Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer: 73969 / KG ZA 01-841
Datum uitspraak: 8 januari 2002
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in de zaak van:
1. [eiser sub 1]
wonende te [plaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [plaats,
eisers bij exploot van dagvaarding van 23 november 2001,
procureur mr. W.M.C. van der Eerden,
advocaat mr. A. M. Cappendijk te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEDAAGDE CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde bij gemeld exploot,
advocaat mr. E.A.R.M. Sloet te Amsterdam.
Partijen zullen hierna "Eisers" en "Gedaagde" worden genoemd.
De procedure
Eisers hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
De advocaat van Eisers heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
De advocaat van Gedaagde heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
De feiten
Bij vonnis van de Kantonrechter te Tiel d.d. 22 augustus 2001 is een voorlopige voorziening getroffen. Eisers hebben zich niet met dit vonnis kunnen verenigen en derhalve in de zin van artikel 116 lid 5 Rv op 3 september 2001 een daartoe strekkende schriftelijke verklaring ingediend.
Gedaagde heeft naar aanleiding hiervan Eisers op 4 en 7 september 2001 gedagvaard in de hoofdzaak voor het Kantongerecht te Tiel te verschijnen op 10 oktober 2001.
2.3. Gedaagde heeft verzuimd de dagvaarding tijdig in te schrijven ter rolle van 10 oktober 2001. Gedaagde heeft vervolgens op 30 oktober 2001 aan Eisers een herstelexploot laten betekenen tegen de verschijndatum van 5 december 2001.
2.4. Artikel 116 lid 5 sub a en sub b Rv bepaalt:
De partij tegen wie een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening
is toegewezen en die zich met dat vonnis niet kan verenigen, kan binnen veertien
dagen na zijn dagtekening een daartoe strekkende schriftelijke verklaring indienen.
Wordt een zodanige verklaring ingediend, dan verliest het vonnis zijn kracht:
a. indien nog niet in de hoofdzaak was gedagvaard en deze dagvaarding
achterwege blijft: vier weken na zijn dagtekening;
b. indien de hoofdzaak ophoudt aanhangig te zijn voordat de kantonrechter daarin bij eindvonnis heeft beslist: op dat tijdstip.
Het geschil
Eisers vorderen in dit kort geding, kort weergegeven, om Gedaagde te bevelen de executie van het vonnis van de Kantonrechter d.d. 22 augustus 2001 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom, en tegen behoorlijk bewijs van kwijting over te gaan tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde dwangsommen ten belope van ƒ 20.821,89, te vermeerderen met de wettelijke rente, almede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 1.460,00, met veroordeling van Gedaagde in de kosten van deze procedure.
Eisers leggen daaraan het navolgende ten grondslag. Eisers stellen dat Gedaagde heeft nagelaten tijdig haar verzuim - de dagvaarding tijdig aan te brengen - bij herstelexploot te herstellen. Ten gevolge hiervan heeft in de zin van artikel 116 lid 5 sub a Rv het vonnis van de Kantonrechter d.d. 22 augustus 2001 zijn kracht verloren en bestaat er geen titel meer om te executeren. Door desalniettemin de executie voort te zetten handelt Gedaagde onrechtmatig ten gevolge waarvan Eisers schade lijden die Gedaagde dient te vergoeden.
Het verweer van Gedaagde tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. Gedaagde heeft voldaan aan het vereiste in de zin van artikel 116 lid 5 sub a Rv door Eisers binnen vier weken na het vonnis van de Kantonrechter in de hoofdzaak te dagvaarden. Bovendien, ingevolge artikel 116 lid 5 sub b Rv verliest het vonnis van de Kantonrechter zijn kracht indien de hoofdzaak ophoudt aanhangig te zijn. In casu heeft de hoofdzaak echter niet opgehouden aanhangig te zijn. Gedaagde heeft met bekwame spoed haar verzuim hersteld. Er is dus tijdig gedagvaard en de zaak heeft niet opgehouden aanhangig te zijn, zodat het vonnis van de Kantonrechter zijn kracht behoudt totdat de Kantonrechter bij eindvonnis uitspraak heeft gedaan.
Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
De beoordeling
Primair heeft Gedaagde ten verweer aangevoerd dat Gedaagde binnen de termijn van vier weken als genoemd in artikel 116 lid 5 sub a Rv Eisers in de hoofdzaak heeft gedagvaard zodat aan het termijn-criterium van voornoemd artikel is voldaan. Dit verweer wordt op voorhand verworpen. De omissie dat de hoofdzaak niet tegen de aangezegde rechtsdag van 10 oktober 2001 is aangebracht, heeft niet tot gevolg dat de dagvaarding onmiddellijk na de dienende dag is uitgewerkt. De hoofdzaak kan tegen een latere rechtsdag worden aangebracht mits de omissie door middel van het uitbrengen van een herstelexploot met bekwame spoed wordt hersteld. In dat geval behoudt de oorspronkelijke dagvaarding zijn werking en blijft de zaak aanhangig. In deze zaak gaat het derhalve in de kern om de beantwoording van de vraag of Gedaagde geacht kan worden de hoofdzaak bij herstelexploot met bekwame spoed te hebben aangebracht.
Niet tijdige inschrijving van de dagvaarding ter rolle leidt in beginsel tot niet-ontvankelijkheid, tenzij een nieuwe oproeping met bekwame spoed - dat wil in het algemeen zeggen binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag - wordt uitgebracht. Bijzondere omstandigheden kunnen een overschrijding van deze in de jurisprudentie gehanteerde termijn rechtvaardigen. In casu is het herstelexploot op 30 oktober 2001 aan Eisers betekend tegen de rechtsdag van 5 december 2001. Bijzondere omstandigheden voor deze overschrijding van de termijn met zes dagen zijn gesteld, noch gebleken. Op voorhand oordelend heeft Gedaagde verzuimd de nieuwe oproeping tijdig uit te brengen, zodat de dagvaardingen van 3 en 7 september 2001 hun werking hebben verloren. Dit moet gelijkgesteld worden met het achterwege blijven van de dagvaarding in de zin van artikel 116 lid 5 sub a Rv.
4.2. Met het bovenstaande is ook de stelling van Gedaagde dat in de zin van artikel 116 lid 5 sub b Rv de hoofdzaak met de eerste dagvaarding d.d. 4 en 7 september 2001 tijdig is aanhangig gemaakt en gebleven, weersproken. Nu de dagvaarding zijn werking heeft verloren ten gevolge van het niet tijdig uitbrengen van het herstelexploot is de zaak eveneens opgehouden aanhangig te zijn. Dat inmiddels de hoofdzaak opnieuw tegen een nieuwe rechtsdag van 5 december 2001 is aangebracht en Eisers hierbij zijn verschenen doet hier niet aan af. Gelet op het bovenstaande is artikel 116 lid 5 sub b Rv in dezen niet van toepassing.
4.3. De stelling van Gedaagde dat de voorzieningenrechter in casu niet bevoegd is een voorlopige voorziening te geven nu sprake zou zijn van een declaratoir vonnis, wordt verworpen. Het ontstaan van een onherroepelijke situatie is gesteld noch gebleken. Gezien de ruime bevoegdheden van de voorzieningenrechter met betrekking tot geschillen die in verband met de executie rijzen in het algemeen, is hij in deze zaak bevoegd een voorlopige voorziening te geven.
4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de Kantonrechter d.d. 22 augustus 2001 zijn kracht heeft verloren vier weken na zijn dagtekening, en dus vanaf 20 september 2001. De vordering de executie van dit vonnis te staken is voor toewijzing vatbaar.
4.5. Ook de gevorderde dwangsom is voor toewijzing vatbaar in die zin dat hieraan een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud zal worden verbonden.
4.6. Voorzover dwangsommen zijdens Eisers zijn betaald uit hoofde van het vonnis van de Kantonrechter na 20 september 2001, zijn deze dwangsommen onverschuldigd betaald en kunnen Eisers worden ontvangen in hun vordering tot terugbetaling van deze dwangsommen. In zoverre is deze vordering voor toewijzing vatbaar.
4.7 De gevorderde rente over de totale som van de na 20 september 2001 door Eisers aan Gedaagde als onverschuldigd betaald aan te merken dwangsommen kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, aangezien uit de stukken niet valt op te maken per welke datum Gedaagde met de betaling hiervan in verzuim is.
4.8. De door Eisers gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
4.9. Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt Gedaagde om de executie van het vonnis van de Kantonrechter d.d. 22 augustus 2001 te staken en gestaakt te houden;
veroordeelt Gedaagde tot betaling aan Eisers van een dwangsom ten bedrage van
€ 906,-- voor elke dag en iedere keer, dat Gedaagde in strijd zal handelen met voornoemd gebod of enig gedeelte daarvan, met dien verstande:
- dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
- dat deze dwangsomsanctie slechts zal gelden na betekening van dit vonnis aan Gedaagde;
veroordeelt Gedaagde tegen behoorlijk bewijs van kwijting over te gaan tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde dwangsommen die door Eisers aan Gedaagde zijn voldaan nadat het vonnis van de Kantonrechter d.d. 22 augustus 2001 zijn kracht heeft verloren, te rekenen vanaf 20 september 2001, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding zijnde 23 november 2001, tot de dag van de voldoening;
veroordeelt gedaagde in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 897,12 (ƒ 1.977,00), waarvan € 703,36 (ƒ 1.550,00) salaris procureur en € 193,00 (ƒ 427,00) verschotten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Keurentjes, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.