Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 66393 / KG ZA 01-0377
Datum uitspraak: 10 juli 2001
Vonnis in kort geding van de president van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch in de zaak van:
de vennootschap onder firma EUROBEKES V.O.F.,
gevestigd te [plaatsnaam], alsmede haar vennoten:
1. de rechtspersoon naar Frans recht EUROVIA S.A.,
gevestigd te [plaatsnaam], Frankrijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam]WEGENBOUW B.V.,
gevestigd te [plaatsnaam],
3. de rechtspersoon naar Belgisch recht N.V. BESIX S.A.,
gevestigd te [plaatsnaam], België,
eisers bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2001,
procureur mr. J.B. Kin,
advocaat mr. P.J.P. Severijn te Dordrecht,
tegen:
PROVINCIE NOORD-BRABANT,
zetelende te 's-Hertogenbosch,
gedaagde bij gemeld exploot,
procureur mr. C.J.G.M. Bartels.
Partijen zullen hierna worden aangeduid respectievelijk als "Eurobekes" (enkelvoud) en "de Provincie".
1. De procedure
1.1. Eurobekes heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De advocaat van Eurobekes heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. De procureur van de Provincie heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. De Provincie heeft op 1 december 2000 een aankondiging laten plaatsen in het EG-publicatieblad S voor een Europese aanbesteding betreffende het ontwerp, de aanleg, de financiering en het onderhoud van een autosnelweg (A59 Rosmalen/Geffen) als aanpassing van een deel van de bestaande weg N50 (hierna te noemen: het aanbestedingsproject). Op deze aanbestedingsprocedure is de Europese Richtlijn Werken (93/37/EEG) van 14 juni 1993, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EEG van 13 oktober 1997 (hierna te noemen: Richtlijn Werken), van toepassing verklaard.
2.2. Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure heeft de Provincie een selectiedocument opgesteld dat zij aan gegadigden voor het aanbestedingsproject heeft toegezonden. Blijkens dit document vindt er een voorselectie van maximaal vijf gegadigden plaats aan de hand van een door die gegadigden gegeven beschrijving, in negen onderdelen, van ervaringen met door de Provincie nader omschreven projecten. Op pagina 17 van het selectiedocument worden de volgende acht selectiecriteria omschreven:
(...)"Bij de beschrijving van de projecten dient de Gegadigde tenminste aandacht te besteden aan de volgende onderwerpen:
- opdrachtgever;
- projectverantwoordelijke;
- projectomzet;
- aandeel van Gegadigde in projectomzet;
- consortiumgenoten;
- hoofdtaak Gegadigde;
- specifieke projectkarakteristieken;
- specifieke aspecten van het project waaruit de (technische) bekwaamheid van de Gegadigde blijkt."
Blijkens pagina 18 van het selectiedocument kan iedere gegadigde maximaal 100 punten vergaren. Deze punten zijn als volgt te verkrijgen:
" - maximaal 10 punten terzake van de capaciteiten tot het ontwerpen van wegen en kunstwerken;
- maximaal 20 punten terzake van projectmanagement, gericht op het voorkomen van faseringsproblemen en operationele belemmeringen bij de aanleg van een weg of de ombouw of bij het verrichten van groot onderhoud van een bestaande weg;
- maximaal 25 punten terzake van capaciteiten tot het bouwen en onderhouden van wegen en kunstwerken, inclusief het bijbehorende verkeersmanagement;
- maximaal 10 punten terzake van ervaring en capaciteit in het realiseren van het financieren van een project (projectfinanciering);
- maximaal 15 punten terzake van ervaring met DBFM- of vergelijkbare projecten;
- maximaal 10 punten terzake van ervaring met innovatieve en / of creatieve besteksoplossingen, bijvoorbeeld in de vorm van alternatieve besteksoplossingen,
turnkeyprojecten of projecten met een prestatiebestek.
- maximaal 10 punten terzake van het werken met een (gecertificeerd) kwaliteitsplan."
2.3. De Provincie heeft gegadigden via de nota van inlichtingen van 21 december 2000 op de hoogte gebracht van het bestaan van het selectieprotocol "Protocol beoordeling gegadigden A59" (hierna te noemen: het protocol). Dit protocol is door de Provincie niet aan gegadigden ter beschikking gesteld. Op 3 januari 2001 heeft de Provincie een exemplaar van het protocol bij een notaris te Amsterdam gedeponeerd. Het titelblad van het protocol vermeldt: "Uitsluitend voor intern gebruik Provincie Noord-Brabant". Bij het protocol behoren diverse formulieren. Eén daarvan, formulier E, bevat matrices voor de puntenwaardering. Het is een handleiding voor de toekenning van punten ten aanzien van elk van de vragen voor de gegadigden.
2.4. Gegadigden hebben tot 3 januari 2001 te 16.00 uur de gelegenheid gekregen om zich aan te melden voor deelneming aan het aanbestedingsproject. Eurobekes heeft de rechtsvorm van een vennootschap onder firma. Zij is een consortium van de drie vennoten die zijn genoemd in de kop van dit vonnis. Zij heeft op 3 januari 2001 (tijdig) een aanvraag tot deelneming aan de aanbestedingsproject ingediend.
2.5. Per brief van 29 januari 2001 heeft de Provincie aan Eurobekes meegedeeld dat zij niet tot de (vijf) geselecteerde deelnemers behoort. Bij brief van 23 februari 2001 heeft de Provincie daarvoor de navolgende motivering verstrekt, voorzover thans relevant:
"Uit de beoordeling en de daarop gebaseerde rangschikking blijkt dat Eurobekes op meerdere selectiecriteria lagere scores heeft behaald dan de vijf geselecteerde gegadigden. De totaalscore ligt ongeveer 35% onder de gemiddelde eindscore van de vijf geselecteerde gegadigden en ongeveer 20% onder de score van de als vijfde geplaatste gegadigde. Te uwer informatie vermelden wij dat Eurobekes met name op de selectiecriteria 1, 4 en 8 laag heeft gescoord."
3. Het geschil
3.1. Eurobekes vordert in dit kort geding, kort weergegeven, om de Provincie op straffe van een dwangsom te verbieden het aanbestedingsproject aan te besteden en op te dragen en de Provincie te veroordelen - behoudens voor het geval dat zij zal afzien van aanbesteding en gunning van het werk - de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren.
3.2. Eurobekes legt daaraan ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure, meer in het bijzonder de wijze van selectie binnen die procedure, onrechtmatig is verlopen, omdat die heeft plaatsgevonden in strijd met de Richtlijn Werken alsmede in strijd met de beginselen van (onder meer) gelijke behandeling, transparantie en objectiviteit, welke beginselen ten grondslag liggen aan het aanbestedingsrecht. Eurobekes voert hiertoe aan dat zij vooraf niet (volledig) bekend was met de door de Provincie gehanteerde selectie-eisen en wegingsfactoren, zodat zij onvoldoende in staat was haar kansen op selectie in te schatten. Zij was slechts op de hoogte van de in het selectiedocument gehanteerde selectiecriteria en niet van nadere selectie-eisen blijkende uit het protocol. Het protocol - dat overigens naar de mening van Eurobekes in strijd met het aanbestedingsrecht te laat is gedeponeerd bij een notaris in Amsterdam - was immers door de Provincie niet aan gegadigden ter beschikking gesteld en was derhalve voor haar, Eurobekes, niet kenbaar. Daarbij merkt Eurobekes op dat het protocol mede subjectieve eisen bevat, hetgeen niet is toegestaan, aangezien in dat geval achteraf niet meer toetsbaar is of op de juiste wijze punten zijn toegekend. Eurobekes heeft belang bij een nieuwe aanbestedingsprocedure, aangezien zij, indien zij had geweten hoe de selectie zou plaatsvinden, andere gegevens had ingediend, op basis waarvan zij - naar haar stellige overtuiging - wel zou zijn geselecteerd.
3.3. De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Eurobekes en zij verzet zich tegen toewijzing daarvan.
3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang van Eurobekes bij het gevorderde volgt uit de aard van de zaak. Het feit dat er enige tijd is verstreken sinds het moment dat de Provincie aan Eurobekes heeft bericht dat zij niet geselecteerd was, kan Eurobekes niet worden tegengeworpen, aangezien gedurende die periode tussen partijen veelvuldig over die kwestie is gecorrespondeerd. Van Eurobekes mocht onder die omstandigheden dan ook niet worden verwacht dat zij, op straffe van verval van haar recht om de kwestie aan de kortgedingrechter voor te leggen, aanstonds een procedure aanhangig zou maken.
4.2. Vooropgesteld moet worden dat het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden en inschrijvers moet worden aangemerkt als het basisbeginsel bij uitstek binnen het aanbestedingsrecht. Het gelijkheidsbeginsel is naar zijn aard een tweesnijdend zwaard: enerzijds verzet het zich tegen benadeling van gegadigden en inschrijvers, maar anderzijds verzet het zich er evenzeer tegen dat gegadigden en inschrijvers op welke wijze dan ook worden bevoordeeld. Het gelijkheidsbeginsel brengt dan ook mee dat de selectie van gegadigden binnen een aanbestedingsprocedure dient plaats te vinden aan de hand van vooraf vastgestelde en voor alle gegadigden kenbare, objectieve selectiecriteria.
4.3. In dit kort geding staat de vraag centraal of de onderhavige aanbestedingsprocedure is gevoerd in strijd met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijke behandeling, transparantie en objectiviteit.
4.4. De Provincie beantwoordt deze vraag ontkennend en heeft hiertoe aangevoerd dat zij de selectiecriteria, het puntensysteem en het aantal te behalen punten per onderdeel volledig in het selectiedocument heeft opgenomen en stelt dat zij daarmee heeft voldaan aan de gestelde eisen ten aanzien van transparantie en objectiviteit. Zij merkt daarbij op dat het protocol slechts aanvullende informatie bevat over het puntensysteem en dan met name in welke gevallen per subonderdeel 3, 2 of 0 punten worden behaald.
4.5. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of het protocol zich inderdaad beperkt tot dergelijke aanvullende informatie, die in de kern niets toevoegt aan hetgeen al in het selectiedocument is vermeld, dan wel nieuwe criteria voor de puntenwaardering bevat; preciezer gezegd: criteria die niet logisch voortvloeien uit of in het verlengde liggen van de omschrijvingen en toelichtingen in dat document, en dus criteria waarop een gegadigde niet bedacht behoefde te zijn.
4.6. Vergelijking tussen de omschrijvingen en toelichtingen in het selectiedocument en die van het protocol rechtvaardigt het oordeel dat het protocol wel degelijk nieuwe criteria, in de hier bedoelde zin, bevat. Blijkens het bedoelde formulier E is er in algemene zin een directe relatie tussen de geschiktheid, de complexiteit en de omvang van de vergelijkingsobjecten en het aantal te behalen punten. Naar de mate waarin de genoemde ervaringsprojecten naar het oordeel van de beoordelaars geschikter zijn, of complexer zijn dan wel een grotere omvang hebben, zijn immers telkens meer punten toegekend. Daarnaast kunnen meer punten worden behaald naarmate een consortium dat zich als gegadigde aanmeldt, uit meer deelnemers bestaat. Ten aanzien van geen van deze hier genoemde onderdelen kan worden gezegd dat gegadigden, afgaande op het selectiedocument, daarop bedacht moesten zijn. Het begrip "complex" komt slechts in één van de negen gevraagde omschrijvingen voor, te weten in punt 4 ("één of twee complexe infrastructurele projecten met een minimale omvang van NLG 35 miljoen ..."). Uit deze opzet, waarbij de complexiteit van de ervaringsobjecten voor het overige niet is genoemd, behoefden de gegadigden niet af te leiden dat bij een groot aantal andere criteria de score hoger zou worden naarmate die objecten complexer waren. Evenmin behoefden zij er rekening mee te houden dat er meermalen extra punten te verdienen zouden zijn als de objecten een omvang hadden van meer dan ƒ 100 miljoen.
4.7. Reeds dit een en ander leidt dan ook tot het oordeel dat de selectie binnen de onderhavige aanbestedingsprocedure op ondoorzichtige wijze, in strijd met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende rechtsbeginselen, heeft plaatsgevonden. De stelling van de Provincie dat Eurobekes haar naar aanleiding van het selectiedocument vragen had kunnen stellen over de wijze van selectie en dat zij het protocol had kunnen opvragen, maakt dat niet anders, aangezien het - nog daargelaten dat het twijfelachtig is of Eurobekes het protocol zou hebben verkregen, nu het blijkens de eigen stellingen van de Provincie uitsluitend bedoeld was voor intern gebruik - op de weg van de Provincie lag om aan de gegadigden duidelijke en volledige informatie te verschaffen inzake de aanbestedingsprocedure.
4.8. De geconstateerde gebreken zijn zodanig zwaarwegend dat de resultaten van de aanbestedingsprocedure in redelijkheid niet in stand kunnen blijven. Een belangenafweging leidt niet tot een andere beslissing. Opmerking verdient hierbij nog het volgende. De Provincie heeft gesteld dat er ernstige risico's zijn verbonden aan het opnieuw in gang zetten van een aanbestedingsprocedure - mede doordat rijksbijdragen dan mogelijk niet meer verzekerd zijn -, maar zij heeft niet gesteld dat het opnieuw voeren van die procedure het aanbestedingsproject onmogelijk maakt. De Provincie heeft ook nog aangevoerd dat Eurobekes geen belang heeft bij heraanbesteding, nu ook in dat geval geen enkele zekerheid bestaat dat zij alsnog geselecteerd zal worden. Dit verweer faalt. Eurobekes heeft gesteld dat zij, indien zij had geweten hoe de selectie zou plaatsvinden, andere projecten zou hebben ingestuurd, op basis waarvan zij, naar haar stellige overtuiging, wel zou zijn geselecteerd en dat zij geen omvangrijkere en complexere projecten heeft ingestuurd om geen andere reden dan dat zij dacht dat zij met de ingediende projecten kon volstaan. Reeds op basis van die stelling - waarvan de juistheid in dit kort geding niet kan noch behoeft te worden onderzocht - kan het belang van Eurobekes bij heraanbesteding worden aangenomen.
4.9. De vordering van Eurobekes is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de Provincie niet aan deze uitspraak zal voldoen.
4.10. De Provincie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De president:
verbiedt de Provincie het project inhoudende het ontwerp, de aanleg, de financiering en het onderhoud van een autosnelweg (A59 Rosmalen/Geffen) als aanpassing van een deel van de bestaande weg N50 aan te besteden en op te dragen;
veroordeelt de Provincie - behoudens voor het geval dat zij zal afzien van aanbesteding en gunning van het werk - de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren;
veroordeelt de Provincie in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op ( 2.970,45, waarvan ( 2.500,00 salaris procureur en ( 470,45 verschotten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
type: IvR/MH
coll: