Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Uitspraak
AWB 98/8852 CSV
Uitspraak van de rechtbank ingevolge artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen
[eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. dr. C.C.J. Aarts, advocaat te Schijndel,
en
het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen te Amsterdam, verweerder,
in dezen vertegenwoordigd door SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering NV,
gemachtigde J. de Jong.
I. PROCESVERLOOP
Bij besluit van 13 mei 1997 is eiser aansprakelijk gesteld voor een bedrag van f. 194.305,32 wegens onbetaald gebleven premie sociale verzekeringswetten.
Het tegen dit besluit ingediende bezwaar d.d. 16 juni 1997 is door verweerder bij besluit van 12 oktober 1998 ongegrond verklaard onder handhaving van het eerder ingenomen standpunt.
Op de daartoe in het beroepschrift van 19 november 1998 uiteengezette gronden heeft eiser tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 8 oktober 1999, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
II. OVERWEGINGEN
In dit geding is de vraag aan de orde of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
Ingevolge artikel 16d lid 1 van de Coördinatiewet sociale verzekeringen (CSV) is hoofdelijk aansprakelijk voor de premie verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, ieder van de bestuurders, overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van artikel 16d CSV.
Ingevolge artikel 16d lid 2 is het lichaam gehouden om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling te doen aan het Lisv.
Indien het lichaam op de juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de premie het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan de mededeling.
Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan genoemde verplichting heeft voldaan, is de bestuurder aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem te wijten is. De periode van drie jaar gaat dan in op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is.
Voor de toepassing van artikel 16d CSV wordt onder bestuurder mede verstaan de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de premieschuld is ontstaan.
Ingevolge artikel 16d lid 8 CSV kan degene die hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld alleen dan niet tegen de hoogte van de opgelegde premie-nota opkomen indien met betrekking tot die hoogte een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gewezen.
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het onderhavige geschil uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verweerder heeft in 1994 bij de onderneming [bedrijf] B.V. een looncontrole ingesteld.
Eiser was directeur bij deze onderneming.
Gedateerd 9 mei 1994 zijn aan de onderneming premienota's opgelegd over de jaren 1990 t/m 1992 van in totaal f 578.267,00.
Bij brief van 27 juni 1994 is namens eiser bezwaar gemaakt tegen verweerders vordering van f 1.326.000,-, waarbij is vermeld dat een en ander bij ongewijzigde vaststelling alleen maar kan leiden tot faillissement.
Op 1 december 1995 is het faillissement van [bedrijf] B.V. uitgesproken.
In 1996 is een onderzoek ingesteld naar ondernemersfraude over de periode 1990 t/m 1992.
Niet betwist is dat eiser heeft verklaard zoals in de rapporten van het fraudeonderzoek is opgenomen.
Gedateerd 20 juni 1996 zijn aan [bedrijf] B.V., naar aanleiding van het bezwaarschrift van 27 juni 1994, gespecificeerde correctienota's over de jaren 1990 t/m 1992 opgelegd.
Bij besluit van 13 mei 1997 is eiser aansprakelijk gesteld voor de door [bedrijf] B.V. onbetaald gelaten premies, wegens daden van onbehoorlijk bestuur welke hebben geleid tot het faillissement van de onderneming, met inachtneming van artikel 16d CSV.
Eiser stelt dat verweerder in het primaire besluit de aansprakelijkstelling baseert op het verstrekken van onjuiste informatie door hem, hetgeen naar de mening van eiser geen wettelijke grond vormt voor aansprakelijkstelling. In de beslissing op bezwaar wordt de aansprakelijkstelling gebaseerd op artikel 16d lid 3 CSV (betalingsonmacht is gemeld), aldus eiser.
In het primaire besluit is verweerder echter uitgegaan van artikel 16d lid 4 (geen melding van betalingsonmacht) en deze grondslag kan verweerder niet meer wijzigen, althans niet zonder een nieuw besluit te nemen, aldus nog steeds eiser.
Eiser heeft bij brief van 27 juni 1994 aan verweerder medegedeeld dat bij ongewijzigde vaststelling van de opgelegde premies faillissement valt te verwachten. Deze brief kan, naar de mening van eiser, worden beschouwd als een melding van betalingsonmacht.
Subsidiair is eiser van mening dat er geen sprake was van betalingsonmacht. De onderneming was het met de in 1994 opgelegde premies niet eens en heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Er is vervolgens vóór het faillissement van de onderneming geen definitieve nota gevolgd, zodat er geen sprake was van betalingsonmacht ten aanzien van de premienota's op het moment van het faillissement (1 december 1995).
De onderneming is dan ook niet ten gevolge van de opgelegde premienota's gefailleerd, zo stelt eiser.
Voor zover het faillissement moet worden beschouwd als een kennisgeving van betalingsonmacht, zoals verweerder kennelijk meent, had verweerder eiser alleen aansprakelijk kunnen stellen over de periode van 1 december 1992 tot 1 december 1995 voor zover in die periode sprake zou zijn geweest van onbehoorlijk bestuur. Zulks is echter niet gesteld of gebleken. Eiser beroept zich (ook indien verweerder het besluit baseert op artikel 16 d lid 4 CSV) op verval dan wel verjaring van verweerders vordering.
Overigens is eiser van mening dat er een causaal verband dient te zijn tussen het onbehoorlijk bestuur en het niet betalen van de premies.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur ná 1992 houdt dan geen verband met niet betaalde premies van vóór 1992, aldus nog steeds eiser.
Verweerder heeft ten onrechte in de beslissing op bezwaar niet gereageerd op eisers bezwaar dat de juistheid van de nota's ad f 194.305,32 nergens uit is gebleken.
De in de beroepsprocedure door verweerder gegeven toelichting is niet te controleren omdat de stukken zich nog (gedeeltelijk) bij de curator bevinden, aldus eiser.
Verweerder stelt dat bij nota's van 9 mei 1994 premie met betrekking tot de jaren 1990 tot en met 1992 is vastgesteld. Bij brief van 27 juni 1994 is bezwaar gemaakt tegen de hoogte van deze nota's, waarna deze nota's (op grond van een nader strafrechtelijk onderzoek) op 20 juni 1996 zijn verlaagd. Op 1 december 1995 is het faillissement van de vennootschap uitgesproken.
Volgens de rechtspraak moet in dit geval de datum van het faillissement als datum waarop sprake is van betalingsonmacht worden beschouwd, aldus verweerder, waarbij het in staat van faillissement verklaren als een (openbare) melding wordt beschouwd.
Uitgaande van deze melding is de aansprakelijkstelling van eiser gebaseerd op artikel 16d lid 3 CSV.
Voor de toepassing van artikel 16d CSV is niet beslissend op welk jaar de niet betaalde premie betrekking heeft. Indien bij de werkgever (rechtspersoon) binnen de daarvoor staande verjaringstermijn van vijf jaar de premies zijn vastgesteld kan de bestuurder voor dit bedrag aansprakelijk worden gesteld.
Ten aanzien van het vereiste verband tussen het onbehoorlijk bestuur en de niet-betaling van premies is voldoende dat gedurende een korte periode in de drie jaren vóór 1 december 1995 van onbehoorlijk bestuur gebleken is, aldus nog steeds verweerder.
Onbehoorlijk bestuur is voldoende komen vast te staan ten gevolge van het vonnis van de rechtbank Den Bosch d.d. 19 december 1996, waarbij eiser ter zake van valsheid in geschrifte is veroordeeld.
Verweerder heeft niet in de beslissing op bezwaar een andere grondslag aan het besluit gegeven. Voor zover dit wel zo is, verwijst verweerder naar RSV 1998,256, waaruit blijkt dat de bezwaarprocedure juist de mogelijkheid biedt om de beslissing op bezwaar van een andere grondslag te voorzien dan het primaire besluit.
De onderhavige aansprakelijkstelling berust op een looncontrole en een fraude-onderzoek. De desbetreffende stukken zijn in het kader van de bezwaarprocedure aan eiser toegezonden. De schade is berekend op basis van de door eiser in zijn hoedanigheid van directeur afgelegde verklaringen over het verzwegen loon. De bestreden beslissing berust dan ook naar de mening van verweerder op een voldoende en een voor eiser kenbare motivering.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank stelt vast dat de in geding zijnde premieschulden zijn vastgesteld (in bezwaar) na het faillissement van de onderneming, welk faillissement gezien kan worden als een openbare melding van betalingsonmacht door de vennootschap.
De brief d.d. 27 juni 1994 is, naar het oordeel van de rechtbank, geen mededeling als bedoeld in artikel 16d lid 2 CSV.
Daargelaten de vraag op wie de bewijslast rust ten aanzien van het onbehoorlijk bestuur deelt de rechtbank de mening van verweerder dat ten gevolge van het strafrechtelijke vonnis vaststaat dat er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser.
Eiser heeft dat feitelijk ook niet betwist.
Tevens is de rechtbank van oordeel dat het (mede) aan dit kennelijk onbehoorlijk bestuur te wijten is dat de premies niet zijn betaald. De zwarte loonbetalingen hebben immers geleid tot omvangrijke navorderingen van verweerder, die niet aan de orde waren geweest als eiser tijdig juiste loonopgaven had gedaan en dienovereenkomstig (voorschot)premie zou hebben betaald.
De rechtbank stelt verder vast dat verweerder tijdig, binnen de in artikel 13 CSV Pro vastgestelde termijn de premies heeft vastgesteld.
Zoals hiervoor reeds overwogen kan het faillissement gezien worden als een openbare melding van betalingsonmacht van de vennootschap (CRvB 10 maart 1993, RSV 1994/35). In de drie jaar voorafgaande aan die datum is een periode aan te wijzen (december 1992) waarin sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser dat heeft bijgedragen aan de latere niet-betaling door de vennootschap van de premies over 1990 t/m 1992.
De rechtbank voegt daaraan toe dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van eiser geheel past binnen doel en strekking van de wet bestuursaansprakelijkheid.
Ten aanzien van de hoogte van de premie-nota's overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerder heeft in de beslissing op bezwaar niet expliciet gereageerd op eisers betwisting van de juistheid van het bedrag van f 194.305,32.
Verweerder is daarmee ten onrechte voorbij gegaan aan het bepaalde in artikel 16d lid 8 CSV.
De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:11 lid 1 van Pro de Awb, zodat het beroep gegrond moet worden geacht.
Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
De rechtbank acht termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal 1.420,-- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
* 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
* 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
* waarde per punt 710,--;
* wegingsfactor 1.
Tevens zal de rechtbank bepalen dat door het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiser het door hem gestorte griffierecht dient te worden vergoed.
Mitsdien wordt beslist als volgt.
III. BESLISSING
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- gelast het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiser te vergoeden het door hem gestorte griffierecht;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op 1.420,--, te vergoeden door het Landelijk instituut sociale verzekeringen.
Aldus gedaan door mr. P.A.M. Penders als rechter in tegenwoordigheid van N. 't Lam als griffier en uitgesproken in het openbaar op 18 november 1999
Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Afschrift verzonden:
JvdS