Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 84395 / KG ZA 02-542
Datum uitspraak: 22 augustus 2002
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in de zaak van:
1. [eiser sub1],
2. [eiser sub2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2002,
procureur mr. J.E. Benner,
advocaat mr. M.W. Rijsdijk te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEST PUBLISHING GROUP B.V.,
gevestigd te Best,
gedaagde bij gemeld exploot,
verschenen in persoon bij haar bestuurder H.C.M. Krol.
Partijen zullen hierna "eisers" dan wel "[eisers]" respectievelijk "gedaagde" dan wel "BPG" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. [Eisers] hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De advocaat van [eisers] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. Best Publishing Group heeft verweer gevoerd bij monde van haar statutair directeur de heer H.C.M. Krol, mede aan de hand van de door de heer Krol overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. Inleiding
Best Publishing Group (hierna: BPG) exploiteert een uitgeverij die onder meer tweewekelijks de Gay Krant uitgeeft. De editie van de Gay Grant d.d. 3 augustus 2002 toont op de omslag een foto van beide eisers met ontbloot bovenlichaam in omarmde positie. Ook op de website van de Gay Krant is de afbeelding enige tijd te zien geweest. De bewuste foto is genomen door beroepsfotograaf [naam fotograaf] op 4 augustus 2001 tijdens de jaarlijkse "Canal Parade" in Amsterdam (deel uitmakend van de zogenaamde "Amsterdam Pride" ) alwaar eisers zich als toeschouwers bevonden op een sloep temidden van een groep van dertien vrienden.
3. Het geschil
3.1. [Eisers] vorderen in dit kort geding, kort weergegeven, BPG te veroordelen om:
1. de verspreiding van de bewuste editie van de Gay Krant de staken en gestaakt tehouden;
2. iedere inbreuk op de portretrechten van eisers te staken en gestaakt te houden;
3. binnen veertien dagen een schriftelijke door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te verstrekken van:
a. het aantal gedrukte Gay Kranten jaargang 23, nr. 465;
b. het aantal reeds verspreide Gay Kranten daarvan;
c. het aantal Gay Kranten welke nog door gedaagde in voorraad worden gehouden;
d. het aantal abonnees op de 'analoge' Gay Krant;
e. het aantal abonnees op de 'digitale' Gay Krant via de website;
f. het aantal inbreukmakende verkochte Gay Kranten, alsmede de door BPG met de verkoop van de bewuste editie gemaakte bruto en netto winst, alsmede de in- en verkoopprijs voor de abonnee en losse verkoop;
g. de namen en adressen, telefoon- en faxnummers van de afnemers van de Gay Krant, die voor verdere verspreiding zorgen;
4. binnen twee dagen alle exemplaren van de bewuste editie die nog in voorraad worden gehouden te vernietigen en bewijs daarvan te verstrekken aan mr. Rijsdijk;
5. binnen twee dagen het portret van eisers van de website te verwijderen en bewijs daarvan te verstrekken aan mr. Rijsdijk;
6. binnen twee dagen alle exemplaren van de bewuste editie die de afnemers van BPG nog in voorraad hebben te (doen) terughalen op kosten van gedaagde en te vernietigen en bewijs daarvan aan mr. Rijsdijk te verstrekken;
al het voorgaande op straffe van een dwangsom;
7. binnen veertien dagen als voorschot op de schadevergoeding te voldoen een bedrag ad € 30.000,--;
8. binnen veertien dagen een bedrag ad € 1.000,-- terzake van buitengerechtelijke incassokosten te voldoen;
9. de proceskosten te betalen.
3.2. [Eisers] leggen daaraan het navolgende ten grondslag.
Zij hebben geen toestemming gegeven voor het maken van de foto. Weliswaar hebben zij de bewuste dag tijdens het evenement toegestaan dat diverse particulieren foto's van hen maakten, zij hebben er nimmer weet van gehad dat een van de fotografen kennelijk daarvan zijn beroep maakte en dat de aldus gemaakte foto zou worden gepubliceerd in de Gay Krant en op haar website. Door deze publicaties, een jaar na het nemen van de foto, heeft BPG inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van eisers, nu buiten directe vrienden en familieleden aanvankelijk niemand op de hoogte was van hun seksuele geaardheid. Eisers hebben een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet, welk belang drieledig is: zij verzetten zich tegen de openbaarmaking van hun portret ter ondersteuning van een commerciële reclame-uiting, zij worden ongewenst uit de anonimiteit gehaald waarbij hun privacy wordt geschonden, en zij hebben tevens een ideëel belang nu zij zich niet kunnen vinden met de inhoud van de Gay Krant en daarmee niet wensen geassocieerd te worden.
3.3. Het verweer van BPG tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.
BPG heeft niet onrechtmatig jegens eisers gehandeld. De fotograaf heeft voorafgaand aan het maken van de foto's aan hen te kennen gegeven dat de foto's voor de Gay Krant waren, en eisers reageerden enthousiast op deze mededeling door een poserende houding aan te nemen. Hem was ook de uitdrukkelijke instructie meegegeven zich bekend te maken als fotograaf van de Gay Krant, zulks in het licht van eerdere claims van lieden die achteraf klaagden over publicatie van hun foto. BPG heeft aldus de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen en kan te dien aanzien niets worden verweten.
Eisers hebben geen enkel redelijk belang bij het instellen van de onderhavige vordering; zij hebben zich begeven naar de Gay Pride, een homo-evenement bij uitstek, en lieten zich aldaar maar al te graag fotograferen door diverse personen. Het heeft er alle schijn van dat het eisers enkel en alleen te doen is om geldelijk gewin, dit vooral gezien hun snelle handelwijze; twintig minuten na het verschijnen van de bewuste editie van de Gay Krant ontving BPG een sommatie van eisers per koerier.
Voorts is de gestelde door eisers geleden schade niet onderbouwd en is evenmin gebleken van enig spoedeisend belang.
3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vast staat dat eisers tijdens de Canal Parade van 2001 met een aantal vrienden als toeschouwers aanwezig waren in een sloep die aan de wal van één van de Amsterdamse grachten lag.
Het door eisers bij dagvaarding gestelde houdt onder meer in dat tijdens die Canal Parade 2001 verscheidene mensen foto's hebben genomen van genoemde sloep en zijn opvarenden, met name vanwege de gezellige sfeer die zij uitstraalden. Uit de poses van eisers en van een derde opvarende van de sloep blijkt ook dat zij zich bewust hebben laten fotograferen en wel, naar hun raadsman ten pleidooie naar voren bracht, zoals zij daar zaten.
De foto's zijn mitsdien met hun toestemming genomen, overigens zonder dat zij daartoe opdracht hebben gegeven. De vraag of gedaagde deze foto's mocht publiceren, dient daarom beoordeeld te worden naar de norm van artikel 21 Auteurswet.
4.2. Het feit dat eisers kennelijk toestemming tot het nemen van de foto hebben gegeven, impliceert naar vaste rechtspraak niet dat zij tevens toestemming tot openbaarmaking ervan hebben gegeven. BPG leidt het gegeven zijn van een daarop gerichte toestemming af uit de omstandigheid dat de fotograaf had laten weten te fotograferen ten behoeve van de Gay Krant. Eisers hebben dat gemotiveerd betwist. In de omstandigheden ter plaatse valt niet uit te sluiten dat eisers een dergelijke mededeling van de fotograaf in de drukte en het lawaai van het evenement niet hebben opgemerkt. Dit kort geding leent zich niet voor een onderzoek daarnaar. Voorshands gaat de rechter er bij de beoordeling van de vorderingen 1 t/m 6 van uit dat eisers geen uitdrukkelijke toestemming hebben gegeven.
4.3. De gegrondheid van de vordering van eisers draait dan in de kern om de vraag of de openbaarmaking van de foto door BPG bij redelijke afweging van het belang van eisers bij eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer, afgezet tegen het belang van vrije meningsuiting en nieuwsgaring, jegens hen onrechtmatig is (HR 21-01-1994, NJ 1994, 473).
4.4. Eisers hebben, door zich tijdens de Canal Parade te begeven op een sloep alwaar zij (hoewel in de hoedanigheid van toeschouwer) in zekere mate ten toon zijn gesteld aan het overigens aanwezige publiek, en door zich door verscheidene lieden te laten fotograferen, van hun seksuele geaardheid geen geheim gemaakt. In dat verband gemaakte foto's zouden in het belang van vrije nieuwsgaring ter illustratie van verslaglegging over de Canal Parade en het enthousiasme van het daar aanwezige publiek, kort nadien openbaar gemaakt moeten hebben kunnen worden. De foto is immers op geen enkele wijze sexueel of erotisch getint, en zij is niet compromitterend, infamerend of aanstootgevend en zij is gemaakt in de volle openbaarheid, van dichtbij in een omgeving waarvan geen enkele intimiteit uitging.
4.5. De onderhavige publicatie van een portretfoto een jaar later op de cover van een landelijk magazine en het world wide web is echter van een andere orde. De relatie met de Canal Parade van vorig jaar is uit de coverfoto niet meer duidelijk op te maken en het verslagleggingsbelang is weggevallen. Onder deze omstandigheden zou bij gebreke van uitdrukkelijke of uitdrukkelijker toestemming voor openbaarmaking gedaagde het belang van respect voor de persoonlijke levenssfeer van eiseres hebben moeten laten prevaleren.
4.6. Bij hetgeen eisers zeer in het vage hebben gesteld over de concrete schending van hun persoonlijke levenssfeer en de schade die zij daardoor hebben geleden, verzetten eisen van proportionaliteit zich er tegen dat, zo al zou komen vast te staan dat eisers zich niet willens en wetens door een fotograaf van de Gay Krant hebben laten fotograferen, de zeer verregaande vordering tot het staken van de verspreiding en het terugnemen van de reeds verspreide exemplaren wordt toegewezen. Het belang van eisers daarbij is inmiddels, drie weken na verschijnen, gering en het onverkocht deel van de editie wordt reeds volgende week vervangen door het nieuwe nummer, waarbij alle exemplaren van het huidige nummer zullen worden teruggehaald en vervolgens vernietigd. Het uitvoeren van een actie tot het terughalen van de huidige editie voorafgaand aan haar einddatum brengt grote organisatorische en financiële problemen voor BPG met zich, die niet in verhouding staan tot de aard en ernst van de gepleegde inbreuk.
De vorderingen onder 1, 2, 3, 4 en 6 zullen mitsdien worden afgewezen.
4.7. De vordering onder 5 wordt eveneens afgewezen, nu ter zitting is gebleken dat de beeltenis van eisers inmiddels van de website is verwijderd en BPG heeft toegezegd deze niet terug te zullen laten keren.
4.8. Voor toewijzing van een voorschot op schadevergoeding is geen plaats. Toewijzing ervan is volledig afhankelijk van de beantwoording van de vraag of eisers daadwerkelijk toegestemd hebben in de publicatie, welke vraag -zoals hiervoor in 4.2 overwogen- zich niet laat vaststellen in een kort geding procedure, zodat die vordering zal worden afgewezen. De nevenvordering terzake buitengerechtelijke incassokosten moet daarmee hetzelfde lot treffen.
4.9. De slotsom is dat de vorderingen van eisers dienen te worden afgewezen, met hun veroordeling in de kosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 893,-- waarvaan € 700,-- salaris procureur en € 193,-- verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.