Uitspraak
RECHTBANK ’S-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
UITSPRAAK
AWB 03/1913VV
Uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen:
[verweerder]
[verweerder]
I. PROCESVERLOOP
Bij brief van 26 november 2002, verzonden 27 november 2002, heeft verweerder -vanwege overschrijding van het sluitingsuur voor de vijfde keer dit jaar op
23 november 2002- verzoeker verzocht zich voortaan aan het sluitingsuur inge-volge de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) te houden. Indien verzoeker hieraan niet voldoet zal verweerder overwegen te besluiten dat verzoeker op grond van artikel 125 van Pro de Gemeentewet en artikel 5:32 van Pro de Awb een dwangsom wordt opgelegd. Deze dwangsom bedraagt € 2.000,- per keer dat overtreding van het sluitingsuur wordt geconstateerd, met een maximum van
€ 12.000,-.
Op 18 december 2002 heeft verzoeker tijdens een hoorzitting zijn zienswijze tegen het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom geuit, waarvan verslag is opgemaakt.
Bij brief van 23 januari 2003, ontvangen 28 januari 2003, heeft verzoeker bij het College een verzoek tot wijziging van de APV inzake de sluitingstijd van zijn horecabedrijf ingediend. Verzocht wordt om een verruiming van de sluitingstijd tot 03.30 uur.
Bij besluit van 2 mei 2003, verzonden 6 mei 2003, heeft verweerder aan ver-zoeker medegedeeld dat de Commissie Algemene Zaken heeft besloten het verzoek tot wijziging van de sluitingstijd af te wijzen. Bij volgende constatering van het sluitingsuur zal een dwangsombesluit worden genomen wat inhoudt dat verzoeker voor deze overtreding € 2.000,- moet betalen zoals ook reeds vermeld in de brief van 26 november 2002.
Bij besluit van 26 juni 2003, verzonden 30 juni 2003, heeft verweerder aan verzoeker medegedeeld dat op zondagmorgen 22 juni 2003 om 03.00 uur door de politie opnieuw is geconstateerd dat verzoeker als houder van [adres] het sluitingsuur heeft overschreden hetgeen in strijd is met artikel 2.3.1.4 van de APV. Verweerder (lees: verzoeker) verbeurt op grond van artikel 125 van Pro de Gemeentewet juncto artikel 5:32 van Pro de Awb een dwang-som van € 2.000,- en voor iedere volgende keer dat verzoeker het sluitingsuur overschrijdt, met een maximum van € 12.000,-. Verzoeker wordt verzocht
€ 2.000,- binnen twee weken na verzenddatum van deze brief over de maken op een rekeni[verweerder]] Mocht verzoeker hieraan geen gevolg geven dan zal met toepassing van artikel 5:33 van Pro de Awb het verschuldigde bedrag bij dwangbevel worden ingevorderd.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 7 juli 2003 bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij brief van 7 juli 2003, ontvangen 8 juli 2003, heeft verzoeker aan de voorzie-ningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen omtrent de boete en de sluitingstijd.
Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2003 waar verzoeker is verschenen bij gemachtigden, [gemachtigde] Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door [gemachtigde]
II. OVERWEGINGEN
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium met zich brengt dat een beoordeling van het geschil in de bodemprocedure wordt gegeven heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
Aan de orde is de vraag of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit van 26 juni 2003 in bezwaar in stand zal kunnen blijven en of in verband hiermee een voorlopige voorziening als verzocht al dan niet dient te worden getroffen.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit de overweging ten grondslag gelegd dat verzoeker heeft gehandeld in strijd met het in de APV bepaalde sluitingsuur door langer open te zijn dan hierin is toegestaan.
Aan de handhaving van het sluitingsuur wordt groot belang gehecht. Mede van-wege het vandalisme en de overlast die ontstaat doordat bezoekers nog laat op straat verblijven. Gedogen zou een ongewenste precedentwerking hebben. Verweerder is aldus van mening dat het belang om het sluitingsuur te handhaven zwaarder weegt.
Verzoeker daarentegen is van mening dat zijn horecabedrijf met sluiting wordt bedreigd omdat verweerder geen begrip kan opbrengen voor het feit dat hij zijn inkomen rond dit tijdstip moet verdienen. Het bedrijf is al ruim 10 jaar tot 03.30 open geweest zonder veel overlast.
Ter zitting is een beroep gedaan op een brief uit 1999 van de politie die zou duiden op het bestaan van langere openingstijden. Tevens wordt de ernst van de overtreding betwist.
Het wettelijk kader is als volgt.
Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien toe-passing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Ingevolge artikel 3:40 van Pro de Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekend gemaakt.
Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, van de Awb geschiedt de bekendmaking van be-sluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht door toezending of uitrei-king aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.
Artikel 5:32 van Pro de Awb luidt -voor zover in casu van belang- als volgt:
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Artikel 2.3.1.4. van de in 2001 vastgestelde APV van [verweerder] luidt -voor zover in casu van belang- als volgt:
2.a. Het is de houder van een horecabedrijf waar bedrijfsmatig, al dan niet door middel van een automaat, uitsluitend dan wel in hoofdzaak geringe eetwaren en/of alcoholvrije dranken voor gebruik ter plaatse worden verstrekt, verboden dit bedrijf gedurende maandag tot en met zondag na 03.00 uur geopend te hebben.
b. de houder van een in dit lid onder a. bedoeld horecabedrijf mag na 02.30 uur:
-geen nieuw publiek toelaten;
-geen muziek ten gehore te brengen en
-dient de houder bovendien om 02.30 uur de verlichting aan te hebben.
Tussen 03.00 en 06.00 uur moet de inrichting daadwerkelijk gesloten zijn.
3. (..);
4. De burgemeester kan in de volgende gevallen ontheffing verlenen van de in leden 1, 2 en 3 gestelde verboden:
a. bij bijzondere omstandigheden: aan een of enkele horecabedrijven;
b. bij feestdagen: aan alle in de gemeente gevestigde horecabedrijven.
De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, als volgt.
Hoewel zijdens verzoekers gemachtigden ter zitting is bestreden dat sprake is van een ruime overtreding van de sluitingstijd neemt dit naar voorlopig oordeel niet weg dat vooralsnog voldoende aannemelijk is dat hiervan -daargelaten of de overtreding vlak na 0.3.00 uur is geconstateerd of ruim na 03.00 uur- sprake is, nu na dit tijdstip nog (een) derde(n) in de inrichting aanwezig (was)waren.
De voorzieningenrechter ziet voorshands geen aanleiding aan te nemen dat verweerder daarvan in de bezwaarfase geen proces-verbaal danwel een mutatie zou kunnen produceren.
Gelet hierop is verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter in prin-cipe bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom nu sprake is van handelen in strijd met de in de APV gestelde daadwerkelijke sluitingstijd.
In het kader van deze procedure heeft de voorzieningenrechter tevens (ambts-halve) bezien of de besluitvorming tot dusverre overigens in overeenstemming is met het bepaalde in de Awb.
In die zin is met name van belang of verweerder terecht een dwangsom reeds verbeurd heeft kunnen verklaren alvorens het besluit bekend te maken.
Hoewel uit het bepaalde in artikel 5:32 lid 2 juncto Pro lid 5 van de Awb impliciet kan worden afgeleid dat niet onder alle omstandigheden een begunstigingstermijn behoeft te worden gesteld, doet dit niet af aan het feit dat een besluit ingevolge artikel 3:40 van Pro de Awb pas in werking kan treden nadat het bekend is gemaakt.
Artikel 5:32 van Pro de Awb heeft niet bedoeld een uitzondering te maken op het bepaalde ingevolge artikel 3:40 van Pro de Awb.
Nu het besluit op 30 juni 2003 aan verzoeker is verzonden is het naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met voornoemde artikelen van de Awb indien verzoeker naar aanleiding van een voordien op 22 juni 2003 plaats-gevonden overtreding van het sluitingsuur reeds een een dwangsom van
€ 2000,- heeft verbeurd.
Het feit dat verzoeker door middel van onder meer een vooraankondiging tot het opleggen van een last onder dwangsom kan worden geacht op de hoogte zijn van het gegeven dat verweerder niet voornemens was een overtreding te tolereren neemt niet weg dat nog slechts sprake is van een waarschuwing en er (nog) geen formeel dwangsombesluit was genomen.
Afgezien van het vorenstaande is van belang dat verweerder de brief van verzoeker van 23 januari 2003 naar voorlopig oordeel tevens als een verzoek om ontheffing (als bedoeld in artikel 2.3.1.4, vierde lid, van de APV) van het sluitingsuur had dienen op te vatten, met name nu dit verzoek alleen ziet op de inrichting van verzoeker.
Verweerder heeft in het primaire besluit in het kader van de legalisatievraag aldus niet bezien -althans daarvan blijkt niet uit dit besluit- of bijzondere omstan-digheden in het geval van verzoeker aanwezig waren om ontheffing te verlenen van het sluitingsuur in de weekeinden. Aldus is het besluit naar voorlopig oordeel niet deugdelijk gemotiveerd.
Dat het dwangsombesluit in strijd is met een eerder “gedoog”-besluit van
27 januari 1999 is de voorzieningenrechter overigens niet gebleken nu, afgezien van de vraag of de betreffende politie-ambtenaar hiertoe bevoegd was, hieruit niet expliciet van een toezegging tot het gedogen van een later sluitingstijdstip blijkt en bovendien de geldingsduur is beperkt tot het hierin aangekondigde moment dat een nieuwe APV in werking zal zijn getreden. Dit laatste is inmiddels per 2001 het geval.
Gelet het vorenoverwogene omtrent de voortijdige verbeurdverklaring en het niet als zodanig opgevatte verzoek tot ontheffing is de voorzieningenrechter van oordeel dat het primaire besluit dient te worden geschorst.
Voor een goed begrip van partijen overweegt de voorzieningenrechter dat voorshands niet is gebleken dat verweerder niet een besluit als het onderhavige
-met inachtneming overigens van hetgeen in deze uitspraak is verwoord- zou mogen nemen. Verweerder dient in ieder geval met eerdergenoemde aspecten rekening te houden bij de heroverweging in de bezwaarfase.
Nu geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1 van Pro het “Besluit proceskosten bestuursrecht” acht de voor-zieningenrechter geen termen aanwezig verweerder te veroordelen in proces-kosten.
De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat door [verweerder] aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht zal worden vergoed.
Mitsdien wordt beslist als volgt.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter,
-wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
-schorst het besluit van 26 juni 2003 tot het besluit op bezwaar bekend is gemaakt.
-gelast [verweerder] aan verzoeker te vergoeden het door hem betaalde
griffierecht.
Aldus gedaan door mr. A.H.N. Kruijer als voorzieningenrechter, in tegen-woordigheid van mr. J.F.M. Emons als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2003.
Afschrift verzonden:
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.