Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 102256 / KG ZA 03-744
Datum uitspraak: 19 februari 2004
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
de vennootschap naar Belgisch recht N.V. Axa Bank Belgium,
gevestigd te Antwerpen,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 5 november 2003,
procureur mr. J.E. Benner,
advocaat mr. A.A. van Angeren te Amsterdam,
tegen:
1. [gedaagde sub 1],
2. [gedaagde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden bij gemeld exploot,
procureur mr. J.B. Kin,
advocaat mr. M.J. Osse te Brussel.
Partijen zullen hierna "Axa" en "[gedaagden]" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Axa heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De advocaat van Axa heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. De advocaat van [gedaagden] heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. De zaak is aangehouden tot 15 januari 2004 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun beider standpunten met nadere stukken te verduidelijken. Bij faxbericht van 13 januari 2004 heeft mr. P.H.L.M. Kuypers (plaatsvervanger van mr. M.J. Osse), met instemming van mr. Van Angeren om uitstel verzocht, waarna de zaak is aangehouden tot 1 februari 2004. Daarop is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Op 12 januari 1991 hebben [gedaagden] voor een Belgische notaris een notariële akte getekend, waarbij zij hebben erkend dat zij een bedrag van BEF 86.800.000,00 aan Axa zijn verschuldigd.
2.2. Op 4 februari 1998 heeft Axa ten laste van [gedaagden] aan deze rechtbank verlof gevraagd voor de tenuitvoerlegging van de grosse van voornoemde notariële akte, welk verlof op 19 februari 1998 is verleend. Op 20 april 1998 is dat verlof aan [gedaagden] betekend.
2.3. Op 11 april 2003 heeft de deurwaarder uit kracht van deze Belgische akte en van dat verlof executoriaal beslag gelegd op de woning van [gedaagden] te [woonplaats], met aanzegging dat de openbare verkoop gehouden zal worden op 13 mei 2003.
2.4. [Gedaagden] hebben Axa in kort geding gedagvaard tegen de zitting van 13 mei 2003. Daags voor dat kort geding en daarmee daags voor de veiling heeft [gedaagden] een bedrag van € 153.348,80 op de derdenrekening van notaris mr. H.J.F. van Susante te Boxtel gestort.
2.5. Bij vonnis van 13 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter de executie geschorst en Axa verboden de executoriale verkoop van de woning door te laten gaan.
2.6. Daarna zijn [gedaagden] nog overgegaan tot betaling van een aantal andere bedragen die zij aan Axa verschuldigd waren, waarna alleen nog open bleven staan: de executiekosten in verband met de tenuitvoerlegging door Axa van de Belgische notariële akte die Axa had begroot op € 27.831,90 en waarvan [gedaagden] de verschuldigdheid en/of de hoogte van zekere posten betwistte.
Partijen hebben op 7 augustus 2003 onder meer daarover een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij zij overeenkwamen om hun geschil over de executiekosten voor te leggen aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank, mits die vordering binnen drie maanden na ondertekening zou zijn ingesteld. Tevens werd bepaald dat [gedaagden] als zekerheid een bedrag van € 27.950,90 terzake van die executiekosten op de derdenrekening van de notaris, mr. H.J.F. Van Susante te Boxtel zal storten, te vermeerderen met een bedrag van € 3.000,00 terzake van eventueel te vorderen proceskosten over dat geschil.
2.7. Bij dagvaarding van 5 november 2003 heeft Axa [gedaagden] gedagvaard.
3. Het geschil
3.1. Axa vordert in dit kort geding na vermindering van eis, kort weergegeven, om [gedaagden] te veroordelen tot betaling aan Axa Bank terzake van executiekosten een bedrag van € 27.831,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augutus 2003 tot aan de dag van de voldoening, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van dit geding.
3.2. Axa legt daaraan het navolgende ten grondslag. [Gedaagden] hebben alle vorderingen van Axa voldaan, met uitzondering van de door Axa gemaakte executiekosten ten bedrage van € 27.831,90. Deze kosten zijn door Axa in alle redelijkheid gemaakt teneinde het door [gedaagden] verschuldigde te verkrijgen. De kosten van de executie bestaan onder meer uit het honorarium van de advocaat van Axa ter verkrijging van een exequatur en de nodige verrichtingen om tot executie te kunnen overgaan. Op grond van de wet, alsmede op grond van hetgeen partijen zijn overeengekomen in de notariële akte van 12 januari 1991 heeft Axa recht op vergoeding van de door haar gemaakte executiekosten. Ingevolge de vaststellingsovereenkomst van 7 augustus 2003 kan de meest gerede partij de vordering terzake van de executiekosten in Nederland, waarvoor geen kwijting is verleend, aanhangig maken bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
3.3. Het verweer van [gedaagden] tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. Enkel de kosten terzake van ambtshandelingen voor tenuitvoerlegging door gerechtsdeurwaarders (ex artikel 434a Rv) en de kosten die de notaris maakt in het kader van de executoriale verkoop (ex artikel 514 Rv) zijn executiekosten en komen derhalve voor toewijzing in aanmerking. De kosten van bijstand door een advocaat en de griffierechten vallen niet onder de executiekosten. Axa heeft niet voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, alsmede is de zaak ongeschikt om in kort geding te worden behandeld.
3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met betrekking tot een voorziening als hier gevraagd, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding, geldt het volgende. Bij een dergelijke veroordeling verkrijgt de eisende partij een executoriale titel zonder dat omtrent de rechtspositie van partijen ten gronde een uitspraak is gedaan.
Dat brengt het risico met zich mee dat van het desbetreffende bedrag - wanneer over de vordering in een bodemgeschil is beslist en uit die beslissing voortvloeit dat het bedrag moet worden terugbetaald - restitutie niet meer kan worden verkregen. Mede met het oog op dit risico is terughoudendheid bij een dergelijke voorziening op zijn plaats en mag van een partij, die een zodanige voorziening vraagt, worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.
4.2. Voor toewijzing van de vordering is derhalve vereist dat voldoende aannemelijk is dat gedaagde het thans te vorderen bedrag verschuldigd is. Voorts moet een spoedeisend belang aanwezig zijn, dat met zich meebrengt dat van de eisende partij - mede gelet op de thans reeds bestaande duidelijkheid over de te verwachten beslissing in de bodemzaak - niet kan worden gevergd dat zij zolang op de betaling zou moeten wachten.
Ten slotte mag er geen restitutierisico voor de gedaagde bestaan dat, gelet op het belang van de eisende partij onacceptabel is.
4.3. Ter beantwoording ligt de vraag voor of [gedaagden] de door Axa gevorderde executiekosten verschuldigd zijn. De rechter constateert evenwel dat in de wet en rechtspraak weinig aanknopingspunten te vinden zijn voor antwoorden op vragen als:
- Welke kosten vallen onder executiekosten en welke niet?
- Tot welke bedragen kunnen die executiekosten ten laste van de wederpartij worden gebracht?
Onder deze omstandigheden vergt de vaststelling van een en ander een onderzoek naar de feiten alsmede een beraad op in dat verband rijzende rechtsvragen, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Op die grond zal de vordering moeten stranden.
4.4. De omstandigheid dat partijen de beslechting van dit geschil bij overeenkomst aan de voorzieningenrechter hebben opgedragen, maakt dat niet anders. Een bepaling als die van artikel 96 Rv, waarmee de kantonrechter kan worden geadiëerd, is voor de kort-gedingrechter niet gegeven. Partijen hebben er ook niet voor gekozen om dit geschil te laten beslechten door een door hen in persoon aangewezen lid van de zittende magistratuur als arbiter, die alsdan een grotere vrijheid voor onderzoek naar de feiten zou hebben dan de (overheids) kort-gedingrechter heeft, maar Axa heeft de voorzieningenrechter geadiëerd als overheidsrechter. Het staat deze niet vrij om een bevoegdheid te assumeren die de wet hem niet toekent. De voorzieningenrechter beoordeelt zijn bevoegdheid aan de hand van de wettelijke bepalingen dienaangaande ambtshalve zelf, ook als partijen zich verbonden hebben om zijn beslissing in te roepen.
4.5. Op grond van het vorenoverwogene zal de vordering worden afgewezen.
4.6. Beide partijen hebben bijdragen aan deze vruchteloze benadering van de kort-gedingrechter. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.