Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 89104 / KG ZA 02-834
Datum uitspraak: 13 januari 2003
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
1. de besloten vennootschap in oprichting VIA-AGORA B.V. i.o.,
gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
haar participanten en oprichters, die zowel ieder voor zichzelf, als gezamenlijk namens Via-Agora B.V. i.o. optreden:
2. de naamloze vennootschap Heijmans N.V.,
gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
3. de naamloze vennootschap Dura Vermeer Groep N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de vennootschap onder firma Van Hattum en Blankevoort B.V. / KWS B.V.,
gevestigd te Utrecht, en haar combinanten:
4a. de besloten vennootschap Van Hattum en Blankevoort B.V.,
gevestigd te Beverwijk, en
4b. de besloten vennootschap Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseressen bij exploot van dagvaarding van 16 december 2002,
procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
advocaten mr. J.H.W. Koster en mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht Provincie Noord-Brabant,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde bij gemeld exploot,
procureur mr. J.A.M. van Heijningen,
advocaat mr. M.J. Faro te Amsterdam.
Partijen zullen hierna "Via-Agora c.s." en "de Provincie" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Via-Agora c.s. hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. Mr. Koster heeft namens Via-Agora c.s. de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. De advocaat van de Provincie heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. Het geschil en de vordering
2.1. Via-Agora is in het kader van de door de Provincie geopende aanbesteding van de constructie en het onderhoud gedurende 15 jaren na gereedkomen van de rijksweg A50 samen met een ander consortium, De Poort van Den Bosch, toegelaten tot de in de aanbestedingsprocedure voorziene Beste en Laatste Bieding (BELB). De BELB's dienden te voldoen aan de vereisten door de Provincie gesteld in het zogenoemde "BELB-document". Via-Agora heeft het voor haar geldende BELB-document in het geding gebracht (Via-Agora, prod. 1). De beide consortia hebben ieder hun BELB op 26 september 2002 gedeponeerd.
2.2. Het centrale document van de BELB, in ieder geval voor het onderwerpelijke geschil, is het formulier "Financiële Bieding" (Bijlage 6A, § 1 van het BELB-document). De sleutelgegevens daarin zijn het bij [A] in te vullen bedrag van "De Nieuwe Rijksweg Beschikbaarheidsvergoeding in Euro in prijspeil 30-09-2002" (elders in het BELB-document ook aangeduid als: NRB0) en de onder [B] in te vullen Indexeringsformule. De aan de opgave daarvan te stellen eisen zijn verwoord in de "Instructies bij het invullen van het formulier" (BELB-document, Bijlage 6A, § 2.2), meer in het bijzonder de onderdelen [B] en [C].
2.3. Omdat, naar het de Provincie voorkwam, de BELB van Via-Agora, meer in het bijzonder de Financiële Bieding, niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, heeft de Provincie aan Via-Agora bij brief d.d. 26 september 2002 (Via-Agora, prod. 5) om verduidelijking gevraagd. Het BELB-document voorzag in de mogelijkheid daartoe (Instructies m.b.t. het uitbrengen BELB, § 3.6) mits een dergelijke verduidelijking geen wezenlijke wijziging meebracht van de BELB. Na deze brief van 26/9 heeft uitvoerig schriftelijk overleg tussen partijen plaatsgevonden, afgerond met een bespreking op 20 november 2002.
2.4. Bij brief d.d. 26 november 2002 (Via-Agora, prod. 14) hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie aan Via-Agora hun besluit medegedeeld dat zij de BELB van Via-Agora buiten beschouwing lieten, op zakelijk weergegeven de volgende gronden:
1. Het in de Financiële Bieding onder [A] vermelde bedrag (de NRB0 in de definitie van het BELB-document) is geen onderdeel van de Indexeringsformule en is daarom niet de grondslag voor de daadwerkelijke betalingsverplichting van de Provincie aan Via-Agora.
2. De Indexeringsformule kan niet zonder het Financiëel Model begrepen worden.
3. Dat Financiëel Model levert ook geen eenduidige uitkomsten op en voldoet derhalve niet aan de eis dat de Indexeringsformule niet voor verschillende interpretaties vatbaar mag zijn.
4. De wijziging van het in de Financiële Bieding bij [A] opgegeven bedrag van € 1.598.237 in € 1.390.456 is geen correctie van een verschrijving, maar een inhoudelijke wijziging.
2.5. Stellende dat haar Financiële Bieding wel voldeed aan de gestelde eisen en dat in ieder geval na de gegeven verduidelijking deed, en daaruit de gevolgtrekking makend dat de Provincie haar BELB niet buiten beschouwing had mogen laten, vordert Via-Agora:
primair: om de Provincie te veroordelen de BELB van Via-Agora alsnog te betrekken bij de volledige, in het BELB-document beschreven beoordeling van de uitgebrachte BELB's leidende tot besluitvorming omtrent gunning;
subsidiair: om de Provincie te gelasten mee te werken aan een nadere toetsing van de BELB van Via-Agora ten aanzien van de door de Provincie onjuist geachte onderdelen door een onafhankelijke deskundige.
2.6. De Provincie heeft de vordering bestreden. Op hetgeen zij daartoe aanvoerde, zal, voor zover van belang, hierna bij de beoordeling worden ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. De rechter gaat er in het vervolg van uit dat het in de Financiële Bieding van Via-Agora onder [A] genoemde bedrag voor de NRB0 (in dit vonnis in beginsel verder gebruikt in de definitie van de Provincie) van € 1.598.237 op een kennelijke en voor de Provincie kenbare vergissing berust, en dat dat bedrag behoorde te luiden € 1.390.546. Daarvoor zijn drie aanwijzingen:
a. Het bij [A] opgegeven bedrag, dat moest luiden in het prijspeil van 30-09-2002, correspondeert exact met een NRB0 van € 1.390.546 per die datum, waarvan echter het constructiedeel is geëscaleerd naar de datum van ingang van deze NRB, zijnde de verwachte dag van voltooiing, 01-01-2006, op basis van een inflatieverwachting in die periode van 2,5%. Anders gezegd: Via-Agora gaf niet de NRB0 per 30-09-2002, maar de in haar bieding daarmee naar verwachting corresponderende NRB per datum voltooiing, naar ook de Provincie reeds in de eerste brief waarin zij om verduidelijking vroeg (dd. 26-09-2002; Via-Agora, prod. 5), bleek te hebben begrepen.
b. Via-Agora geeft verderop in de Financiële Bieding de Pre-beschikbaarheidvergoeding op als: 25% van de NRB0, zijnde € 347.614; dat correspondeert wél met een NRB0 van € 1.390.546 en niet met een NRB0 van € 1.598.237.
c. Via-Agora geeft verderop in de Financiële Bieding de Interim-beschikbaarheidvergoeding op als: 80% van de NRB0, zijnde € 1.112.365; dat correspondeert wél met een NRB0 van € 1.390.546 en niet met een van € 1.598.237.
Gezien de beoordeling van het geschil over de Indexeringsformule baat dit Via-Agora echter niet.
3.2. De door Via-Agora in de Financiële Bieding gegeven Indexeringsformule luidt letterlijk:
NRBn = NRB0 + IFn * OHK
maar zou bij hantering door Via-Agora van een correcte definitie van NRB0 geluid hebben:
NRBn = NRB(CON)v + IFn * OHK
waarbij NRB(CON)v naar uitleg en bedoeling van Via-Agora is: het constructiedeel van NRB0, geëscaleerd voor inflatie in kwartaal "v", dat is: de laatste dag van het kwartaal waarin het moment van voltooiing valt (voorzien op 01-01-2006).
3.3. Reeds de tweede term van het rechterlid van deze indexeringsformule (IFn * OHK), waarover overigens nog het minste geschil lijkt te bestaan, voldoet niet aan de eis dat deze niet voor verschillende interpretatie vatbaar is.
Niet in geschil is dat Via-Agora de factor IFn voldoende duidelijk heeft gedefiniëerd. De OHK echter wordt in de Financiële Bieding (pg. 2b) toegelicht als:
"Het rekenkundig gemiddelde van de gedurende deze periode door Via-Agora te maken eigen kosten vermeerderd met het rekenkundig gemiddelde van alle gedurende de periode te maken onderhoudskosten".
Zelfs als wordt aangenomen dat de Provincie uit de context van het geheel van de in de Financiële Bieding gegeven toelichting op de Indexeringsformule had kunnen opmaken dat die kosten gevonden worden in Tabel 4.5, dan blijkt dat het rekenkundig gemiddelde van die in Tabel 4.5 te vinden kosten is:
(€ 13.124.053 + € 50.000 + € 5.087.667) : 60 = € 18.261.720 : 60 = € 304.362
Na de toelichting zijdens Via-Agora in de brief van haar raadsman van 11 november 2002 (Via-Agora, prod. 11) blijkt dat Via-Agora ook een kostenpost van € 200.000 wegens bankgaranties, die niet in de Tabel 4.5 gevonden kan worden, in de becijfering van de OHK betrokken wilde zien, waarna de factor OHK blijkt uit te komen op € 307.695. Daarvan blijkt uit de Financiële Bieding niets. De inhoud van de term OHK heeft Via-Agora dan ofwel in de Financiële Bieding onvoldoende duidelijk gedefiniëerd, ofwel nadien gewijzigd.
3.4. Het meer wezenlijke punt dat partijen verdeeld houdt, is de al dan niet bestaande duidelijkheid omtrent de eerste term van het rechterlid van de Indexeringsformule, dat is: het constructiedeel van de NRB op het moment van voltooiing van de constructie: NRB(CON)v. Dienaangaande wordt overwogen:
3.4.1. In de toelichting op de Indexeringsformule in de Financiële Bieding (pg. 2b) wordt NRB(CON)v (NRB0 in de foutieve definitie van Via-Agora) in woorden gedefinieerd als: de voor inflatie gecorrigeerde kosten gedurende de constructieperiode volgens tabel 4.5, verminderd met de met de in de constructieperiode reeds ontvangen beschikbaarheidsvergoedingen, en dat bedrag zou dan "met behulp van het Financiële Model" tot vaststelling van de NRB(CON)v leiden. Bij deze omschrijving valt niet dan na uitvoerige toelichting, uiteindelijk gegeven in de brief van Via-Agora d.d. 20 november 2002 (Via-Agora, prod. 11) vast te stellen dat de kosten bouwfase volgens Tabel 4.5 bedragen: € 118.234.045 + € 5.001.300 = € 123.235.345. Noem deze K(CON)0.
In formulevorm wordt de in woorden gegeven definitie dan:
n=v
NRB(CON)v = [IF(CON)v * K(CON)0 - (som) NRBn] * EPI(Fin.Mod)
n=o
waarin EPI(Fin.Mod) is: een in de Financiële Bieding niet nader toegelichte bewerking met behulp van het Financiële Model.
3.4.2. In de toelichting van Via-Agora, gegeven in Bijlage 1 bij de brief van haar raadsman d.d. 11 november 2002 (Via-Agora, prod. 9), wordt voor het eerst de relatie gegeven:
NRB0= NRB(CON)0 + NRB(OP)0 = € 1.082.761 + € 307.695 = € 1.390.456
waarbij NRB(CON)0 het deel van de NRB0 is dat betrekking heeft op de constructiefase en NRB(OP)0 het deel dat betrekking heeft op de operationele fase. Vervolgens wordt de Indexeringsformule uiteindelijk geherformuleerd als:
NRBn = FACTOR * € 1.082.761 + IFn * 307.695
Hieruit laat zich afleiden dat in de visie van Via-Agora geldt:
NRB(CON)v = FACTOR * € 1.082.761
Dat reeds is een wezenlijk andere formule dan die welke hiervoor in 3.4.1 werd afgeleid uit de Financiële Bieding.
3.4.3. Volgens Via-Agora (prod. 11, bijl. 1, blz. 3, aldaar punt 6) is het begrip FACTOR nader toegelicht in de brief van Via-Agora d.d. 29 oktober 2002 (Via-Agora, prod. 7). Maar in het lichaam van laatstgenoemde brief wordt het begrip "FACTOR" niet genoemd. Wel wordt daarin op blz. 3 gesuggereerd dat Via-Agora met betrekking tot de bouwkosten een IF(CON)v of een FACTOR wil hanteren, maar daarbij geeft zij niet aan hoe en over welk bedrag. Op dat moment (29 okt.) was de door Via-Agora beoogde verdeling van NRB0 (€1.390.456 te verdelen in € 1.082.761 + € 307.695) nog niet eens duidelijk. In die brief wordt de aard van de bewerking volgens het Financiële Model ook niet nader toegelicht.
Slechts in de bij die brief gevoegde Tabel wordt een grafische weergave van FACTOR bij verschillende inflatiepercentages gegeven.
NB: Daaruit blijkt bij uitwerking van de verschillende inflatiepercentages in een Excel-spreadsheet dat FACTOR in ieder geval niet is: een cumulatief inflatiepercentage over de periode van 30-09-2002 tot 01-01-2006. Bij 2,5% is FACTOR volgens tabel: 1,192; 2,5% inflatie op inflatie is: 1,083621. Bij 6% is dat respectievelijk: 1,439 en 1,118. FACTOR is dus kennelijk niet: IF(CON)v = INDEX(CON)v/ INDEX(CON)0 op dezelfde wijze als waarop Via-Agora in de Financiële Bieding (Toelichting op de Indexeringsformule) heeft aangegeven IFn ten aanzien van OHK te willen hanteren (ter onderscheiding zou dan van IF(CON) en IF(OP) gesproken moeten worden). Dat is in zoverre begrijpelijk, dat de inflatie van de constructiekosten na voltooiing niet meer aan de orde is, maar wel op een of andere wijze moet doorwerken in het constructiedeel van alle 60 kwartaalbetalingen ná voltooiing en dáárvoor is, naar de rechter uit het standpunt van Via-Agora moet begrijpen, een formule als:
NRBn = IF(CON)v * € 1.082.761 + IF(OP)n * € 307.695 (voor n > v)
niet bruikbaar en hantering van het Financiëel Model onontbeerlijk.
Onduidelijk is wat FACTOR dan wel is. Hoe dan ook is FACTOR geen parameter van de in de Financiële Bieding verwoorde Indexformule en de in de Financiële Bieding daarop gegeven toelichting. Ook na de brief van 29 oktober 2002 en de daarin gegeven toelichting bleef derhalve onduidelijk:
-a. wat voor Via-Agora als K(CON)0 geldt;
-b. hoe FACTOR of EPI(Fin.Mod) wordt vastgesteld;
-c. hoe in de Financiële Bieding Via-Agora van een K(CON)0 tot de NRB(CON)0 = € 1.082.761 had kunnen komen.
In haar brief van 11 november 2002 (Via-Agora, prod. 9) wordt alleen punt a. opgehelderd. Dan pas ook wordt NRB0 (in de foutieve definitie van Via-Agora) nader gekwantificeerd als € 1.082.761 en de Indexeringsformule geherformuleerd als hierboven in 3.4.2 weergegeven.
Naar het oordeel van de rechter heeft Via-Agora daarmee op 11 november 2002 een wezenlijk andere Inflatieformule gepresenteerd dan zij op de wijze zoals gerelateerd hiervoor in 3.4.1 in de Financiële Bieding deed.
3.4.4. Ter zitting heeft de Provincie tenslotte onweerspoken naar voren gebracht dat het Financiëel Model nog in ontwikkeling is, dat daarop nog een audit moet worden toegepast die wellicht nog tot aanpassingen zal leiden en dat bij "iteratieve optimalisatie" van relevante inputgegevens, niet altijd tot dezelfde uitkomsten wordt gekomen. Ook dat is een aanwijzing dat de parameters FACTOR of EPI(Fin.Mod) voor verschillende interpretaties vatbaar zijn.
3.4.5. Het rapport van PriceWaterhouseCoopers (PWC) van 20 december 2002 (Via-Agora, prod. 22) legt in hoofdstuk 5.5, § 3 (blz. 7) de kern van het geschil bloot: Via-Agora heeft met de door haar gepresenteerde Indexeringsformule beoogd de inflatie in de bouwfase zo nauwkeurig mogelijk aan de Provincie door te berekenen, met het door PWC genoemde voordeel dat geen zekerheidsmarge ingebouwd behoeft te worden en de Provincie nooit teveel (lees: méér dan de werkelijke inflatie) behoeft te betalen. De rechter begrijpt, zulks in aansluiting op het hiervoor in 3.4.3 onder het Nota Bene overwogene, dat hetgeen Via-Agora aldus beoogde, in haar visie niet mogelijk is zonder het Financiëel Model deel uit te laten maken van de Indexeringsformule.
Het oordeel van PWC dat het Financiëel Model voldoet aan redelijkerwijs daaraan te stellen eisen en dat bepaling van een NRB(CON)v daarmee goed mogelijk is, is zonder belang, nu PWC zich niet heeft gebogen over de vraag of de bieding daarmee ook voldoet aan de eisen van de BELB-document, met name op het punt van de eis dat de Indexeringsformule kan worden begrepen onafhankelijk van het Financiëel Model. Via-Agora heeft al met al onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zulks het geval is.
3.5. Tussen partijen is in confesso dat bij aanbestedingen de bieding strikt dient te voldoen aan de daaraan in het biedingsdocument geformuleerde eisen. Bij deze beoordelingsmaatstaf voldoet de Financiële Bieding van Via-Agora niet aan de door de Provincie in het BELB-document, Bijlage 6A onder [C] gestelde eisen:
- dat de elementen NRB0 (in de foutieve aanduiding van Via-Agora; in feite NRB(CON)v) en OHK van de Indexeringsformule zijn beschreven op een zodanige wijze dat de Indexeringsformule niet voor verschillende interpretaties vatbaar is en, voor wat betreft NRB(CON)v, dat deze term onafhankelijk van het Financiëel Model kan worden begrepen;
- dat de parameters die deel uitmaken van de Indexeringsformule zijn benoemd en gekwantificeerd en dat daarvan hetzij de waarde is vermeld, hetzij de wijze van berekening.
Met "wijze van berekening" wordt in de context van bepaling [C] kennelijk bedoeld: een formule waarvan de inputgegevens uit concreet aangewezen informatiebronnen kenbaar zijn, en niet: het resultaat van een verder in de Financiële Bieding niet concreet beschreven "iteratief optimalisatieproces".
De Provincie heeft de Beste en Laatste Bieding van Via-Agora daarom op deze twee gronden, terecht wegens het ontbreken van een Financiële Bieding die voldoet aan de daaraan gestelde eisen, uitgesloten. De gronden waartoe zij tot dat besluit kwam, heeft zij verwoord in de mededeling van het besluit van Gedeputeerde Staten van 26 november 2002 onder 2 en 3. De grond onder 1 behoeft verder geen bespreking en de voorshands kennelijke ongenoegzaamheid van die onder 4 doet daaraan niet af.
3.6. De primaire vordering van Via-Agora moet op grond van het voorgaande worden afgewezen.
3.7. Met betrekking tot de subsidiaire vordering wordt overwogen:
Anders dan de Provincie heeft doen betogen, dient de rechter bij toetsing van besluiten van een bestuursorgaan ter voorbereiding van rechtshandelingen naar burgerlijk recht volledig te toetsen of die besluiten inhoudelijk in overeenstemming zijn met het daarvoor geldende wettelijk of verbintenisrechtelijk kader. De rechter heeft bij de beoordeling van de primaire vordering die toets uitgevoerd en is tot het oordeel gekomen dat zulks met het op 26 november 2002 aan Via-Agora medegedeelde besluit van Gedeputeerde Staten van de Provincie het geval is. Dan bestaat er geen grond om die beslissing in handen van een onafhankelijk deskundige te leggen. Het (strikt uit te leggen) BELB-document voorziet niet in een dergelijke vorm van bindend advies.
Ook de subsidiaire vordering wordt op die grond afgewezen.
3.8. Via-Agora dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de Provincie te worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Via-Agora c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 3.193,00, waarvan € 3.000,00 salaris procureur en € 193,00 verschotten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.