Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ’S-HERTOGENBOSCH
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
UITSPRAAK
AWB 00/5670
AWB 00/6991
AWB 00/6992
Uitspraak van de rechtbank ingevolge de artikelen 8:70 (in de zaken 00/5670 en 00/6991) en 8:75a ( in de zaak 00/6992) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de geschillen tussen
[eiseres] Installatieburo B.V., gevestigd te [plaats], eiseres,
gemachtigde mr. R.J.G. Bäcker,
en
het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gevestigd te Amsterdam, verweerder,
in dezen vertegenwoordigd door Gak Nederland B.V..
gemachtigde: mr. J.J. de Graaf.
I. PROCESVERLOOP
Verweerder heeft bij besluit van 2 maart 2000 aan eiseres meegedeeld dat eiseres premies is verschuldigd over de betalingen die zij heeft verricht aan de heren [vennoot 1] en [vennoot 2] in verband met voor eiseres verrichte werkzaamheden. Het daartegen door eiseres bij brief van 9 maart 2000 gemaakte bezwaar heeft verweerder ongegrond verklaard bij zijn besluit op bezwaar van 8 juni 2000 (hierna aangeduid als besluit 1).
Het hiertegen namens eiseres ingestelde beroep is bij de rechtbank ingeschreven onder nummer AWB 00/5670.
Vervolgens heeft verweerder bij een tweetal besluiten van 22 mei 2000 correctie- en boetenota’s opgelegd over de jaren 1996 tot en met 1999. De daartegen bij brieven van 22 en 28 juni 2000 gemaakte bezwaren heeft verweerder ongegrond verklaard bij zijn besluit van 26 september 2000 (hierna: besluit 2). Het hiertegen namens eiseres ingestelde beroep is bij de rechtbank ingeschreven onder nummer AWB 00/6991.
Tevens heeft verweerder aan eiseres bij brief van 12 mei 2000 meegedeeld dat ter zake van het niet nakomen van de verplichting tot het doen van juiste loonopgave een verzuim wordt geregistreerd. Het daartegen door eiseres bij brief van 22 juni 2000 gemaakte bezwaar heeft verweerder ongegrond verklaard bij zijn besluit van 3 oktober 2000 (hierna: besluit 3). Het hiertegen namens eiseres ingestelde bij de rechtbank ingestelde beroep is ingeschreven onder nummer AWB 00/6992.
Op 17 oktober 2000 is bij de president van deze rechtbank een verzoek van eiseres binnengekomen tot het treffen van een voorlopige voorziening.
De president heeft bij uitspraak van 14 november 2000 het verzoek toegewezen in dier voege dat de werking van het besluit op bezwaar van 26 september 2000 wordt opgeschort tot zes weken nadat de rechtbank in de bodemzaken (AWB 00/5670, AWB 00/6991 en AWB 00/6992) uitspraak heeft gedaan.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend. Bij schrijven van 7 juni 2001 heeft verweerder aangegeven dat de ten aanzien van eiseres vastgestelde verzuimregistratie komt te vervallen, als gevolg waarvan besluit 3 niet langer wordt gehandhaafd.
De gedingen zijn gevoegd behandeld op de zitting van 16 juli 2001 waar eiseres is verschenen in de persoon van ir. M.J.F. Versteden en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Als getuigen zijn verschenen [vennoot 2] en [vennoot 1], werkzaam bij de voormalige vennootschap onder firma [vennoot 2] en [vennoot 1] (hierna: de vennoten).
Het tegen besluit 3 gerichte beroep heeft eiseres tijdens de behandeling ter zitting ingetrokken. Daarbij is verzocht verweerder op de voet van artikel 8:75a Awb te veroordelen in de proceskosten.
II. OVERWEGINGEN
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.
Eiseres exploiteert al jaren een installatiebedrijf, welk bedrijf in opdracht van onder andere bouwbedrijven, aannemers en woningbouwverenigingen gas- en waterleidingen aanlegt en loodgieterwerk verricht. De werken betreffen voornamelijk seriematige nieuwbouw, welke in onderaanneming worden uitgevoerd. Teneinde in drukke perioden de vraag naar capaciteit te kunnen opvangen maakt eiseres, naast eigen personeel, voor de montage van deze installaties gebruik van (zelfstandige) installateurs. Daartoe worden schriftelijke overeenkomsten gesloten. In deze overeenkomsten wordt vooraf een vast bedrag ( per woning of per project) overeengekomen voor de totale werkzaamheden, alsmede de termijnen voor facturering. Voor eventueel meerwerk wordt een uurtarief afgesproken.
Eiseres heeft regelmatig verschillende projecten naast elkaar lopen en is mede als gevolg daarvan genoodzaakt van deze (zelfstandige) installateurs gebruik te maken. Aangezien het bouwen van woningen niet altijd volgens planning verloopt en het vooraf niet precies in te schatten is wanneer de installateur zijn werk kan aanvangen, bestelt eiseres vooraf de benodigde materialen, waarna op afroep deze tijdig geleverd kunnen worden. In deze branche is deze manier van werken gebruikelijk. Ook indien gebruik gemaakt wordt van (zelfstandige) installateurs maken zij gebruik van de door eiseres bestelde materialen.
Gedurende het project is de installateur zelf verantwoordelijk voor de werkplanning. Indien hij minder uren berekent dan hij daadwerkelijk nodig heeft, dan is dat voor zijn risico: hij moet zorgdragen voor een tijdige oplevering.
Onvolkomenheden en fouten moeten worden hersteld door de installateur op eigen kosten.
Op basis van schriftelijke overeenkomsten heeft eiseres in de periode van 1996 tot medio 1999 de vennoten werkzaamheden laten uitvoeren conform de hierbij geschetste gang van zaken.
Naar aanleiding van een in april 1999 uitgevoerd zelfstandigheidsonderzoek bij de vennoten en een in december 1999 ingesteld onderzoek bij eiseres, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat tussen eiseres en de vennoten sprake is van een arbeidsverhouding welke verplichte verzekering ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten met zich brengt, primair op grond van artikel 3 van Pro de Ziektewet, de Werkloosheidswet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziekenfondswet, omdat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, subsidiair op grond van artikel 4 van Pro deze wetten en meer subsidiair op grond van artikel 5, aanhef en onder d van deze wetten, in samenhang met artikel 5 van Pro het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb.1986, 655 (hierna: KB 655).
Bij besluit 1 heeft verweerder dit standpunt in bezwaar gehandhaafd.
Vervolgens heeft verweerder eiseres, als uitvloeisel van de door hem vastgestelde verzekeringsplicht, correctienota’s en boetenota’s over de jaren 1996 tot en met 1999 doen toekomen, welke nota’s verweerder bij besluit 2 heeft gehandhaafd.
Besluit 1 (00/5670)
De eerste vraag die moet worden beantwoord is de vraag of de vennoten voor eiseres werkzaam zijn geweest op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en er derhalve sprake is van verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten. Daartoe is vereist dat er sprake is van een gezagsverhouding, dat er loon is betaald en dat de arbeidsprestatie persoonlijk is verricht.
De rechtbank stelt voor op dat conform vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep niet van belang is hoe de relatie door de betrokken partijen wordt gekwalificeerd of wat partijen daarmee beogen, maar dat de feitelijke situatie beslissend is. Hieruit volgt dat een overeenkomst met een vennootschap onder firma op zich zelf niet in de weg staat aan het aannemen van een verplichte verzekering jegens degene die de werkzaamheden feitelijk uitvoert.
Gelet op de in de gedingstukken vervatte gegevens en op hetgeen uit het verhandelde ter zitting naar voren is gekomen, waaronder de verklaringen van de vennoten, omtrent de aard en de inhoud van de door hen voor eiseres verrichte installatiewerkzaamheden, is de rechtbank van oordeel dat niet staande kan worden gehouden dat de arbeidsrelatie tussen eiseres en de vennoten zodanig was dat eiseres jegens de vennoten werkgeversgezag heeft uitgeoefend.
De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat eiseres, behoudens de werkplanning (opgesteld door de opdrachtgever van eiseres) aan het begin van het project, hetgeen blijkens het verhandelde ter zitting voornamelijk neerkwam op een tijdsplanning, en de eindcontrole, geen invloed heeft gehad op de feitelijk door de vennoten verrichte werkzaamheden. Zij verrichtten het installatiewerk naar eigen inzicht, zonder toezicht en aanwijzingen van eiseres. De vennoten hadden binnen de grenzen van het in het project aangegeven kader, te weten de datum van eindoplevering en gebruik van materialen, volledige vrijheid van handelen.
De enige controle op de werkzaamheden bestond uit de eindcontrole in het kader van de eindoplevering, waarbij de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 maart 2000, USZ 2000/131, er op wijst dat de uitoefening van een eindcontrole op zichzelf genomen onvoldoende is voor het aannemen van werkgeversgezag.
Voorts wijst de rechtbank er op dat geconstateerde gebreken c.q. onvolkomenheden bij de eindoplevering voor rekening van de vennoten moesten worden hersteld. De vennoten hadden de vrijheid opdrachten terug te geven, zij het dat zij daarvan wel het risico droegen. Ter illustratie hiervan wijst de rechtbank op een zich onder de gedingstukken bevindende brief van de vennoten aan eiseres van 14 maart 1997. Daaruit blijkt dat zij gestopt zijn op een bepaald project “vanwege de onmogelijke samenwerking met de uitvoerder”. Naar ter zitting door de vennoten niet weersproken is verklaard, betrof het hier een aan eiseres teruggegeven opdracht voor het installeren van gas- en waterleidingen en cv-installaties in 200 woningen in Zeeland. Naar het oordeel van de rechtbank is een dergelijke handelwijze niet goed denkbaar in een door werkgeversgezag gekenmerkte arbeidsrelatie.
Aan het door verweerder ingenomen standpunt dat de door de vennoten te verrichten werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering van eiseres en dat die werkzaamheden ook verricht kunnen worden door personen die onmiskenbaar bij eiseres in dienstbetrekking staan, kan de rechtbank niet die waarde hechten die verweerder daaraan gehecht wil zien. Daarbij komt dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken, dat op het project in Bornheim gewerkt moest worden met zogeheten liaanverbindingen. Deze werkwijze was in Nederland niet (meer) gebruikelijk. Hiervoor was specifieke vakkennis vereist, welke kennis binnen het bedrijf van eiseres niet en bij de vennoten wel aanwezig was. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de vennoten gebruik maakten van hun eigen gereedschap en een door henzelf gefinancierde (lease)bedrijfsauto.
Van de zijde van verweerder zijn verder geen concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit onmiskenbaar blijkt dat de vennoten zich bij de werkzaamheden dienden te houden aan aanwijzingen van eiseres. Dat bij de installatiewerkzaamheden van door eiseres aangekochte materialen gebruik gemaakt is, doet aan de hiervoor getrokken conclusie niet af.
Gelet op het vorenstaande beantwoordt de rechtbank de hiervoor omschreven vraag of sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dan ook ontkennend.
Vervolgens is aan de orde de vraag of de vennoten werkzaam waren in een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding tot eiseres op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de sociale werknemersverzekeringswetten. Ingevolge deze bepaling wordt als dienstbetrekking mede beschouwd de arbeidsverhouding van degene die, anders dan in de uitoefening van een bedrijf of een zelfstandige uitoefening van een beroep, en anders dan als thuiswerker ingevolge een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in artikel 1639 van Pro Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek, persoonlijk een werk tot stand brengt.
Anders dan verweerder beantwoordt de rechtbank ook deze vraag ontkennend en acht in dit verband doorslaggevend dat de vennoten naar haar oordeel in de uitoefening van een bedrijf werkzaam waren.
In de visie van verweerder was hiervan geen sprake omdat (beknopt weergegeven) betrokkenen geen grote investeringen hadden gedaan en geen ondernemersrisico liepen. Verweerder acht het onaannemelijk dat betrokkenen in economisch opzicht onafhankelijk zijn (geweest) van eiseres en vindt voor deze opvatting steun in de omstandigheid dat betrokkenen in de betreffende periode slechts twee andere opdrachtgevers hebben gehad, van wie zij een relatief geringe omzet genereerden. Verder beschikten betrokkenen niet over een orderportefeuille en maakten ze geen reclame.
Van de zijde van eiseres en ook door de als getuigen gehoorde vennoten [vennoot 2] en [vennoot 2] is ter zitting van de rechtbank de wijze van werken in deze branche van installatiebedrijven in de bouw uiteengezet. Daaruit is gebleken dat er vele kleine (installatie)bedrijven als onderaannemer werkzaam zijn, op de wijze als hiervoor omschreven. Deze in de betreffende branche kennelijk gebruikelijke wijze van werken is van de zijde van verweerder niet bestreden. Aan de bedrijfsvoering van dit soort kleine bedrijven is inherent dat sprake is van relatief geringe investeringen, in, in het onderhavige geval, onder meer handgereedschap, kleine materialen, werkkleding en een bedrijfsauto met aanhangwagen. De vennoten zorgden zelf voor de apparatuur en handgereedschap benodigd voor het zelfstandig uitvoeren van installatiewerkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook niet gezegd worden dat de vennoten geen relevante investeringen hebben gedaan. In dit verband zij tevens verwezen naar de reeds eerder genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 maart 2000.
Dat de vennoten in de periode in geding een belangrijk deel van hun omzet genereerden bij eiseres vormt weliswaar een aanwijzing voor het ontbreken van zelfstandigheid, doch blijkens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 31 mei 2001, USZ 2000/224, dient er daarbij voor gewaakt te worden uit te gaan van een korte periode, die gelet op het geheel slechts als een momentopname moet worden aangeduid. Naar het oordeel van de rechtbank is van dit laatste in casu sprake, zodat deze omstandigheid niet afdoet aan het bestaan van zelfstandigheid.
Bij haar oordeelsvorming betreffende de zelfstandigheid van de vennoten neemt de rechtbank in aanmerking dat de vennoten reeds sinds 1991 als zodanig werkzaam zijn en voor meerdere opdrachtgevers hebben gewerkt, terwijl zij ook na de periode in geding, zij het niet in de vorm van een vennootschap onder firma, als zelfstandigen werkzaam zijn gebleven voor andere opdrachtgevers dan eiseres.
In de omstandigheid dat de vennoten in 1998 alleen voor eiseres hebben gewerkt ziet de rechtbank geen doorslaggevend argument voor het niet aanwezig zijn van zelfstandigheid. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de visie van verweerder zou impliceren dat kleine zelfstandigen nimmer grote opdrachten kunnen aannemen omdat dat een te grote claim op de onderneming zou leggen, waardoor het hebben van één opdrachtgever uitgelegd zou kunnen worden als het ontbreken van economische zelfstandigheid.
Dat geen reclame zou zijn gemaakt acht de rechtbank evenmin een argument voor het niet aanwezig zijn van zelfstandigheid. Genoegzaam is aannemelijk gemaakt dat binnen de branche van installatiebedrijven zelden reclame wordt gemaakt door middel van advertenties. Mond op mond reclame is binnen deze branche niet ongebruikelijk en indien eenmaal een goede reputatie is opgebouwd, dan weet men elkaar binnen de branche te vinden.
Een deel van het ondernemersrisico is er in gelegen dat de vennoten vooraf een vast bedrag per project met eiseres hebben afgesproken. Daarbij is tevens vastgelegd op welke datum de (tussentijdse) oplevering diende te geschieden. Het was voor risico van de vennoten om deze planning daadwerkelijk te halen. Ter zitting is dienaangaande door de vennoten verklaard dat zij regelmatig ’s avonds en in de weekenden hebben doorgewerkt om deze planning te halen. Indien het vooraf geplande aantal arbeidsuren te krap was begroot, dan was dat risico voor de vennoten. Voorts acht de rechtbank van belang dat bij de eindcontrole blijkende ondeugdelijkheden, zoals reeds hiervoor is overwogen, voor eigen rekening en risico van betrokkenen is gekomen, terwijl bij een te late oplevering, naar ter zitting onweersproken is verklaard, een boete verschuldigd was. Het ondernemersrisico was in het tijdvak in geding wellicht beperkt, doch afwezig was dat risico geenszins, waarbij de rechtbank in dit verband ook nog wijst op het van de zijde van verweerder opgemaakte rapport betreffende het zelfstandigheidsonderzoek van april 1999, waarin de vraag of de vennoten ondernemersrisico lopen met “ja” beantwoord is. Voor de vennoten gold bovendien het risico van een teruglopende conjunctuur in de branche waarin zij werkzaam zijn.
Nu er voorts sprake is van inschrijving bij de Kamer van Koophandel, BTW-nummers, van door de vennoten afgesloten particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, materiaalschadeverzekeringen en van jaarstukken, die verzorgd worden door een administratiekantoor, kan de rechtbank niet anders concluderen dan dat de vennoten hun werkzaamheden voor eiseres in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf hebben verricht.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van het KB 665 wordt voor de toepassing van artikel 5 van Pro het KB 665 niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die arbeid verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Met vorenstaande conclusie is gegeven dat in casu sprake is van de situatie als bedoeld in genoemd artikel 8, waarmee tevens gegeven is dat artikel 5 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten toepassing mist.
De aan besluit 1 ten grondslag gelegde meer subsidiaire grond kan derhalve evenmin stand houden.
Uit het vorenstaande volgt dat besluit 1 niet kan worden gehandhaafd en voor vernietiging in aanmerking komt.
Besluit 2 (00/6991)
Uit de met betrekking tot besluit 1 getrokken conclusie, volgt dat aan besluit 2 de grondslag eveneens is komen te ontvallen, zodat ook besluit 2 voor vernietiging in aanmerking komt.
Besluit 3 (00/6992)
Ter zake van besluit 3 heeft eiseres ter zitting haar beroep ingetrokken en daarbij verzocht om verweerder te veroordelen in de proceskosten. Nu het beroep is ingetrokken omdat verweerder geheel is tegemoetgekomen aan de bezwaren van eiseres tegen besluit 3, acht de rechtbank termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75a, eerste lid van de Awb, in samenhang met artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten als hierna aangegeven.
Proceskosten
Besluit 1 (00/5670)
De rechtbank acht termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot als volgt:
Kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: f 1.420,00
- 1,00 punt beroepschrift (6:4 derde lid);
- 1,00 punt verschijnen ter zitting (8:56);
- waarde per punt: f 710,00;
- wegingsfactor: 1,00.
————— +
Totale bedrag van de proceskosten: f 1.420,00
Tevens zal de rechtbank bepalen dat door het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiseres het door haar gestorte griffierecht dient te worden vergoed.
Besluiten 2 en 3
De rechtbank acht termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten ter zake van het beroep tegen besluit 2.
De zaken 2 en 3 zijn ingevolge artikel 3, eerste lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht te beschouwen als één zaak.
De kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot als volgt:
Kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: f 1.420,00
- 1,00 punt beroepschrift (6:4 derde lid);
- 1,00 punt verschijnen ter zitting (8:56);
- waarde per punt: f 710,00;
- wegingsfactor: 1,00.
————— +
Totale bedrag van de proceskosten f 1.420,00
Tevens zal de rechtbank bepalen dat door het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiseres het door haar gestorte griffierecht in zaak 2 dient te worden vergoed.
III. BESLISSING
De rechtbank,
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de besluiten 1 en 2;
- gelast het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiseres het door haar gestorte griffierecht te vergoeden inzake de beroepen tegen de besluiten 1 en 2;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, begroot op f. 2.840,00, te vergoeden door het Landelijk instituut sociale verzekeringen.
Aldus gedaan door mr. J.R. van Es-deVries als voorzitter en de mrs. P.J.H. van Dellen en E.L. Benetreu als leden in tegenwoordigheid van mr. F.M.S. Broekmeulen-Requisizione als griffier en uitgesproken in het openbaar d.d. 2 oktober 2001.
Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Afschrift verzonden: