Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 93869 / KG ZA 03-260
Datum uitspraak: 13 mei 2003
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
[eiser], h.o.d.n. [K. Autoschade],
wonende te [woonplaats], gemeente [X],
eiser bij exploot van dagvaarding van 8 april 2003,
procureur mr. J.J.F. van de Voort,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF [S BV],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde bij gemeld exploot,
verschenen in de persoon van de heer [S.].
Partijen zullen hierna "[eiser]" en "[gedaagde]" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. [Eiser] heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De procureur van [eiser] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. Mr. G.J.G. Olijslager heeft het verweer van [gedaagde] voorgedragen, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities.
1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. Het geschil
2.1. [Eiser] vordert in dit kort geding, kort weergegeven, [gedaagde] op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag te veroordelen om de executie van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch d.d. 15 november 2001 te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
2.2. [Eiser] legt daaraan het navolgende ten grondslag. Hij heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagde] een schade aan een auto hersteld en daarvoor aan [gedaagde] een rekening gestuurd. [Gedaagde] heeft die rekening niet voldaan, aangezien zij van mening was dat de herstelwerkzaamheden door [eiser] niet correct zijn uitgevoerd. [Eiser] heeft [gedaagde] vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter te 's-Hertogenbosch. In conventie heeft [eiser] onder meer gevorderd [gedaagde] te veroordelen aan hem voormelde rekening te betalen, verminderd met een bepaald bedrag terzake van een ruitje dat bij de werkzaamheden van [eiser] is gesneuveld. In reconventie heeft [gedaagde] onder meer gevorderd [eiser] te veroordelen aan haar te betalen de kosten van nadien door een derde verrichte herstelwerkzaamheden aan de auto. Op 15 november 2001 heeft de kantonrechter tussen partijen vonnis gewezen, waarbij [eiser] in conventie is veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 317,65 (fl. 700,--) aan [gedaagde] terzake van salaris gemachtigde en in reconventie tot het betalen aan [gedaagde] van een bedrag van € 28,02, welk bedrag het resultaat is van verrekening van de vorderingen van beide partijen. Het vonnis van de kantonrechter bevat naar de mening van [eiser] twee misslagen, zodat de executie van het vonnis niet kan worden aanvaard en misbruik van bevoegdheid zou opleveren. De eerste misslag is gelegen in het feit dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [gedaagde] heeft toegewezen inclusief BTW. BTW vormt voor [gedaagde] immers een verrekenpost. De kantonrechter heeft daarentegen bovendien met betrekking tot de vorderingen van [eiser] wel rekening gehouden met de verrekenbaarheid van BTW. Indien de kantonrechter de vorderingen van [gedaagde] exclusief BTW zou hebben toegewezen, dan zou [gedaagde] een bedrag van € 55,37 (fl.122,01) aan [eiser] moeten betalen. De tweede misslag is gelegen in het feit dat de kantonrechter ten onrechte een bedrag aan salaris gemachtigde heeft toegewezen. [Gedaagde] werd immers niet bijgestaan door een gemachtigde in de zin van artikel 238 lid 2 Rv Pro. [Gedaagde] is desalniettemin voornemens het vonnis te executeren. Door zulks te doen, handelt zij onrechtmatig jegens [eiser]. [Eiser] merkt tenslotte nog op dat hij vanwege de kosten van beroep in cassatie tegen het vonnis heeft afgezien.
2.3. [Gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en zij verzet zich tegen toewijzing daarvan.
2.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Centraal bij de beoordeling van dit geschil staat de vraag of [gedaagde] bij het executeren van het vonnis van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. Hiervan zal sprake zijn indien [gedaagde], mede gelet op de belangen van [eiser] die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van ná dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [eiser] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
3.2. [Eiser] heeft gesteld dat het vonnis van de kantonrechter op een tweetal misslagen berust. In de eerste plaats heeft de kantonrechter de vorderingen van [gedaagde] ten onrechte toegewezen inclusief BTW, terwijl hij dat bij de in verrekening gebrachte tegenvordering van [eiser] wèl heeft gedaan. In de tweede plaats is ten onrechte een bedrag aan salaris gemachtigde aan [gedaagde] toegewezen. [Gedaagde] heeft deze misslagen inhoudelijk niet betwist. Dat het vonnis op een tweetal misslagen berust is voldoende komen vast te staan.
3.3. [Gedaagde] heeft zich verweerd door te stellen dat [eiser] heeft nagelaten beroep in cassatie in te stellen tegen het vonnis. Het vonnis is daarmee in kracht van gewijsde gegaan. Voorzover [gedaagde] hiermee bedoelt te zeggen dat [eiser] zijn rechten om in kort geding op enigerlei wijze op te komen tegen dit vonnis heeft verwerkt, faalt dat betoog. Het feit dat [eiser] niet in cassatie is gegaan wil immers nog niet zeggen dat hij daarmee zijn recht om een beroep te doen op misbruik van recht heeft verwerkt. Van rechtsverwerking kan ook al geen sprake zijn, aangezien [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij vanaf de datum van de uitspraak van de kantonrechter meermalen heeft getracht om [gedaagde] te doen afzien van het executeren van het vonnis.
3.4. Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] bij het executeren van het vonnis van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. Dit leidt tot toewijzing van de vordering, met dien verstande dat aan de medegevorderde dwangsomsanctie een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud zal verbonden.
3.5. [Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt [gedaagde] om de executie van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter 's-Hertogenbosch d.d. 15 november 2001 te staken en gestaakt te houden;
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een dwangsom ten bedrage van € 500,-- voor elke dag, dat [gedaagde] in strijd zal handelen met voornoemd gebod of enig gedeelte daarvan, met dien verstande:
- dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
- dat deze dwangsomsanctie slechts zal gelden na betekening van dit vonnis aan [gedaagde];
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 976,20, waarvan € 703,00 salaris procureur en € 273,20 verschotten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.