Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS
Zaaknummer :49693 / HA ZA 00-665
Datum uitspraak :4 december 2002
Vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACROGENIX B.V.,
gevestigd te Heemste,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
[gedaagde]
[woonplaats]
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. G.E. Muller.
Partijen zullen hierna "Macrogenix" en "[gedaagde]" worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:
- de dagvaarding;
- de conclusie van eis;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
Partijen hebben vonnis gevraagd.
2. Het geschil en de beoordeling ervan
in conventie en in reconventie:
de vaststaande feiten
2.1. Macrogenix heeft een voedingssupplement ter bestrijding van veel voor-komende bot- en gewichtsproblemen bij paarden ontwikkeld met de merknaam XA-10.
2.2. De distributie van dit product in de Beneluxlanden is -voor de duur van vijf jaren- bij overeenkomst van 24 januari 1997 opgedragen aan de in België gevestigde handelsmaatschappij N.V. Vitamex, verder Vitamex. Vitamex brengt onder de handelsnaam Cavalor voedingssupplementen en gezondheidsproducten op de (paarden)markt.
2.3. Vitamex op haar beurt heeft met goedkeuring van Macrogenix [gedaagde] aangesteld als exclusief subdistributeur voor XA-10 in Nederland. In de daartoe tussen Vitamex en [gedaagde] opgestelde "overeenkomst met buitenlandse distributeur" is onder ander het volgende bepaald:
Artikel 2.1 de subdistributeur mag vrijelijk zijn doorverkoopprijzen vastleggen.
Artikel 4 De Pro subdistributeur moet in zijn territorium reclame maken voor de producten van de Distributeur... De kosten van deze reclame vallen ten laste van de subdistributeur.
Artikel 23 Behalve Pro in geval van tekortkoming van een der partijen kan de beëindiging van het contract geen aanleiding geven tot enige schadevergoedingseis.
2.4. Bij brief van 15 september 1998 heeft Vitamex de distributieovereenkomst met Macrogenix opgezegd.
2.5. Bij brief van dezelfde datum heeft [gedaagde] Vitamex het volgende bericht:
"Zoals reeds besproken hebben wij ten aanzien van het product XA-10 onze reserves.
- de prijsverhogingen hebben XA-10 tot een prijsniveau gebracht waardoor de toepassing in slechts beperkte mate geschiedt hetgeen wij concreet merken doordat 'trouwe klanten' het middel niet meer bestellen met de mededeling dat men het 'te duur' vindt.
- De 17,5% BTW aanmelding door de fabrikant heeft voor ons de consequentie dat wij dit tarief moeten doorberekenen hetgeen de kosten voor de eindverbruiker alleen nog maar hoger maakt.
- Uit met name Duitsland wordt in Nederland XA-10 aangeboden welke ver onder de voorziene prijsniveaus ligt. Discussie hierover is naar wij hebben begrepen niet mogelijk.
- De informatie welke via u van Macrogenix komt is bijzonder pover en wij constateren dat onze klanten via andere Macrogenix kanalen van nieuwe ontwikkelingen ten aanzien van XA-10 op de hoogte zijn welke wij niet eens kennen.
- Er steeds meer direct en indirecte concurrentie op de markt komt voor dit middel waarbij de vermarkting stukken professioneler geschiedt.
- De opstelling van Macrogenix naar [gedaagde] toe is bekend, het irritatieniveau is zeer hoog.
Daarnaast menen wij dat er behoefte bestaat aan een ander product met een breed werkingsspectrum rond de gehele gewrichtsproblematiek. XA-10 is een product met een specifiek toepassingsgebied. Op verschillende plekken is men al mee druk bezig met de ontwikkeling van producten met een universele toepassing. Wij kunnen ons niet veroorloven die boot te missen.
Een en ander overwegende komen wij tot de conclusie dat wij XA-10 niet langer op exclusiviteitsbasis te moeten vertegenwoordigen. Voorzover dat ook met uw inzichten strookt zullen wij aan de bestaande vraag van XA-10 blijven voldoen, echter niet op basis van het huidige XA-10 contract met u, dat wij dan ook met ingang van 1 oktober 1998 opzeggen.
Met nadruk willen wij stellen dat wij ten aanzien van andere producten de samenwerking met Cavalor bijzonder op prijs stellen."
2.6. Vitamex heeft de opzegging door [gedaagde] goedgevonden.
2.7. Macrogenix heeft Vitamex op 20 oktober 1998 laten weten zich niet te kunnen verenigen met de gronden die Vitamex voor haar opzegging heeft aangevoerd, en van haar kant de overeenkomst per direct opgezegd en Vitamex er op gewezen dat het haar verboden is een met XA-10 concurrerend product op de markt te brengen.
2.8. [gedaagde] heeft in oktober 1998 een bericht verspreid aan haar (eind)afnemers met o.a. de volgende inhoud:
"Gewrichtsproblematiek en het nieuwe product REJOIN
Wij hebben u XA-10 geleverd.
Het product XA-10 heeft haar nut bewezen.
Echter, de inzichten zijn de afgelopen jaren verdiept en er is veel onderzoek gepleegd.
Op basis daarvan is door Cavalor REJOIN ontwikkeld, dat door ons als opvolger van XA-10 wordt gezien.
...
REJOIN is in samenwerking met dierenartsen (paardenpractici) en specialisten op het gebied van skelet en spierfysiologie, immuunsysteem en nutriënten ontwikkeld en uitgebreid getest bij top-stallen en fokkers.
...
REJOIN wordt op de gebruikelijke wijze geleverd."
en aan haar wederverkopers/dierenartsen:
"Gewrichtsproblematiek en het nieuwe product REJOIN
Het product XA-10 heeft haar nut bewezen.
Echter, de inzichten zijn de afgelopen jaren verdiept en er is veel onderzoek gepleegd.
Op basis daarvan is door Cavalor REJOIN ontwikkeld, dat door ons als opvolger van XA-10 wordt gezien.
...
REJOIN is in samenwerking met dierenartsen (paardenpractici) en specialisten op het gebied van skelet en spierfysiologie, immuunsysteem en nutriënten ontwikkeld en uitgebreid getest bij top-stallen en fokkers.
...
REJOIN wordt op de gebruikelijke wijze geleverd."
...
Wij menen u thans reeds te moeten informeren omdat een aantal dierenartsen op REJOIN zijn overgeschakeld.
Kennismaking: U als vaste klant van XA-10 willen wij in de gelegenheid stellen REJOIN op een kostentechnische wijze in uw praktijk te introduceren".
2.9. Macrogenix heeft vervolgens op 30 oktober 1998 het volgende bericht doen uitgaan aan dierenartsen:
"Wij doen u dit schrijven toekomen, omdat wij van diverse collega's vernomen hebben dat er verwarring is ontstaan over het feit dat er berichten circuleren dat XA-10 van de markt zou worden gehaald. We kunnen u op dit punt geruststellen: dit is absoluut niet het geval.
...
Zoals u weet wordt XA-10 door een distributeur in België op de markt gebracht in de Benelux. Deze distributeur heeft voor Nederland een subdistributeur aangewezen, die de laatste jaren verantwoordelijk is geweest voor de verdeling van XA-10 binnen Nederland.
Op grond van de opgedane positieve ervaringen met XA-10 heeft de huidige distributeur voor de Benelux gemeend een kopie van dit product onder een andere naam op de markt te moeten brengen. Daar dit in strijd is met alle gemaakte afspraken, is dit voor Macrogenix aanleiding geweest om met onmiddellijke ingang de verkoop en distributie weer in eigen hand te nemen. Bestellingen dienen derhalve van nu af aan weer bij ons te worden geplaatst.
Macrogenix heeft altijd gesteld dat XA-10 alleen via de dierenarts verkocht mag worden. Helaas hebben wij moeten constateren dat dit product ook rechtstreeks in het secundaire circuit (stallen, eigenaren, fokkers, trainers) verkrijgbaar is. Hieruit blijkt dus dat afspraken tussen producent en distributeur/subdistributeur niet altijd zijn gerespecteerd. Wij garanderen u dat vanaf nu de verkoop vanuit Macrogenix alleen via de dierenarts zal plaatsvinden.
...
Als gevolg van het per direct wegvallen van distributeur en subdistributeur is Macrogenix in staat de kostprijs van dit product te verlagen. De prijs aan de dierenarts zal van nu af komen te liggen op fl. 195,00 exclusief BTW... Een mogelijke eindverbruikers adviesprijs hierbij zou kunnen variëren tussen fl. 263,- en fl. 282,75 (gebaseerd op variabele marges).
Tevens is er verwarring bij de distributeur/subdistributeur geweest met betrekking tot het te berekenen BTW-percentage. Hierop is in correspondentie uitgebreid ingegaan, echter dit is door hen niet altijd aangepast aan de eisen van de Nederlandse Belastingdienst. Ter informatie: 17,5% is het juiste BTW-percentage."
2.10. Medio november 1998 heeft tussen Macrogenix enerzijds en [gedaagde] en Vitamex anderzijds een kort geding gediend, waarbij Macrogenix kort gezegd heeft gevorderd Vitamex/[gedaagde] te verbieden een voedingssupplement ter bestrijding van gewrichtsproblemen op de markt te brengen, waaronder Rejoin. Deze vorderingen zijn afgewezen, maar de president in kort geding heeft de berichtgeving van [gedaagde] van oktober 1998 wel onzorgvuldig geacht jegens Macrogenix.
De vorderingen
2.11. Macrogenix stelt dat het product Rejoin nagenoeg dezelfde bestanddelen als XA-10 bevat, eveneens wordt aangeboden als voedingssupplement ter bestrijding van bot- en gewrichtsproblemen bij paarden, eveneens wordt aangeboden in een identieke althans vergelijkbare kuurverpakking, met nagenoeg gelijkluidende adviezen voor toepassing en gebruik.
2.12. Volgens Macrogenix heeft [gedaagde] met haar (hiervoor onder 2.8 geciteerde) berichten van oktober 1998:
- onrechtmatig gebruik gemaakt van de merknaam XA-10, in strijd met artikel 13A sub 2 van de Benelux Merkenwet;
- Rejoin op onrechtmatige wijze aangeduid als "de opvolger van XA-10" en dit "als gevolg van verdiepte inzichten en veelvuldig gepleegd onderzoek" en daarmee op verwarringwekkende wijze en misleidende wijze beide producten vergeleken en het product Rejoin presenterend als beter c.q. verbeterd product;
- onrechtmatig gesuggereerd dat XA-10 niet meer verkrijgbaar was maar als product is opgevolgd door Rejoin en de aangeschreven wederverkopers/gebruikers opgeroepen om "als vaste klant" over te stappen op Rejoin.
2.13. Hierdoor heeft Macrogenix naar haar zeggen schade geleden, welke schade omvat:
A - schade aan het merk XA-10 en de aan het merk/product verbonden goodwill, welke bestaat uit door haar gemaakte kosten om de -haar uit eigen wetenschap niet bekende- markt van de door [gedaagde] bediende afnemers/wederverkopers en eindafnemers van [gedaagde]XA-10 op de hoogte te stellen van het voortbestaan en van de verkrijgbaarheid van XA-10, bestaande uit:
- kosten mailings, advertentiekosten en daarmee gepaard gaande ontwerpkosten november/december 1998 ad fl. 14.332,-;
- kosten mailings, advertentiekosten en daarmee gepaard gaande ontwerpkosten 1999 ad fl. 117.395,- , waarvan 50% aan [gedaagde] toe te rekenen is, ad fl. 58.687,50;
- proceskosten kort geding strekkende tot rectificatie van de mededelingen van [gedaagde], welke voor 50% aan [gedaagde] zijn toe te rekenen, ad fl. 7.575,- voor kosten juridische bijstand;
B - omzetderving november 1998/juni 1999 ad fl. 28.942,- ;
althans schade nader op te maken bij staat, welke Macrogenix in deze procedure van [gedaagde] vordert, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 november 1998 en met de proceskosten.
2.14. [gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist (hierna nader te bespreken) en gesteld dat Macrogenix op haar beurt onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde], door -kort samengevat- gedurende de periode dat [gedaagde] XA-10 distribueerde te trachten zelf de distributie van [gedaagde] over te nemen en op diverse manieren [gedaagde] tegen te werken in haar rol als distributeur. [gedaagde] is hierdoor gedwongen geweest haar distributieovereenkomst met Vitamex op te zeggen en [gedaagde] stelt daardoor schade te hebben geleden, bestaande uit ([niet terugverdiende]) investeringskosten (min de wel gerealiseerde winst) ad fl. 163.250,- en winstderving ad fl. 51.786,-.
2.15. Daarnaast stelt [gedaagde] -kort samengevat- dat Macrogenix ook onrechtmatig heeft gehandeld door op 30 oktober 1998 een mailing te doen uitgaan (hiervoor onder 2.9 geciteerd) waarmee [gedaagde], volgens haar opzettelijk, in een slecht daglicht is geplaatst en waardoor zij schade heeft geleden aan haar reputatie en goodwill. [gedaagde] zou hierdoor bij de verkoop van andere producten een omzet-daling hebben geleden van 40% en aanzienlijke inspanningen hebben moeten verrichten om het vertrouwen van haar klanten terug te verdienen. [gedaagde] begroot deze schade op fl. 200.000,-.
2.16. In reconventie vordert [gedaagde] vergoeding van deze schade, vermeerderd met wettelijke rente alsook de proceskosten. Macrogenix heeft deze vorderingen gemotiveerd betwist.
De beoordeling
In conventie
2.17. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de strekking van het gepubliceerde, in samenhang bezien, [gedaagde] onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Macrogenix door in de publicatie enerzijds Rejoin te vergelijken met XA-10, terwijl volgens [gedaagde] zelf deze producten niet te vergelijken zijn hetgeen derhalve misleidend is en, anderzijds, de naam XA-10 te gebruiken met kennelijk geen ander doel dan aan te haken bij, derhalve te profiteren van, de naamsbekendheid van dat reeds op de markt zijnde product.
2.18. De ander uitleg die [gedaagde] aan haar publicatie geeft, namelijk dat de vergelijking louter gedaan is om aan te geven dat [gedaagde] sinds die datum een ander product distribueerde, overtuigt niet daar in dat geval volstaan had kunnen worden met het louter beschrijven van het nieuwe product en vergelijking achterweg had kunnen blijven. Verder volgt uit de bewoordingen van de publicatie dat het nieuwe product een verbetering is van het, volgens [gedaagde] oude product, waarmee onnodig afbreuk wordt gedaan aan de goede naam van XA-10, zonder dat daarvoor enige noodzaak gebleken is.
2.19. De publicatie is daarmee onrechtmatig jegens Macrogenix, ook in het licht van het nog in te voeren artikel 6:194a BW, daar ook indien dat artikel reeds in werking zou zijn, vergelijkende reclame eerst dan toelaatbaar is indien, anders dan in dit geval, geen sprake is van misleiding, aantasting van de goede naam van het vergeleken product en de reclame geen oneerlijk voordeel voor de adverteerder oplevert. Het verweer van [gedaagde] dat vergelijkende reclame toegelaten is in het licht van die komende wettelijke bepalingen (en de achterliggende EG-richtlijn 97/55) gaat derhalve niet op.
2.20. Vervolgens is dan aan de orde in welke mate Macrogenix schade heeft geleden. De schade bestaat volgens Macrogenix uit extra mailing- en advertentiekosten in het najaar van 1998 en in 1999 gemaakt (welke zij voor het jaar 1999 voor 50% aan [gedaagde] toerekent), proceskosten kort geding en omzetderving.
2.21. De vordering tot vergoeding van de proceskosten kort geding wordt afgewezen, nu daarover al in het vonnis bij kortgeding is beslist en er geen rechtsgrond bestaat voor aanvullende kostenvergoeding.
2.22. Ten aanzien van de mailing- en advertentiekosten geldt het volgende. Macrogenix stelt dat door de gewraakte publicatie de suggestie gewekt zou zijn dat XA-10 niet meer verkrijgbaar zou zijn en gebruikers van XA-10 op Rejoin zijn overgestapt en dat daardoor aanvullende kosten gemaakt zijn en omzetderving is geleden.
2.23. Naar oordeel van de rechtbank volgt uit de publicatie door [gedaagde] niet dat XA-10 niet meer verkrijgbaar zou zijn, maar wel de suggestie dat een beter product dan XA-10 op de markt is gekomen. Macrogenix had er derhalve belang bij een en ander recht te zetten bij brief van 30 oktober 1998 en in zoverre komen de daarmee gemaakte kosten (haar brief van 30 oktober 1998 en nadere adverten-ties in 1998) voor vergoeding in aanmerking. Dat, volgens stelling van [gedaagde], Macrogenix niet akkoord is gegaan met het aanbod van een rectificerende mededeling, is niet relevant, daar niet blijkt dat deze kosten ([gedaagde] stelt dit niet) aanmerkelijk lager zouden zijn uitgevallen en Macrogenix een zeker belang heeft zelf naar haar klanten toe te reageren op de mailing van [gedaagde].
2.24. Daar de brief daarnaast ook andere punten aan de orde stelt die meer te maken hebben bij de nieuwe (maar [gedaagde] niet te verwijten situatie) dat Macrogenix voortaan zelf XA-10 zou gaan distribueren hetgeen ook in 1998 al advertenties noodzakelijk heeft gemaakt, maakt dat de door Macrogenix gestelde in 1998 gemaakte, door [gedaagde] niet betwiste, kosten ad fl. 14.332,30 ex BTW niet volledig voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank begroot de, naar redelijkheid toe te rekenen, kosten op fl. 10.000,- ex BTW. Het door de rechtbank toewijsbaar geachte bedrag zal in de beslissing in euro's worden vermeld.
2.25. De schadeposten voor het jaar 1999 daarentegen worden afgewezen. Macrogenix heeft geen onderbouwing gegeven waaruit kan blijken dat zij daarna nog meer mailings, advertenties en dergelijke heeft moeten plaatsen door toedoen van [gedaagde] anders dan waartoe zij door beëindiging van de (sub)distributie-overeenkomsten toch al genoodzaakt was. De enkele fifty-fifty verdeling van de kosten over 1999 die Macrogenix schattenderwijs aangeeft overtuigt, zonder enige die onderbouwing, niet.
2.26. Hetzelfde geldt de gestelde omzetderving. Macrogenix heeft die schade gesteld en een schadebedrag genoemd, maar geen enkele onderbouwing daarvoor gegeven, terwijl ook hier alleen grond voor vergoeding is in zoverre die omzetderving samenhangt met de gewraakte publicatie en niet het gevolg is van de beëindiging van de distributieovereenkomst.
2.27. De subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt eveneens afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat naast de hiervoor genoemde schadeposten ook nog andere schade is geleden.
In reconventie
2.28. De vordering van [gedaagde] valt, zoals hiervoor al weergegeven, in twee delen uiteen; ten eerste de -kort samengevat- in de ogen van [gedaagde] door Macrogenix afgedwongen opzegging van de (sub)distributieovereenkomst met Vitamex hetgeen [gedaagde] onrechtmatig acht en, ten tweede, de volgens [gedaagde] onrechtmatige, lasterlijke, publicatie van Macrogenix.
2.29. De rechtbank overweegt ten aanzien van de eerste vordering als volgt. Vast staat dat [gedaagde] zelf haar overeenkomst met Vitamex heeft opgezegd. Indien een partij een overeenkomst opzegt moet er in beginsel van worden uitgegaan dat die opzegging ter vrije keuze van die partij is geweest en dat die partij derhalve de gevolgen van die opzegging zelf heeft te dragen. Indien die partij stelt dat zij door toedoen van een derde, die geen partij bij die overeenkomst was, zoals Macrogenix in dit geval, tot die opzegging gedwongen is, stelt die partij in wezen dat haar in redelijkheid geen enkele andere keuze dan opzegging meer mogelijk was door toedoen van die derde. Daartoe dienen dan, zwaarwegende, feiten en omstandigheden worden aangedragen die er op neer komen dat door het handelen/nalaten van die derde de feitelijke bedrijfsvoering onmogelijk is gemaakt danwel dat normale mededingingshandelingen zijn verricht met geen ander doel de opzegging te bewerkstelligen. Eerst dan zou geoordeeld kunnen worden dat de opzegging het noodgedwongen gevolg is van en te wijten is aan het handelen (of nalaten) van die derde, en dat die opzegging (en de gevolgen ervan) die derde toe te rekenen zijn uit hoofde van onrechtmatige daad. In alle andere gevallen komen de gevolgen van de opzegging voor rekening van degene die heeft opgezegd.
2.30. Een dergelijk, uitzonderlijk, geval doet zich hier niet voor. Uit de hiervoor geciteerde opzeggingsbrief van [gedaagde] aan Vitamex, op de inhoud waarvan [gedaagde] niet is teruggekomen, blijkt dat er enerzijds redenen voor opzegging worden aangevoerd die volgens [gedaagde] aan de zijde van Vitamex/Macrogenix liggen (die, in versterkte mate, in deze procedure ook worden aangevoerd) maar anderzijds evenzeer (algemene) redenen die kortweg bedrijfseconomisch van aard zijn, namelijk 'reserves ten aanzien van het product XA-10' en de behoefte van [gedaagde] een product te distribueren dat bredere werking heeft als XA-10 (een markt die zij, in haar woorden 'niet mag missen'). Daaruit volgt al dat niet alleen de verwijten die [gedaagde] Macrogenix maakt aan de opzegging ten grondslag liggen, maar evenzeer andere belangen die, blijkens de redactie van de brief minstens zoveel (zo niet meer) gewicht in de schaal leggen. Niet blijkt uit die brief, noch overigens, dat de daarin genoemde handelingen van Macrogenix onrechtmatig waren jegens [gedaagde] of dat niet-geoorloofde handelingen van Macrogenix de opzegging door [gedaagde] hebben bewerkstelligd.
2.31. Bij die beoordeling is verder van belang dat [gedaagde], op moment van het opzeggen, feitelijk al kon beschikken over een opvolgende product (door Vitamex ontwikkeld) dat zij kon afzetten, zodat aannemelijk is dat ook die (gezien die brief kennelijk interessantere) afzetmogelijkheid een belangrijke reden voor opzegging is geweest. De in de conclusie van dupliek verwoorde stelling dat er op dat moment werd opgezegd omdat er geruchten waren dat het subdistributieschap haar ontnomen zou worden (maar dit zou, naar de rechtbank begrijpt en gelet op de contractuele verhoudingen tussen partijen, alleen door Vitamex gedaan kunnen worden) is in dat licht weinig overtuigend, en in elk geval geen omstandigheid die maakt dat opzegging op dat moment noodzakelijk was.
2.32. Door [gedaagde] zijn ook geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat Vitamex gedwongen (in de hiervoor bedoelde zin) was haar overeenkomst met Macrogenix op te zeggen, zodat er van moet worden uitgegaan dat Vitamex om haar moverende redenen -al dan niet in samenspraak met [gedaagde]- heeft opgezegd. Het distributeurschap van [gedaagde] liep door die opzegging hoe dan ook al ten einde (ook al zou [gedaagde] niet zelf haar overeenkomst hebben opgezegd), zonder dat gesteld is dat die opzegging door Vitamex ook noodgedwongen was en Macrogenix toe te rekenen valt, zodat ook om die reden het einde van het distributieschap van [gedaagde] Macrogenix niet te verwijten valt.
2.33. Zelfs indien er aan wordt voorbijgegaan dat Vitamex als distributeur van [gedaagde] heeft te zorgen voor de juiste distributieomstandigheden, en bij tegenwerking door Macrogenix Vitamex naar [gedaagde] toe de eerst verantwoordelijke is (waarbij overigens, gelet op de hiervoor onder 2.3 weergegeven bepalingen uit de overeenkomst tussen [gedaagde] en Vitamex, bij beëindiging van de overeenkomst, geen recht op schadevergoeding bestaat), kan in het licht van die brief derhalve niet worden volgehouden dat [gedaagde] niet anders kon dan op te zeggen en dat haar opzegging aan Macrogenix te wijten is. Van onrechtmatig handelen van Macrogenix is derhalve, wat er ook zij van de verdere waardering van haar optreden jegens [gedaagde], geen sprake.
2.34. Over de tweede grondslag van de vordering van [gedaagde] oordeelt de rechtbank als volgt. [gedaagde] acht uit de hiervoor geciteerde mailing van Macrogenix met name de na te nomen passages onrechtmatig/lasterlijk:
A: Op grond van de opgedane positieve ervaringen met XA-10 heeft de huidige distributeur voor de Benelux gemeend een kopie van dit product onder een andere naam op de markt te moeten brengen. Daar dit in strijd is met alle gemaakte afspraken, is dit voor Macrogenix aanleiding geweest om met onmiddellijke ingang de verkoop en distributie weer in eigen hand te nemen.
B: Macrogenix heeft altijd gesteld dat XA-10 alleen via de dierenarts verkocht mag worden. Helaas hebben wij moeten constateren dat dit product ook rechtstreeks in het secundaire circuit (stallen, eigenaren, fokkers, trainers) verkrijgbaar is. Hieruit blijkt dus dat afspraken tussen producent en distributeur/subdistributeur niet altijd zijn gerespecteerd.
C: Als gevolg van het per direct wegvallen van distributeur en subdistributeur is Macrogenix in staat de kostprijs van dit product te verlagen.
D: Tevens is er verwarring bij de distributeur/subdistributeur geweest met betrekking tot het te berekenen BTW-percentage. Hierop is in correspondentie uitgebreid ingegaan, echter dit is door hen niet altijd aangepast aan de eisen van de Nederlandse Belastingdienst. Ter informatie: 17,5% is het juiste BTW-percentage.
2.35. De rechtbank oordeelt hierover al volgt. Passage ad A is naar oordeel van de rechtbank onrechtmatig jegens [gedaagde], hoewel deze passage letterlijk ziet op de distributeur in de Benelux en dat is Vitamex. Uit de passage valt af te leiden dat de distributeur plagiaat heeft gepleegd en deze beschuldiging kleeft ook de (sub)distributeur aan, mede daar de gemiddelde afnemer/gebruiker in deze geen wezenlijk onderscheid zal maken tussen de (sub)distributeurs.
2.36. Ten aanzien van de passages ad B en D, in samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat ook deze een zeker defamerend karakter hebben, daar, met name ook gezien in samenhang met elkaar en de overige, betwiste, passages een beeld naar voren komt van enige incompetentie en wellicht ook onbetrouwbaarheid, zonder dat van enige noodzaak is gebleken mededelingen van dergelijke strekking aan de afnemers van XA-10 te doen.
2.37. De passage ad C dient beoordeeld te worden in het licht van het beginsel dat het Macrogenix vrij is de door haar te vragen prijzen te bepalen. Vast staat dat Macrogenix tegen (een substantieel lagere) inkoopprijs aan Vitamex heeft geleverd en dat het Vitamex en vervolgens [gedaagde] krachtens overeenkomst vrij stond vervolgens de, in de praktijk hogere, verkoopprijs te bepalen. De mededeling van Macrogenix is daarmee dus feitelijk juist en heeft voor het overige slechts een algemene strekking, namelijk dat het product goedkoper hetgeen het recht van de verkoper is. Deze passage is derhalve niet onrechtmatig te achten jegens [gedaagde].
2.38. Al het voorgaande overziende acht de rechtbank het handelen van Macrogenix jegens [gedaagde] in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeerd betaamd, zodat ook sprake is van onrechtmatig handelen van Macrogenix.
2.39. De rechtbank wijst de op dit punt gevorderde schadevergoeding echter af. Door [gedaagde] is geen enkele onderbouwing gegeven van haar standpunt dat door de publicatie van Macrogenix zij een verminderde omzet heeft geleden, waarbij evenmin acht geslagen is op het feit dat zij een -in haar ogen nieuw en ander- product ging verkopen hetgeen vergelijking met eerder jaren (waarin zij een ander product verkocht, XA-10) bemoeilijkt zo niet onmogelijk maakt. Evenmin is een feitelijke onderbouwing gegeven voor de stelling dat [gedaagde] omzetderving van andere door haar verkochte artikelen heeft geleden. Bij gebreke daarvan is er geen plaats voor de gevorderde vergoeding voor gemaakte kosten voor herstel van de reputatie van [gedaagde], daar de noodzaak voor het maken van die kosten zo niet blijkt, nog afgezien dat ook ten aanzien van berekening van die kosten enige serieuze onderbouwing ontbreekt.
2.40. De reconventionele vorderingen worden daarmee afgewezen, daar, zoals ook in conventie overwogen, voor toewijzing van de subsidiaire vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat evenmin grond bestaat.
In conventie en reconventie
2.41. [gedaagde] zal in conventie worden veroordeeld in de helft van de door Macrogenix gemaakte proceskosten, nu beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn, maar [gedaagde] het meest. In reconventie zal [gedaagde] voor het geheel worden veroordeeld in de kosten van Macrogenix.
3. De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
veroordeelt [gedaagde] om tegen kwijting aan Macrogenix te betalen een bedrag van € 4.537,80 (zegge vierduizend vijfhonderd zevenendertig euro en tachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 17 maart 2000, tot aan de dag van de voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 1.839,00, waarvan € 771,00 salaris procureur en € 1.068,00 verschotten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen voor het overige af;
in reconventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 1.225,00 voor salaris procureur;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.H.E. Boerma, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.