het
disfunctioneren van de verzorging van het huishouden van de verzekerde
dan wel van de leefeenheid waartoe de verzekerde behoort;
c. (...).
Ingevolge artikel 9a, eerste lid, van de AWBZ dienen Burgemeester en
wethouders erin te voorzien dat ten behoeve van de inwoners van hun
gemeente er in hun gemeente een onafhankelijk indicatieorgaan werkzaam
is, dat kosteloos beoordeelt of een inwoner in aanmerking komt voor een
van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg.
Ingevolge artikel 9b, eerste lid, van de AWBZ kunnen verzekerden hun
aanspraken op vormen van zorg, als bedoeld in artikel 9a, eerste lid, pas
tot gelding brengen, indien zij een advies hebben overgelegd van het in dat
artikel bedoelde orgaan, waaruit blijkt dat zij op die zorg zijn aangewezen.
In artikel 2 van Pro het zogeheten Zorgindicatiebesluit (KB van 2 oktober 1997,
Stb. 1997, 447) is als vorm van zorg als bedoeld in artikel 9a, eerste lid,
van de AWBZ - voor zover hier van belang - aangewezen de thuiszorg als
bedoeld in artikel 15 van Pro het Besluit zorgaanspraken. Voor deze thuiszorg
geldt derhalve dat verzekerden hun aanspraken daarop pas tot gelding
kunnen brengen indien zij een advies hebben overgelegd van het in artikel
9a, eerste lid, van de AWBZ bedoelde indicatieorgaan, waaruit blijkt dat zij
op die zorg zijn aangewezen.
In het Zorgindicatiebesluit zijn voorts nadere regels gesteld over onder
meer het onderzoek dat het indicatieorgaan dient te verrichten nadat door
een verzekerde een aanvraag om een indicatiebesluit is gedaan. Ingevolge
artikel 12 van Pro het Zorgindicatiebesluit dient het indicatieorgaan voorts
binnen zes weken na de indiening van de aanvraag een indicatiebesluit
vast te stellen. In dat indicatiebesluit dient op grond van artikel 13 van Pro het
Zorgindicatiebesluit te worden aangegeven in welke omvang de verzekerde
in aanmerking komt voor zorg.
De betreffende zorg wordt vervolgens op grond van artikel 10 van Pro de
AWBZ in beginsel in natura verleend.
Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is voorts het bepaalde in
artikel 39, derde lid, aanhef en onder h van de Wet financiering
volksverzekeringen (WFV) van belang. Ingevolge dat artikelonderdeel
worden uit het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten betaald: de
uitgaven voor andere door de Ziekenfondsraad aan te geven doeleinden,
verband houdende met de algemene verzekering bijzondere ziektekosten
of met de volksgezondheid in het algemeen. Op grond van dit
artikelonderdeel is het Besluit regeling Ziekenfondsraad subsidiëring
persoonsgebonden budget 1999 (hierna: Besluit ZFR PGB 1999)
vastgesteld. Op grond van deze regeling kan aan verzekerden, die zijn
aangewezen op de thuiszorg als omschreven in artikel 15, eerste lid,
aanhef en onder a en b, van het Besluit zorgaanspraken, op hun verzoek in
plaats van zorg in natura een persoonsgebonden budget worden
toegekend, waarmee door de verzekerde zelf ingekochte zorg kan worden
betaald.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, van het Besluit ZFR PGB 1999 geldt ook
ten aanzien van een pgb dat daarvoor alleen in aanmerking komt de
verzekerde ten aanzien van wie een indicatiebesluit als bedoeld in artikel
9a en 9b van de AWBZ is afgegeven waaruit volgt dat de verzekerde op
deze thuiszorg is aangewezen. Voorts is in artikel 7, eerste lid, van het
Besluit ZFR PGB 1999 - voor zover hier van belang - bepaald dat
toekenning van het pgb plaats heeft met inachtneming van het
indicatiebesluit.
Uit het hiervoor weergegeven samenstel van regelingen volgt naar het
voorlopig oordeel van de president dat het op grond van artikel 9a van de
AWBZ ingestelde indicatieorgaan een bestuursorgaan is in de zin van
artikel 1:1, eerste lid, van de Awb. Voorts moet op grond van de artikelen
9a en 9b van de AWBZ en op grond van het op die artikelen gebaseerde
Zorgindicatiebesluit worden vastgesteld dat een besluit van het
indicatieorgaan, waarin is vastgesteld in welke omvang de verzekerde
aanspraak heeft op zorg, een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid,
van de Awb. Een dergelijk besluit is immers gericht op publiekrechtelijk
rechtsgevolg. De omvang van de zorgaanspraak van de verzekerde wordt
erdoor vastgesteld.
Tevens volgt uit het voorgaande dat verweerder bij de vaststelling van een
pgb geen ruimte meer heeft voor een eigen beoordeling of aanpassing van
de indicatiestelling. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Besluit ZFR PGB
1999 dient toekenning van het pgb immers plaats te vinden met
inachtneming van het indicatiebesluit. Ook in de nota van toelichting bij het
Zorgindicatiebesluit is een dergelijke taakverdeling uitdrukkelijk
beschreven: het indicatieorgaan dient te bepalen of iemand voor zorg in
aanmerking komt, de verzekeraars (zoals verweerder) zijn er
verantwoordelijk voor dat de verzekerde zijn wettelijke aanspraken op zorg
tot gelding kan brengen (zorgtoewijzing) en zorgverleners zijn
verantwoordelijk voor de zorgverlening.
Verweerder moet dan ook worden gevolgd in de vaststelling dat de
bezwaren van verzoekster zich niet richten tegen de wijze waarop
verweerder de door het indicatie-orgaan vastgestelde zorgaanspraken
heeft omgerekend naar een aan verzoekster toegekend pgb, maar
uitsluitend tegen de omvang van de zorgaanspraak die door het indicatie-
orgaan is vastgesteld bij het zich bij de gedingstukken bevindende besluit
van 16 maart 1999.
Bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen dit moet hebben voor
het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zijn
nog de navolgende omstandigheden van belang.
De president stelt vast dat het door het indicatie-orgaan genomen
indicatiebesluit d.d. 16 maart 1999 in meerdere opzichten niet voldoet aan
de in de Awb gestelde eisen. In strijd met artikel 3:47, eerste lid, van de
Awb is de motivering van het besluit niet vermeld. In strijd met artikel 3:47,
tweede lid, van de Awb is niet vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift
het besluit is genomen. Uit het dossier blijkt voorts niet of het
indicatiebesluit op de in artikel 3:41 van Pro de Awb voorgeschreven wijze aan
verzoekster bekend is gemaakt, waardoor de vraag rijst of het
indicatiebesluit wel overeenkomstig artikel 3:40 van Pro de Awb in werking is
getreden. Bovendien is in strijd met het bepaalde in artikel 3:45 van Pro de
Awb geen bezwaarclausule onder het indicatiebesluit vermeld.
Ter zitting heeft verzoekster een afschrift overgelegd van een bij
verweerder ingediend bezwaarschrift d.d. 17 maart 1999, waarin zij
protesteerde tegen de verlaging van haar zorgbehoefte waarvan zij van de
indicatiesteller inmiddels had begrepen dat die zou plaatsvinden. Gelet op
het bepaalde in artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb
moet dit bezwaarschrift, dat is ingediend ná de totstandkoming van het
indicatiebesluit van 16 maart 1999 maar vóór de officiële bekendmaking
van dat besluit aan verzoekster, ontvankelijk worden geacht. Niet gebleken
is dat verweerder dit bezwaarschrift, zoals vereist ingevolge artikel 6:15,
eerste lid, van de Awb, ter behandeling heeft doorgezonden aan het
indicatieorgaan. Wel bevindt zich bij de gedingstukken een faxbericht van
14 april 1999 waaruit blijkt dat het indicatieorgaan op verzoek van
verweerder het indicatiebesluit "opnieuw heeft bekeken", en heeft besloten
het indicatiebesluit te handhaven. Dit faxbericht kan naar het oordeel van
de president niet als beslissing op bezwaar worden aangemerkt, reeds
omdat hierbij de meest elementaire vormvoorschriften voor de
bezwaarschriftprocedure niet zijn nageleefd.
Nu eiseres tegen het indicatiebesluit van 16 maart 1999 een bezwaarschrift
heeft ingediend dat met toepassing van artikel 6:10 van Pro de Awb
ontvankelijk moet worden geacht, en gebleken is dat eiseres inmiddels de
beschikking heeft gekregen over dat indicatiebesluit, moet er naar het
voorlopig oordeel van de president van uit worden gegaan dat het
indicatiebesluit in werking is getreden. Verweerder zal het bezwaarschrit
echter alsnog onverwijld moeten doorzenden naar het indicatieorgaan,
waarna het indicatieorgaan alsnog voortvarend, en met inachtneming van
de in de Awb gestelde eisen, moeten beslissen op het bezwaarschrift van
verzoekster.
Aangezien het instellen van bezwaar ingevolge het bepaalde in artikel 6:16
van de Awb niet de werking schorst van het besluit waar het tegen is
gericht, moet in het onderhavige geval vooralsnog worden uitgegaan van
de juistheid van het indicatiebesluit van 16 maart 1999, welk besluit op
zichzelf in de onderhavige procedure niet kan worden beoordeeld.
Hieruit volgt dat, uitgaande van het indicatiebesluit van 16 maart 1999, het
bezwaarschrift van verzoekster tegen het besluit van 21 april 1999 tot
toekenning van een pgb waarschijnlijk niet-ontvankelijk of ongegrond zal
worden verklaard. Voor het treffen van de gevraagde voorlopige
voorziening bestaat in de onderhavige procedure tussen verzoekster en
verweerder dan ook geen aanleiding. De door verzoekster gevraagde
voorlopige voorziening, het handhaven van de eerder vastgestelde
zorgbehoefte, zou alleen kunnen worden toegewezen in een procedure
waarin het indicatieorgaan als verwerende partij optreedt. De president zal
het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening dan
ook afwijzen.
De president acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van
artikel 8:84, vierde lid, juncto artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de
door verzoekster gemaakte proceskosten. De president heeft daarbij in
aanmerking genomen dat verweerder in strijd met artikel 6:15, eerste lid,
van de Awb heeft nagelaten het door verzoekster ingediende
bezwaarschrift door te zenden naar het indicatie-orgaan, onder gelijktijdige
mededeling daarvan aan verzoekster. Indien verweerder deze verplichting
wel was nagekomen, was het verzoekster duidelijk geweest dat zij haar
verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening had moeten richten
tegen het niet als zodanig herkenbare besluit d.d. 16 maart 1999 van het
indicatieorgaan, en was de onderhavige tegen verweerder gerichte
procedure niet gevoerd.
De president zal de proceskosten van verzoekster met toepassing van het
Besluit proceskosten bestuursrecht te begroten op f 1.420,-- wegens door
een derde verleende rechtsbijstand (1 punt voor het verzoekschrift en 1
punt voor de behandeling ter zitting, maal wegingsfactor 1, waarde per
punt f 710,--).
Tot slot zal de president verweerder met toepassing van artikel 8:82, vierde
lid, van de Awb gelasten aan verzoekster het door haar betaalde
griffierecht te vergoeden.
Mitsdien wordt als volgt beslist.
III. BESLISSING.
De president,
I. Wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
II. Veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster,
begroot op f 1.420,-- en te voldoen aan de griffier;
III. Gelast verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht
te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. I.B.N. Keizer als fungerend president in
tegenwoordigheid van mr. A.A. Autar als griffier en uitgesproken in het
openbaar d.d. 30 juni 1999.
Afschriften verzonden:
NB