Uitspraak
12 maart 2001
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Vonnis in kort geding van de president van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, gewezen in de zaken van:
zaaknummer 61324 / KG ZA 01-51:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CANAL+ NEDERLAND B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CANAL DIGITAAL B.V.,
beide gevestigd en kantoorhoudende te Hilversum,
procureur: mr. J.H.M. Erkens,
advocaat: mr. H. Ferment, te Den Haag,
en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IRDETO ACCESS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp,
procureur mr. J.H.M. Erkens,
advocaat mr. J.G. Rietkerk, te Amsterdam,
eiseressen bij exploot van dagvaarding d.d. 24 januari 2001,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid XTRA SAT NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Uden,
procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
advocaat mr. I.P. Rietveld, te Nijmegen,
gedaagde bij genoemd exploot,
EN
zaaknummer 61240 / KG ZA 01-37:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid XTRA SAT NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Uden,
eiseres bij exploot van dagvaarding d.d. 23 januari 2001,
procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
advocaat: mr. I.P. Rietveld, te Nijmegen,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CANAL+ NEDERLAND B.V.,
2. de besloten vennootschap CANAL DIGITAAL B.V.,
beiden gevestigd en kantoorhoudende te Hilversum,
gedaagden bij genoemd exploot,
procureur: mr. J.H.M. Erkens,
advocaat: mr. H. Ferment, te Den Haag.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als: Canal+, Canal Digitaal, Irdeto (te zamen ook te noemen: Canal c.s.) respectievelijk Xtra Sat.
1. De procedure
1.1. In verband met hun nauwe onderlinge samenhang zijn beide zaken gevoegd behandeld.
de zaak met zaaknummer 61324/ KG ZA 01-51
1.2. Canal c.s. hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
De raadslieden van Canal+ en Canal Digitaal respectievelijk Irdeto hebben de vordering ter terechtzitting op 22 februari 2001 toegelicht, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties.
De raadsvrouwe van Xtra Sat heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van door haar overgelegde pleitnotities met producties.
Na gevoerd debat hebben de raadslieden van partijen de processtukken overgelegd voor vonnis.
de zaak met zaaknummer 61240 / KG ZA 01-37
1.3. Xtra Sat heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
De raadsvrouwe van Xtra Sat van eiseres heeft de vordering ter terechtzitting op 22 februari 2001 toegelicht, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
De procureur van Canal+ en Canal Digitaal heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities met producties.
Na gevoerd debat hebben de raadslieden van partijen de processtukken overgelegd voor vonnis.
2. Vaststaande feiten met betrekking tot zaak 61324 / KG ZA 01-51 en zaak 61240 / KG ZA 01-37
2.1. Canal+ en Canal Digitaal houden zich bezig met het exploiteren van betaaltelevisie in Nederland. Het betreft onder meer programma's als Canal+1, Canal+2, Canal+16/9, X-zone (erotiek) en Cine Cinemas (cinefiele films). De signalen van door hen uitgezonden programma's worden gecodeerd via een satelliet naar de consument verzonden. In deze procedure is uitsluitend aan de orde de ontvangst van die signalen direct door eindgebruikers, dus zonder tussenkomst van een kabelmaatschappij.
2.2. Voor de ontvangst van de programma's van Canal+ en Canal Digitaal dient de consument te beschikken over een satellietontvanger en een decoder. De decoder dient ertoe om de door Canal+ dan wel Canal Digitaal gecodeerde signalen te decoderen tot signalen die tot een normaal waarneembaar resultaat op het Tv-toestel van de consument leiden. Voor het functioneren van de decoder ten behoeve van de uitzendingen van Canal+ en Canal Digitaal is het noodzakelijk dat deze wordt voorzien van een smartcard, een geprogrammeerde chipkaart, die op een aantal punten correspondeert met signalen die door Canal+ en Canal Digitaal via de satelliet met hun programma's worden meegezonden en/of met voorgeprogrammeerde dan wel embedded software die in de decoder aanwezig is.
2.3. Irdeto houdt zich bezig met het ontwikkelen en (laten) produceren van coderings- en decoderingssystemen, zowel wat betreft hardware (decoders) als wat betreft software voor ver- en ontsleuteling van Tv-signalen.
Canal+ en Canal Digitaal maken voor het gecodeerd verzenden van hun programma's, en het laten decoderen van die signalen door consumenten, gebruik van de diensten van Irdeto en een of meer andere aanbieders van decodersystemen.
2.4. Consumenten die de programma's van Canal+ en Canal Digitaal willen ontvangen, kunnen onder meer via een door Canal+ en Canal Digitaal opgezet dealernetwerk abonnementen nemen. Deze abonnees krijgen dan, tegen betaling, de beschikking over een (persoonlijke) smartcard die hen in staat stelt om een decoder zodanig te laten functioneren dat gedurende de looptijd van het abonnement de signalen van de programma's, waarvoor dat abonnement geldt, worden gedecodeerd en normaal waarneembaar zijn op een televisietoestel.
Behalve van decoders die door Irdeto in samenwerking met Canal+ en of Canal Digitaal op de markt worden gebracht, de zogenoemde 'geautoriseerde decoders', kan de consument ook gebruik maken van 'niet-geautoriseerde decoders'. Dat zijn decoders van andere reguliere aanbieders van decodersystemen. Ook deze kunnen c.q. moeten worden voorzien van een smartcard, die bij het abonnement op de uitzendingen van Canal+ en Canal Digitaal gedecodeerd te kunnen bekijken.
Behalve Canal+ en Canal Digitaal zijn er nog tal van andere aanbieders van satelliet-TV. Sommige programma's worden niet gecodeerd, andere worden wel gecodeerd maar de consument hoeft geen abonnement met de aanbieder af te sluiten: bijvoorbeeld via het internet worden de noodzakelijke software en/of decoderingssleutels door de aanbieder ter beschikking gesteld. Verder zijn er aanbieders die, net als Canal+ en Canal Digitaal, slechts tegen betaling van abonnementsgeld toegang geven tot hun programma's.
2.5. Xtra Sat is een zogenoemde Satshop en houdt zich bezig met het verhandelen en repareren van satellietschotels, decoders, en allerhande hardware en software ten behoeve van de ontvangst van satellietsignalen. In ieder geval tot 22 december 2000 maakte Xtra Sat deel uit van het dealernetwerk van Canal+, Canal Digitaal en Irdeto. Consumenten konden aldus door tussenkomst van Xtra Sat Canal+ en Canal Digitaal abonnementen afsluiten, en, in het verlengde daarvan, over Irdeto-decodersystemen beschikken.
In het kader van haar reguliere bedrijfsvoering verkocht Xtra Sat ook andere decoders en smartcards voor andere toepassingen dan in Irdetodecoders.
2.6. Het is een bestaande praktijk dat, onder meer via het internet, software en sleutels worden aangeboden waarmee een consument de gecodeerde signalen van Tv-uitzendingen kan ontsleutelen, echter zonder daarvoor de vereiste abonnementen bij de aanbieder af te sluiten. Ook komt het voor dat er aan de reguliere decoderingsvoorziening (een zogenaamde blocker) een extra voorziening wordt toegevoegd, door deze tussen de schotel en de decoder te schakelen, die voorkomt dat bij het einde van het abonnement de decoderingsvoorziening door de aanbieder van het abonnement (via een speciaal daartoe meegezonden signaal) wordt beëindigd. Deze praktijk berokkent de aanbieder van abonnementen, zoals Canal+ en Canal Digitaal, omzetschade en beperkt die aanbieders in de mogelijkheid om investeringen terug te verdienen en nieuwe investeringen in nieuwe producten en diensten te doen.
2.7. Op 21 december 2000 hebben Canal+ en Canal Digitaal met verlof van de president van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch beslag gelegd op roerende zaken (met name computerapparatuur en van chips voorziene kaarten) die in de winkel van Xtra Sat werden aangetroffen. Tot gerechtelijk bewaarder van die zaken is, op verzoek van beslagleggers, aangesteld [naam bewaarder], die de zaken bewaard heeft, en nog bewaart, ten kantore van Canal+.
3. Het geschil in de zaak met zaaknummer 61324 / KG ZA 01-51
3.1. Canal+ en Canal Digitaal en Irdeto vorderen in dit kort geding, kort weergegeven, dat de President bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Xtra Sat
a. verbiedt illegale smartcards en andere illegale uitrusting - geschikt om zonder daarvoor te betalen de door Canal+ en/of Canal Digitaal aangeboden betaaltelevisieprogramma's c.q. pakketten te bekijken en/of toegang te verkrijgen tot door anderen beschermde diensten - te vervaardigen, voorhanden te hebben, te verhandelen en/of aan te bieden, en/of toe te laten of te bevorderen dat enige derde zodanige handelingen pleegt;
b. gebiedt om de in haar bezit zijnde illegale uitrusting (illegale smartcards, blanco smartcards, blockers, programmers en andere illegale uitrusting) binnen twee dagen na het uitspreken van het ten deze te wijzen vonnis ter vernietiging of onbruikbaarmaking af te geven aan eiseressen. Mr. Ferment heeft ter zitting aangegeven dat met illegale uitrusting hier alleen wordt gedoeld op de uitrusting die in beslag is genomen;
c. gebiedt om binnen zeven dagen na het uitspreken van het ten deze te wijzen vonnis aan eiseressen opgave te doen van:
c1 de namen en adressen van degenen van wie gedaagde de in haar bezit zijnde illegale uitrusting (illegale smartcards, blanco smartcards, blockers, programmers en andere illegale uitrusting) ontvangen heeft;
c2 de namen en adressen, voor zover gedaagde over die namen en adressen beschikt, van degenen die de in haar bezit zijnde illegale uitrusting vervaardigd hebben;
c3 het aantal door gedaagde afgeleverde illegale smartcards c.q. andere illegale uitrustingsstukken:
c4 de namen en adressen van degenen aan wie gedaagde illegale uitrusting (illegale smartcards, blanco smartcards, blockers, programmers en andere illegale uitrusting) heeft geleverd of heeft doen leveren, voor zover gedaagde over die namen en adressen beschikt;
c5 de met de illegale uitrusting behaalde winst en omzet, alsmede de verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte kostenposten, voorzien van duidelijke en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken;
d. verbiedt om gebruik te maken - in verband met de verhandeling van illegale uitrusting en/of op een zodanige wijze dat de indruk kan worden gewekt dat er een commerciële band bestaat tussen gedaagde enerzijds en Canal+ en/of Canal Digitaal anderzijds - van het merk CANAL+ en/of van het merk CANAL DIGITAAL en/of van met die merken overeenstemmende tekens;
e. verbiedt om gebruik te maken - in verband met de verhandeling van illegale uitrusting en/of op een zodanige wijze dat de indruk kan worden gewekt dat er een commerciële band bestaat tussen gedaagde enerzijds en Irdeto Access anderzijds - van het merk IRDETO ACCESS en/of van het merk IRDETO en/of van met die merken overeenstemmende tekens;
f. verbiedt om overigens handelingen te verrichten die met betrekking tot de door Canal+ en/of Canal Digitaal aangeboden betaaltelevisieprogramma's het misdrijf van artikel 326c lid 2 Sr opleveren;
g. verbiedt om overigens handelingen te verrichten die ertoe strekken derden in staat te stellen om met betrekking tot de Canal+ en/of Canal Digitaal aangeboden betaaltelevisieprogramma's het misdrijf van art. 326c lid 1 Sr te plegen en/of die ertoe strekken te bevorderen dat derden dat misdrijf plegen;
alles (sub a t/m g) op straffe van verbeurte aan Canal c.s. (althans van die eisende partij die het aangaat) van een dwangsom van FL. 10.000,00 voor iedere overtreding van de hiervoor genoemde verboden en/of geboden, en voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van FL. 500.000,00;
h. veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Canal+ en Canal Digitaal te betalen een bedrag van FL. 20.000,00 (twintigduizend gulden), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
i. veroordeelt om tegen behoorlijke bewijs van kwijting aan Irdeto Access te betalen een bedrag van FL. 10.000,00 (tienduizend gulden), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
j. veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2. Canal c.s. stellen daartoe dat Xtra Sat zich jegens hen schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad, te weten jegens Canal+ en/of Canal Digitaal door zelf of door haar verkopers in haar winkel te Uden, meermalen aan klanten aan te bieden om smartcards met software te leveren waardoor die klanten in staat worden gesteld om, zonder een abonnement met Canal+ en/of Canal Digitaal af te sluiten, toch de door die aanbieders via een satelliet aangeboden gecodeerde programma's te kunnen bekijken (waardoor die smartcards als illegale uitrusting moet worden beschouwd, evenals de hardware en software die gebruikt wordt om die smartcards te (her-)programmeren, althans die illegale uitrusting te verspreiden, ter verspreiding voorhanden te hebben en/of die te vervaardigen of te bewaren, waardoor Canal+ en Canal Digitaal schade lijden door gederfde abonnementsgelden.
Canal c.s. zijn de rechthebbenden op de merken CANAL+, CANAL DIGITAAL respectievelijk IRDETO ACCES en IRDETO. Xtra Sat maakt van deze merkaanduidingen gebruik om kenbaar te maken dat de betreffende smartcards geschikt zijn om naar de programma's die met Canal c.s. te maken hebben, te kijken zonder te betalen, alsmede om een commerciële band tussen Xtra Sat en Canal c.s. te suggereren. Na het beëindigen van de dealerrelatie is dit gebruik onrechtmatig.
3.3. Irdeto voor zichzelf baseert haar vordering bovendien op het volgende:
1. Zij is te beschouwen als een 'aanbieder van diensten' zoals bedoeld in de Richtlijn 98/84/EG van het Europese Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (Pb L 320 1998) en derhalve dient de gestelde omzeiling van decodersystemen door Xtra Sat, en het voorhanden hebben, (bedrijfsmatig) verhandelen van illegale uitrusting door Xtra Sat ook als onrechtmatig jegens haar te worden aangemerkt;
2. Xtra Sat maakt inbreuk op software waarvan Irdeto als maker, althans als rechthebbende, beschouwd moet worden, doordat Xtra Sat die software zonder haar toestemming verveelvoudigt bij het (her)programmeren van smartcards;
3. Xtra Sat handelt onrechtmatig jegens Irdeto nu zij zonder daarvoor te betalen profiteert van de investeringen en inspanningen van Irdeto met betrekking tot het ontwikkelen van smartcardtechnologie ten behoeve van voorwaardelijke toegangssystemen.
3.4. Bovendien hebben Canal c.s. door het onrechtmatig handelen van Xtra Sat schade geleden doordat zij door derden onderzoek naar de praktijken van Xtra Sat hebben moeten laten uitvoeren.
3.4. Xtra Sat heeft betwist zich aan onrechtmatig handelen te hebben schuldig gemaakt. Zij stelt dat zij geen illegale uitrusting heeft verkocht, aangeboden, voorhanden gehad, etc. Zij voert daartoe met name het volgende aan:
(i) De door haar ter verkoop aangeboden (blanco) smartcards zijn niet uit hun aard aan te merken als illegale smartcards. Er zijn diverse technische systemen - ook buiten de sfeer van betaaltelevisie - waarvoor consumenten over blanco smartcards dienen te beschikken, die op enig tijdstip moeten worden geprogrammeerd of geherprogrammeerd om legaal te kunnen functioneren in een legale omgeving. Onder meer de satellietuitzendingen van zenders als CNN en TRT vereisen het gebruik van decoders, onder omstandigheden in samenhang met een door de consument of door een gespecialiseerde winkel als die van Xtra Sat ge(her)programmeerde smartcard. Die smartcard dient dan eerst als blanco smartcard te worden aangeschaft alvorens aan programmering te worden onderworpen. Het bestaan van dergelijke systemen leidt ertoe dat in winkels als die van Xtra Sat blanco smartcards voorradig zijn die op geen enkele wijze als illegaal kunnen worden bestempeld. Het ligt ook niet op de weg van Xtra Sat om te controleren wat de koper van de smartcard er mee doet. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor programmers (software waarmee smartcards kunnen worden ge(her)programmeerd) die voor de gewone, legale uitvoering van dienstverlening door een winkel als die van Xtra Sat noodzakelijk zijn. Evenals voor decoders die niet door Canal+ geautoriseerd zijn; deze zijn niet reeds om die reden aan te merken als illegale decoders.
(ii) uit de in beslag genomen zaken kan het onrechtmatig karakter ook niet worden afgeleid, want het daarop gepleegde onderzoek is niet onpartijdig, namelijk gedaan door een werknemer van Canal+ ([naam], producties 9, 13 en 16 Canal c.s.). Bovendien staat niet buiten twijfel dat er met de beslagen zaken niet ten nadele van Xtra Sat is gemanipuleerd, aangezien zij in bewaring zijn gegeven bij [naam bewaarder], die eveneens werknemer is van Canal+ en die die zaken aan Canal+ ter beschikking heeft gesteld.
(iii) de rapporten van het door Canal c.s. ingeschakelde onderzoeksbureau zijn niet te beschouwen als betrouwbare verklaringen, aangezien dat onderzoeksbureau niet onafhankelijk was doch werkte in opdracht van Canal c.s.
(iv) de door Canal c.s. blijkbaar aangetroffen software op een aantal smartcards, is daarop geplaatst met medeweten van Canal c.s., in het kader van een of meer door Xtra Sat ten behoeve van en met medeweten en instemming van Canal c.s. te organiseren demonstraties inzake piraterij/omzeilingspraktijken. Er was een demonstratie gepland begin december 2000, twee weken voor de beslaglegging.
(v) Irdeto geeft een onjuiste interpretatie van het leerstuk van de eenlijnsprestatie, en zij kan op die grondslag aan Xtra Sat geen onrechtmatig handelen jegens Irdeto verwijten.
3.5. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd zal voor zoveel nodig bij de beoordeling (zie hierna, onder punt 5) worden ingegaan.
4. Het geschil in de zaak met zaaknummer 61240 / KG ZA 01-37
4.1. Xtra Sat vordert in dit kort geding dat de president bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
aa. bepaalt dat het conservatoir beslag op de roerende zaken van haar wordt opgeheven dan wel nietig verklaard;
bb. bepaalt dat Canal+ en Canal Digitaal die roerende zaken binnen een dag na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan haar terug moeten geven, op straffe van een dwangsom van FL. 7.000,00 per dag dat zij de roerende zaken na een dag na betekening van het vonnis nog in hun bezit hebben, met een maximum van FL. 200.000,00;
cc. Canal+ en Canal Digitaal veroordeelt aan Xtra Sat te betalen een bedrag van FL. 5.000,00 wegens het aanschaffen van nieuwe computers, alsmede FL. 7.520,00 voor iedere dag na 22 december (de dag van de beslaglegging) tot en met de eerste dag na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, dat zij geen gebruik heeft kunnen maken van de betreffende roerende zaken en gedwongen is haar zaak gesloten te houden;
dd. Canal+ en Canal Digitaal te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2. Xtra Sat legt aan haar vordering, zakelijk weergegeven, ten grondslag hetgeen zij in de andere zaak als verweer heeft aangevoerd ( r.o. 3.4.), alsmede de volgende stellingen:
(vi) Xtra Sat heeft er groot belang bij de in beslaggenomen computers en daarop aanwezige software onmiddellijk terug te krijgen. Die computers en software ondersteunen tal van taken binnen de bedrijfsvoering die geheel los staan van de gestelde inbreukmakende dan wel onrechtmatige handelingen. Door het niet kunnen gebruiken van die apparatuur lijdt zij grote schade in haar bedrijfsvoering.
4.3. Het verweer van Canal+ en Canal Digitaal tegen de vordering komt, zakelijk weergegeven, op het volgende neer. Zij verwijzen naar hetgeen zij in de andere zaak ter onderbouwing van de vordering hebben aangevoerd, alsmede dat zij de schade betwisten die door de beslaglegging zou zijn opgetreden.
4.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voorzoveel nodig bij de beoordeling (zie hierna, onder punt 6) worden ingegaan.
5. De beoordeling in de zaak met zaaknummer 61423 / KG ZA 01-51
De vorderingen onder d. en e.
5.1. Tegen deze vorderingen is geen verweer gevoerd, zodat deze zullen worden toegewezen voorzover hierna illegale uitrusting aanwezig zal worden geacht.
De vorderingen onder f. en g.
5.2. De vorderingen onder f. en g. komen de president als, gelet op de overige, meer specifieke vorderingen deels overbodig voor en voorzover die niet overbodig geacht kunnen worden, als te onbepaald. Deze zullen daarom in elk geval worden ontzegd.
De vorderingen onder h. en i.
5.3 Deze vorderingen zien op een veroordeling tot betaling van een geldsom, ten aanzien waarvan evenwel in kort geding terughoudendheid dient te worden betracht. Toewijzing kan slechts dan aan de orde komen als de eisende partij naar behoren feiten en omstandigheden heeft aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Tevens zal op voorhand moeten kunnen worden aangenomen dat het buiten redelijke twijfel is dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat de wederpartij het thans toe te wijzen (voorschot)bedrag verschuldigd zal zijn. Canal c.s. hebben hun vordering alleen gemotiveerd met de stelling dat zij schade hebben geleden en een spoedeisend belang bij betaling van deze voorschotten hebben omdat zij het twijfelachtig vinden of er nog wel verhaal voor de totale schade zal zijn nadat die schade in een bodemprocedure zal zijn vastgesteld. Hiermee is aan het genoemde criterium niet voldaan. De gevorderde bedragen en het spoedeisend belang zijn onvoldoende onderbouwd, zodat deze vorderingen in elk geval zullen worden afgewezen.
De vorderingen onder a., b. en c.
5.4. Ter implementatie van de Richtlijn 98/84/EG van het Europese Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (Pb L 320 1998) is in Nederland de bepaling van artikel 326c in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Deze bepaling luidt:
- 1. Hij die met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep met behulp van valse signalen, gebruik maakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vijfde categorie;
- 2. Met gevangenisstraf van een jaar of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die opzettelijk een voorwerp dat kennelijk is bestemd, of gegevens die kennelijk zijn bestemd, tot het plegen van het misdrijf, bedoeld in het eerste lid,
a. openlijk ter verspreiding aanbiedt;
b. ter verspreiding of met het oog op de invoer in Nederland voorhanden heeft, of
c. uit winstbejag vervaardigt of bewaart.
- 3. Hij die van het plegen van misdrijven als bedoeld in het tweede lid, zijn beroep maakt of het plegen van deze misdrijven als bedrijf uitoefent wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met een van deze straffen.
5.5. Canal c.s. hebben een onderzoek laten instellen door Stekelenburg bedrijfsrecherche aangaande de mogelijkheden tot aankoop van illegale cards in de winkel van Xtra Sat en (enkele van) de betrokken rapporten overgelegd.
Het rapport van 23 november 2000 vermeldt bezoek op 21 november 2000 door de rapporteur aan de winkel van Xtra Sat. Gevraagd werd aan de verkoper naar een kaart om Canal+ te kunnen bekijken. De verkoper vroeg lachend: "Zo een met een abonnement?", waarna de rapporteur antwoordde: "Nee, zo'n andere". Vervolgens werd door de verkoper aan rapporteur direct uit voorraad een "goldcard" overhandigd onder de mededeling: "ik heb er nog zat". Rapporteur moest FL. 100,00 betalen. Op de vraag hoe lang de kaart zou blijven werken, antwoordde de verkoper: "voorlopig zeker en als de kaart niet meer werkt, kom je gewoon terug en kunnen we de kaart updaten."
Door werknemer [naam]van Canal+ is tegenover een notaris verklaard dat de bewust goldcard door hem is onderzocht en dat er daarmee de volgende betaaltelevisieprogramma's konden worden ontvangen: Canal+1, Canal+2, Canal+16/9, Cinecinemas, Cartoon Network, Foxkids, Taquilla, Animaux.
Het rapport van 27 november 2000 vermeldt dat de rapporteur op 24 november 2000 in de winkel van Xtra Sat vraagt naar een mogelijkheid om zonder abonnement naar Canal+ te kunnen kijken met een Irdeto card. De verkoper ging met het oog daarop een groene kaart halen en zei dat rapporteur met deze card "naar alles" kon kijken. Toen gezegd werd dat rapporteur de kaart wilde kopen ging de verkoper even weg om deze te programmeren. De kaart werd gekocht voor fl. 100,00. Volgens verdere rapporten werden tevens kaarten, waarmee zonder abonnement "Irdeto-programma's konden worden bekeken, gekocht op 12 december 2000 en 13 december 2000. Ten aanzien van de kaart van 13 december 2000 heeft [naam]eveneens verklaard dat zijn onderzoek van de kaart heeft uitgewezen dat er mee kon worden gekeken naar onder andere de signalen van Canal+.
5.6. Hieruit is op zijn minst het ernstig vermoeden af te leiden dat Xtra Sat werknemers in dienst had die (incidenteel) meewerkten aan het verrichten van handelingen die voldoen aan de omschrijving van artikel 326c lid 2 Sr. Xtra Sat heeft geen verklaring voor deze ervaringen van de rapporteurs van Stekelenburg gegeven die een ander licht op de gang van zaken zouden kunnen werpen. Door Xtra Sat is bovendien erkend dat er software aanwezig was die illegaal was; die zou immers met toestemming van Canal c.s. worden gebruikt voor een demonstratie terzake. Dat laatste is door Canal c.s. overigens betwist en ook niet aannemelijk geworden, zodat deze stelling als zodanig Xtra Sat niet kan baten.
Dat de rapporteurs en de werknemer [naam]niet als onpartijdig kunnen gelden brengt weliswaar mee dat hun verklaringen met de nodige omzichtigheid moeten worden beschouwd, maar maakt die daardoor nog niet per definitie ongeloofwaardig.
5.7. Naar het voorlopig oordeel van de president is het voldoende aannemelijk gemaakt dat Xtra Sat onrechtmatig jegens Canal+ en Canal Digitaal heeft gehandeld door middel van het verkopen van smartcards, waarmee zonder aan Canal+ en Canal Digitaal te betalen naar hun betaalprogramma's kon worden gekeken (verder te noemen: illegale smartcards).
5.8. De bewijsproblematiek ligt anders met betrekking tot het onderzoek van de in beslag genomen zaken. Als gerechtelijk bewaarder is aangesteld [naam bewaarder](van wie overigens bij het verzoek om beslagverlof niet was vermeld dat hij werknemer van Canal+ en/of Canal Digitaal was), en hij heeft de beslagen apparatuur kennelijk (volledig) ter beschikking gesteld van Canal+ en Canal Digitaal, waarna deze apparatuur door Canal+ en Canal Digitaal (in de persoon van werknemer [naam]) is onderzocht. Hiermee zijn de bewaarder en de beslagleggende partij verre over de schreef van het bij beslagen en gerechtelijke bewaring geoorloofde en betamelijke gegaan. Het wezen van de gerechtelijke bewaring (artikel 853 wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering) is immers dat de beslagen zaak uit de invloedsfeer van beide partijen worden gebracht in afwachting van een uitspraak van de rechter, welke die zaak direct (in geval van afgifte) of indirect (in geval van verhaal) betreft. Dat brengt mee dat de resultaten van dit "belanghebbenden-onderzoek" met grote terughoudendheid bezien moeten worden. Hoe het onderzoek aan de zaken is uitgevoerd is niet bekend gemaakt en waarom de conclusies zijn getrokken zoals dat is gebeurd, is evenmin aangegeven. Onder die omstandigheden hecht de president aan de bevindingen van [naam]en zijn verklaring dat hij de zaken niet heeft gemanipuleerd, weinig waarde.
5.9. Nu er geen verdere aanwijzingen zijn met betrekking tot het illegale karakter van de in beslag genomen uitrusting, voorzover die niet bestaat uit smartcards, acht de president dat illegale karakter voorshands onvoldoende duidelijk en aannemelijk gemaakt.
5.10. Naar het oordeel van de president is een blanco smartcard op zich zelf niet te beschouwen als illegale uitrusting. Volgens artikel 326c Sr moet het dan gaan om een voorwerp dat kennelijk is bestemd om te dienen als technische ingreep (zodat) met behulp van valse signalen gebruik kan worden gemaakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, etc. Canal c.s. staan op het standpunt dat met "kennelijk bestemd" een zeer brede uitleg moet worden toegepast, en dat daaronder niet slechts een technische eigenschap van het voorwerp valt te begrijpen, maar ook de begeleidende omstandigheden waaronder het voorwerp wordt verspreid, etc. Zij wijzen op de mogelijkheid om met via internet verkregen software een blanco smartcard zelf tot een illegale te programmeren. En verder op de praktijk om blanco smartcards in voorraad te houden en pas te programmeren op het moment dat een klant daadwerkelijk een illegale card wil aanschaffen. Zij geven in verband het voorbeeld van het in de buurt van de poort van een voetbalstadion verkopen en met het oog daarop in voorraad houden van draadtangen (geschikt om het hek rond het stadion door te knippen) vlak voor de aanvang van een wedstrijd.
Naar het oordeel van de president is voor een dergelijke ruime interpretatie geen plaats. In de eerste plaats is niet aan te nemen dat de wetgever het strafrechtelijk verbod in artikel 326c Sr een dergelijke strekking heeft willen geven, zonder een daartoe duidelijk toegesneden bewoording te gebruiken. En verder wijst de ontstaansgeschiedenis ook eerder in tegengestelde richting. Artikel 2 onder Pro e) van de bovengenoemde Richtlijn 98/84 definieert "illegale uitrusting" als "elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om zonder toestemming van de dienstverrichter in een begrijpelijke vorm toegang te verschaffen tot een beschermde dienst". Blanco smartcards kunnen wel worden gebruikt om zonder toestemming toegang te verschaffen maar zijn daartoe als zodanig niet ontworpen en/of aangepast.
5.11. Het bovenstaande leidt voor de beoordeling in dit kort geding tot de conclusie dat Xtra Sat zich inderdaad (tenminste incidenteel) heeft schuldig gemaakt aan handelingen die verboden zijn in genoemd artikel 326c lid 2 Sr, voorzover het illegale smartcards betreft, en daarmee onrechtmatig jegens Canal+ en Canal Digitaal heeft gehandeld. Voor het overige is het illegale karakter van de (daarbij gebruikte ondersteunende) apparatuur respectievelijk programmatuur onvoldoende komen vast te staan.
in het bijzonder ten aanzien van de eisers Canal+ en Canal Digitaal:
5.12. Ten aanzien van Canal+ en Canal Digitaal geldt dan het volgende. Het onder a. gevorderde zal op grond van het hierboven daarom worden toegewezen, evenals het gevorderde onder b., in beide gevallen voorzover het gaat om de verspreiding etc, van illegale smartcards en voorzover het om onrechtmatige handelingen jegens Canal+ en Canal Digitaal gaat. Voor het overige zullen deze vorderingen worden afgewezen.
5.13. Ten aanzien van de vordering onder c. geldt eveneens dat deze alleen voor toewijzing in aanmerking kan komen voorzover het gaat om illegale smartcards.
5.14. Van belang is verder met betrekking tot onderdeel 4 van de vordering dat die illegale smartcards aan consumenten in de winkel bij contante verkoop werden afgeleverd. Het is daarom niet aannemelijk dat Xtra Sat de namen van de afnemers zal weten op te geven. Bovendien moet een dergelijke vordering met terughoudendheid tegemoet worden getreden gelet op het belang van de privacybescherming van die consument (welk belang van andere orde is dan van degene die zich bedrijfsmatig of semi-bedrijfsmatig met inbreuken op de rechten van aanbieders als Canal+ en Canal Digitaal bezighouden) en de mogelijke strafvorderlijke belangen gelet de strafbedreiging in artikel 326c lid 1 Sr en het op zich zelf geringe belang van Canal+ en Canal Digitaal om per individuele koper op de hoogte te zijn met diens naam en adres. Dit onderdeel wordt daarom na afweging van die belangen in zijn geheel afgewezen.
5.15. Met betrekking tot onderdeel 5 van de vordering onder c. komt, gelet op de omstandigheid dat het hier alleen gaat om illegale smartcards, een opgave van de omzet en winst op zich zelf voldoende voor.
5.16. Voorzover de vorderingen niet zullen worden toegewezen, zullen zijn worden afgewezen.
in het bijzonder ten aanzien van de eiseres Irdeto:
5.17. Voorzover de hier besproken vorderingen door Irdeto zijn ingesteld overweegt de president het volgende.
5.18. De president deelt niet Irdeto's opvatting dat zij te beschouwen is als een aanbieder van 'beschermde diensten' die door de Richtlijn wordt beschermd. In art. 2 onder Pro a) laatste zin van die Richtlijn, ('de verschaffing, beschouwd als een op zichzelf staande dienst, van voorwaardelijke toegang tot deze diensten') wordt gedoeld op zelfstandige aanbieders, zoals (gespecialiseerde) internet accessproviders. De technologie van voorwaardelijke toegang op zich dient te worden onderscheiden, en gescheiden, van het leveren van conditional-access services.
Voorshands is de president, ook op grond van mededelingen daaromtrent van Irdeto (zie de pleitaantekeningen van mr. Rietkerk onder punt 3), van mening dat Irdeto een producent of leverancier is van 'uitrusting voor voorwaardelijke toegang', zijnde, volgens art. 2 onder Pro c) Richtlijn, elke uitrusting of programmatuur die is ontworpen of aangepast om toegang te verschaffen tot een beschermde dienst in begrijpelijke vorm. Nu die producenten of leveranciers niet in de Richtlijn worden aangeduid als een door die Richtlijn beschermde categorie, kan Irdeto derhalve daaraan voor haar vordering geen argument ontlenen voor de stelling dat het handelen van Xtra Sat op grond van de omschrijving van art. 326c Sr als onrechtmatig jegens haar is te kwalificeren, aangezien dat artikel het belang van Irdeto niet beoogt te beschermen en daarmee aan de voor toepasbaarheid van art. 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek vereiste relativiteit niet is voldaan.
5.19. Software die op smartcards is aangebracht kan voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, op voorwaarde dat zij blijk geeft van een eigen oorspronkelijk karakter en zij het persoonlijk stempel van de maker draagt. Xtra Sat heeft betwist dat er in dit geval sprake is van auteursrecht van Irdeto en - kennelijk subsidiair - dat zij daarop inbreuk zou maken. Veronderstellenderwijs aannemend dat Irdeto inderdaad auteursrechthebbende is (dat lijkt ook de voor de hand te liggen) zal de president het subsidiaire verweer (eerst) behandelen.
5.20. Xtra Sat heeft dit verweer toegelicht met de onbetwist gebleven stelling dat het ook mogelijk is om rechtmatig in het verkeer gebrachte kaarten te herprogrammeren, of om bepaalde signalen weg te filteren. De president is van mening dat het gebruik van dergelijke technieken niet tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht van Irdeto. Evenzo duidt de voorzichtige formulering onder punt 20 van de genoemde pleitnota ("Het is zeer aannemelijk dat Xtra Sat (...) eveneens handelingen heeft verricht als bedoeld in art. 45i Auteurswet (...) aangezien een van deze handelingen naar alle waarschijnlijkheid vereist is voor een verveelvoudiging van het werk.") erop dat er blijkbaar ook andere mogelijkheden bestaan om softwarematig het decoderingssysteem van Irdeto te omzeilen, echter zonder dat sprake is van een inbreuk op een bij Irdeto berustend auteursrecht.
In de dagvaarding (p. 7, vierde alinea) erkennen de gezamenlijke eisers: "Hoe het (her)programmeren van de [oudere legale smartcards en blanco] smartcards precies in zijn werk gaat, is nog niet bekend; aannemelijk is dat daarbij tenminste in enig opzicht inbreuk gemaakt wordt op de aan Canal+ en Canal Digitaal [door Irdeto en anderen] in licentie gegeven voorwaardelijke-toegangssoftware."
Aldus is onvoldoende aannemelijk geworden dat Xtra Sat door de verspreiding etc. van illegale smartcards inbreuk maakt op auteursrecht van Irdeto.
5.21 Op grond van het bovenstaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat het voorshands vastgestelde handelen van Xtra Sat als onrechtmatig jegens Irdeto te beschouwen is. Het bestaan van het auteursrecht van Irdeto zelf kan daarmee buiten behandeling blijven.
5.22. Tegen de stelling dat Xtra Sat ongeoorloofde mededinging ten opzichte van Irdeto zou bedrijven, mede in het licht van de door Irdeto aangehaalde Filmnet-zaak (Hof Amsterdam, 2 mei 1991), is door Xtra Sat met haar onder (v) weergegeven verweer stelling genomen.
De president is voorshands van mening dat op enkele wezenlijke punten de genoemde Filmnet-problematiek verschilt van de onderhavige zaak. In de Filmnet-zaak was, evenals in de ook door Irdeto genoemde Holland/Decca-zaak, sprake van een partij die geheel alleen was aan te merken als de exploitant van een meerledig samengesteld systeem van zenders, ontvangers en inhoud (van de uitgezonden en te ontvangen signalen). De rol van Irdeto in het door Canal+ en Canal Digitaal geëxploiteerde betaaltelevisiesysteem is veel beperkter. Zij levert slechts de technologie van voorwaardelijke toegang, in de vorm van decoders en software. Zij is niet de exploitant van het hele systeem. Daar komt bij dat naast Irdeto nog andere aanbieders van soortgelijke technologie bestaan. De marktstructuur waarin Irdeto opereert is derhalve een heel andere dan die van Filmnet of, destijds, Decca. Uit de processtukken blijkt ook niet dat Irdeto werkelijk beschouwd moet worden als de enige ontwikkelaar of rechthebbende op het gebied van smartcard- of conditional accesstechnologie. Die technologie wordt als zodanig niet door enig intellectueel eigendomsrecht beschermd. De president is voorshands van mening dat Irdeto te beschouwen is als een bedrijf dat opereert op een niet-exclusieve markt voor een technologie die ondersteunend is aan bepaalde diensten.
Een en ander brengt, in samenhang met het vorenstaande, met zich mee dat het profiterend optreden van andere aanbieders op die markt op zich zelf niet onrechtmatig is jegens Irdeto. Bijzondere omstandigheden kunnen het profiteren niettemin onrechtmatig maken maar dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier niet gesteld of onvoldoende (zoals bijvoorbeeld de inbreuk op enig relevant auteursrecht van Irdeto) aannemelijk geworden.
5.23. Het verweer van Xtra Sat tegen de hier besproken vorderingen van Irdeto (dus de vroderingen onder a, b en c) slaagt derhalve, zodat niet kan worden aangenomen dat Xtra Sat onrechtmatig jegens Irdeto heeft gehandeld. Voorzover deze vordering door Irdeto zijn ingesteld zullen zij worden afgewezen.
De vorderingen onder j.
5.24. Xtra Sat zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, waarbij rekening zal worden gehouden met de mate waarin zij jegens de respectievelijke eisende partijen in het ongelijk is gesteld.
6. De beoordeling in de zaak met zaaknummer 61240 / KG ZA 01-37
6.1. Al hetgeen in de andere zaak is overwogen en beslist geldt hier als herhaald en ingelast.
6.2. Nu het onrechtmatig karakter van de in beslag genomen zaken, met uitzondering van de illegale smartcards, onvoldoende is komen vast te staan, dient het beslag op die overige zaken te worden opgeheven, zoals de kennelijke strekking van de vordering onder aa. is. Het belang van Xtra Sat om over die zaken te beschikken weegt zwaarder dan het belang van Canal+ en Canal Digitaal om in een bodemprocedure de aard van die apparatuur en programmatuur te laten vaststellen, waarbij meeweegt dat de staat waarin die zaken zich bevinden als bewijsmiddel reeds aanmerkelijk onbruikbaar is geworden. Om redenen van praktisch aard zal de president het beslag zelf opheffen.
6.3. Nu de zaken in gerechtelijke bewaring zijn gegeven en zich bovendien in de feitelijke macht van Canal+ en Canal Digitaal bevinden, dienen laatstgenoemden na de opheffing van het beslag te worden gelast die zaken onmiddellijk aan Xtra Sat af te geven, zodat het onderdeel bb. zal worden toegewezen. Aan de dwangsom zal een matigingsbevoegdheid worden verbonden zoals nader zal worden omschreven.
6.4. De vordering tot betaling van schadevergoeding [cc] is er een tot betaling van een geldsom. Ten aanzien hiervan wordt verwezen naar hetgeen in punt 5.3. is overwogen. Xtra Sat heeft evenmin aan het bedoelde criterium voldaan en zelfs geen spoedeisend belang gesteld. Deze vordering zal worden afgewezen.
6.5. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zullen de kosten worden gecompenseerd als hieronder te omschrijven.
7. De beslissing
De president:
In de zaak met zaaknummer 61324 / KG ZA 01-51
1. [a] verbiedt Xtra Sat illegale smartcards - geschikt om zonder daarvoor te betalen de door Canal+ en/of Canal Digitaal aangeboden betaaltelevisieprogramma's c.q. pakketten te bekijken - te vervaardigen, voorhanden te hebben, te verhandelen en/of aan te bieden, en/of toe te laten of te bevorderen dat enige derde zodanige handelingen pleegt;
2. [b] veroordeelt Xtra Sat de in beslag genomen smartcards, voorzover deze illegaal zijn, af te geven aan Canal+ en Canal Digitaal ter vernietiging;
3. [c] veroordeelt Xtra Sat om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis aan Canal c.s. opgave te doen van
- [1] namen en adressen van degenen van wie Xtra Sat de in haar bezit zijnde illegale smartcards heeft ontvangen;
- [2] namen en adressen, voorzover Xtra Sat over die gegevens beschikt, van degenen die de in beslag genomen illegale smartcards hebben vervaardigd;
- [3] het aantal illegale smartcards dat zij aan derden heeft verstrekt;
- [5] de met de verkoop van die illegale smartcards behaalde nettowinst;
4. [d] verbiedt Xtra Sat om gebruik te maken - in verband met de verhandeling van illegale smartcards en/of op een zodanige wijze dat de indruk kan worden gewekt dat er een commerciële band bestaat tussen gedaagde enerzijds en Canal+ en/of Canal Digitaal anderzijds - van het merk CANAL+ en/of van het merk CANAL DIGITAAL en/of van met die merken overeenstemmende tekens;
5. [e] verbiedt Xtra Sat om gebruik te maken - in verband met de verhandeling van illegale smartcards en/of op een zodanige wijze dat de indruk kan worden gewekt dat er een commerciële band bestaat tussen gedaagde enerzijds en Irdeto Access anderzijds - van het merk IRDETO ACCESS en/of van het merk IRDETO en/of van met die merken overeenstemmende tekens;
6. bepaalt dat Xtra Sat voor elke afzonderlijke overtreding van een van bovengenoemde veroordelingen en voor elke dag dat een afzonderlijke overtreding langer dan een dag voortduurt, voor elke verdere dag een dwangsom verbeurt van FL. 2.000,00. Deze dwangsom is vatbaar voor matiging door de rechter voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in aanmerking genomen de mate waarin aan dit vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Aan dwangsommen kan bovendien niet meer dan een totaalbedrag van FL. 500.000,00 worden verbeurd;
7. [j] veroordeelt Xtra Sat in de kosten van deze procedure aan de zijde van Canal c.s. gevallen en voor wat betreft Canal+ en Canal Digitaal begroot op FL. 3.000,00 en voor wat betreft Irdeto begroot op FL. 800,00;
8. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
9. wijst af c.q. ontzegt het meer of anders gevorderde;
In de zaak met zaaknummer 61240 / HA ZA 01-37
10. [aa.] heft op het door Canal+ en Canal Digitaal op 21 december 2000 gelegde beslag voorzover dat niet betrekking heeft op illegale smartcards;
11. [bb.] gebiedt Canal+ en Canal Digitaal alle in beslag genomen zaken, met uitzondering van de illegale smartcards, aan Xtra Sat terug te geven, zulks binnen twee dagen na betekening van dit vonnis;
12. bepaalt dat Canal+ en Canal Digitaal een dwangsom verbeuren van fl. 5.000,00 voor elke dag dat zij met richtige nakoming van de onder 11. genoemde veroordeling in gebreke blijven. Deze dwangsom is vatbaar voor matiging door de rechter voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in aanmerking genomen de mate waarin aan dit vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Aan dwangsommen kan bovendien niet meer dan een totaalbedrag van FL. 50.000,00 worden verbeurd;
13. [dd.] compenseert de kosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
14. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
15. wijst af c.q. ontzegt het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Strijbos, fungerend president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.