Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 109742 / KG ZA 04-281
Datum uitspraak: 1 juni 2004
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Incoll B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2004,
procureur mr. H.J. Rosens,
tegen:
de naamloze vennootschap Fortis Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Rotterdam, mede kantoorhoudende te Eindhoven,
gedaagde bij gemeld exploot,
procureur mr. J.E. Lenglet,
advocaten mr. J.C.H. van Manen en mw. mr. Viergever.
Partijen zullen hierna "Incoll" en "Fortis" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Incoll heeft, na haar eis vermeerderd te hebben, in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De procureur van Incoll heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities.
1.3. De advocaat van Fortis heeft tegen de vermeerderde eis verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. Incoll heeft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de incasso van bedragen van derden ten behoeve van opdrachtgevers aan wie deze derden gelden verschuldigd zijn.
2.2. De opdrachtgever van Incoll in het onderhavige geval is de vennootschap naar Duits recht Millennium Services GmbH (hierna te noemen: "Millennium Services"). Millenium Services koopt loten voor groepen abonnementhouders (deelnemers), daaronder deelnemers in Nederland, die dan gegroepeerd meespelen in loterijen in Duitsland.
2.3. Incoll heeft bankrekeningen bij Fortis op de rekeningnummers 24.46.27.681 en 24.46.27.703. Tussen Fortis en Incoll zijn twee overeenkomsten incasso op basis van een schriftelijke machtiging gesloten. Maandelijks wordt op deze wijze een bedrag van plusminus [€] 400.000,-- geïncasseerd van de abonnementhouders. Dat bedrag wordt door Incoll betaald aan Millennium Services die dit bedrag aanwendt voor de aankoop van loten en de betaling van haar medewerkers en toeleveranciers.
2.4. Fortis heeft vorenbedoelde overeenkomsten incasso op basis van een schriftelijke machtiging opgezegd bij brief van 23 februari 2004 tegen 23 maart 2004. Die opzegging is door Incoll ontvangen. Vlak voor en tijdens de opzegtermijn heeft Fortis de abonnementsgelden over de maanden maart 2004 en april 2004 op de rekening van Incoll ontvangen tezamen voor een bedrag van omstreeks [€] 800.000,--.
2.5. Bij brief van 12 maart 2004 heeft Fortis zich jegens Incoll op het standpunt gesteld dat de bedragen op voornoemde rekeningen van Incoll geblokkeerd worden tot nader order. Bij brief van 16 maart 2004 heeft Fortis aan Incoll medegedeeld dat zij de bedragen alleen wil vrijgeven als er een onherroepelijke bankgarantie wordt gesteld tot het bedrag dat Incoll wil opnemen of doorbetalen.
2.6. Fortis heeft op 14 mei 2004 na verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam ten laste van Incoll conservatoir beslag doen leggen onder zichzelf op de tegoeden van de rekeningnummers 24.46.40.351 en 24.46.27.681 van Incoll bij Fortis.
3. Het geschil
3.1. Incoll vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Fortis te veroordelen om, zakelijk weergegeven:
a. het eigenbeslag op te heffen;
b. Incoll te laten beschikken over het positief saldo op genoemde twee rekeningen.
Incoll legt daaraan het navolgende ten grondslag:
3.1.1. Doordat Fortis de betreffende rekeningen heeft geblokkeerd, kan Incoll niet voldoen aan haar verplichting tot doorbetaling van abonnementsgelden aan Millennium Services. Op haar beurt kan Millennium Services geen loten kopen en haar medewerkers en toeleveranciers niet betalen, voor welke aanzienlijke schade Incoll inmiddels door Millennium Services aansprakelijk is gesteld. Incoll heeft daarmee een groot spoedeisend belang.
3.1.2. De blokkering van de rekeningen door Fortis alsmede het ten verzoeke van haar onder zichzelf gelegde beslag missen iedere grondslag.
Dat Millennium Services in strijd met de WoK handelt, is nimmer door een rechter vastgesteld. Voorts zijn er ten aanzien van andere ondernemingen geen uitspraken van rechtbanken in Nederland waarbij al rekening is gehouden met het Gambelli-arrest van het Hof van Justitie en niet uit te sluiten valt dat de WoK in strijd is met het Europees recht. Zelfs indien Millennium Services in strijd zou handelen met de WoK, is het overigens de vraag of de overeenkomst tussen Millennium Services en de abonnementhouder daardoor niet rechtsgeldig is.
3.1.3. Toen Fortis het contract met Incoll ten behoeve van Millennium Services aanging, was zij op de hoogte van de uitspraak tegen StarGames waarop zij zich thans ter rechtvaardiging van haar handelwijze beroepy. Op het moment dat Fortis meewerkte aan de incasso van de abonnementsgelden in maart 2004 had men de overeenkomst met Incoll reeds opgezegd en de rekening geblokkeerd. Deze handelwijze van Fortis kan niet rechtvaardigen dat de geïncasseerde bedragen eerst worden geblokkeerd, gevolgd door een beslag.
3.1.4. Als abonnementhouders menen dat ten onrechte bedragen zijn geïncasseerd, hebben zij op grond van artikel 10 Algemene Voorwaarden het recht om binnen dertig dagen de betaling te laten storneren. De periode van dertig dagen is inmiddels verstreken en voorzover sprake is van storneringen, zijn die inmiddels uitgevoerd.
3.1.5. Situaties als genoemd in artikel 11 van de Algemene Voorwaarden -welk artikel ziet op het recht van teruggave van geïncasseerde bedragen- doen zich in het onderhavige geval niet voor. Aan abonnementhouders komt op dat artikel dan ook geen beroep toe.
Indien de overeenkomst tussen Millennium Services en de abonnementhouder nietig zou zijn, heeft dat geen gevolg voor de afspraak waarin de wijze van betalen is geregeld. Er ontstaat dan een vordering van de abonnementhouder op Millennium Services, niet op Fortis. Voorts biedt artikel 11 van de Algemene Voorwaarden geen basis voor terugbetaling gedurende een termijn van een jaar in andere gevallen dan de expliciet genoemde.
3.2. Het verweer van Fortis tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer.
(I) Millennium Services geeft in Nederland aan Nederlandse deelnemers gelegenheid tot deelname aan de Duitse Lotto. Zij heeft daarvoor niet de in artikel 1 aanhef en sub a WoK vereiste vergunning en handelt daarmee (opzettelijk) in strijd met de WoK, hetgeen krachtens artikel 31 WoK jo. artikelen 1 sub 3 en 2 lid 3 WED een (economisch) misdrijf oplevert.
Voorzover Millennium Services zich beroept op het Gambelli-arrest waarin het Hof concludeert dat een gokvergunningstelsel het vrij verkeer van diensten (en van vestiging) in beginsel kan beperken, wordt van een onjuiste, althans onvolledige lezing van het arrest uitgegaan aangezien het aan de nationale rechter is om te beoordelen of de WoK in strijd is met het vrij verkeer van diensten. Ook na Gambelli heeft de Nederlandse rechter tweemaal geoordeeld dat het vergunningenstelsel van de WoK in overeenstemming is met het Europees recht, te weten Hof 's-Hertogenbosch 2 maart 2004 LJN-nummer: AO5141 en de voorzieningenrechter te Zutphen 9 februari 2004 LJN-nummer: AO3551.
(II) Consumenten en consumentenorganisaties stellen zich op het standpunt dat, gegeven het feit dat de activiteiten van Millennium Services in strijd met de wet zijn, de verstrekte machtigingen nietig zijn en er dus nooit een machtiging is verstrekt. Hoewel Fortis een beroep van consumenten op artikel 11 van de Algemene Voorwaarden uitdrukkelijk betwist, heeft zij er toch rekening mee te houden dat mogelijk claims van consumenten zullen slagen. Op grond van artikel 11.2 van de Algemene Voorwaarden heeft Fortis, indien zij gehouden is om aan consumenten onterecht geïncasseerde bedragen gedurende een termijn van twaalf maanden te storneren, terzake van die vorderingen van consumenten een vordering op Incoll. Zij heeft daarmee een vordering op Incoll ter grootte van de vorderingen van de consumenten en is op grond van artikel 11.4 van de Algemene Voorwaarden bevoegd haar vordering op Incoll met de vordering van Incoll op haar te verrekenen. Daarnaast is zij op grond van artikel 6:263 BW gerechtigd haar verplichtingen jegens Incoll op te schorten.
(III) Het belang van Fortis bij handhaving van het beslag dient zwaarder te wegen dan het belang van Incoll bij opheffing van het beslag aangezien Incoll geen vervangende zekerheid heeft willen stellen en Fortis de gelden tevens onder zich houdt ten behoeve van gedupeerde deelnemers. Voorts komt Incoll jegens Millennium Services een beroep op overmacht toe, waarmee haar processueel belang ten aanzien van de gevraagde voorziening ontbreekt.
3.3. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechter acht genoegzaam aannemelijk en neemt tot uitgangspunt dat de opdrachtgeefster van Incoll, Millennium Services, zonder vergunning gelegenheid geeft aan Nederlandse ingezetenen om in Nederland op een bepaalde wijze deel te nemen aan Duitse loterijen, zijnde kansspelen in de zin van de Wet op de Kansspelen (WoK) en dat Millennium Services dusdoende objectief handelt in strijd met artikel 1 van de WoK.
4.2. De rechter neemt voorts tot uitgangspunt:
a. dat de Duitse Lotto en andere loterijen waarin Millennium Services groepsgewijze deelname aanbiedt, in Duitsland wettelijk toegestane vormen van kansspel zijn en dat ook de wijze waarop Millennium Services groepsgewijze deelneming in de Duitse Lotto e.a. tot stand brengt, niet in strijd is met de Duitse wetgeving, zijnde omtrent dat laatste niets gesteld of gebleken;
b. dat Millennium Services of Incoll zich niet op andere wijze dan wellicht door overtreding van artikel 1 WoK onrechtmatig gedragen.
Voor wat betreft dit laatste uitgangspunt b. wordt nog overwogen: Uit door Fortis in het geding gebrachte stukken valt op te maken dat er ondernemingen zijn die zich zonder vergunning met vergelijkbare diensten als die van Incoll en Millennium Services op de Nederlandse markt bewegen en die zich met onaanvaardbaar agressieve, soms wellicht aan oplichting grenzende verkooptechnieken tot het voor deelname aan kansspelen ontvankelijke publiek richten. Wat er verder ook moge zijn van de onwenselijkheid van dergelijke praktijken, ter zitting is in deze zaak vastgesteld dat Fortis niet over concrete aanwijzingen beschikt dat Incoll of Millennium Services op een dergelijke wijze, los van hun handelen in strijd met artikel 1 WoK, bedenkelijk of onrechtmatig handelen. Ook in haar verzoekschrift ter verkrijging van verlof om eigenbeslag te leggen, heeft Fortis zulks niet aangevoerd.
4.3. Het Gambelli-arrest (HvJEG 6-11-2003, C-243/01; IER 2004, 15) houdt in dat een verbod op activiteiten als die van Millennium Services een beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten van respectievelijk van de artikelen 43 en 49 EG vormt, maar ook: dat het in die zaak aan de verwijzende (straf)rechter was om na te gaan of de betreffende Italiaanse regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn. Van belang daarbij is dat in de overwegingen van het Hof van Justitie niet valt te lezen dat reeds het enkele verbinden van de uitoefening van de hier bedoelde activiteiten aan een vergunningenstelsel, een onevenredige beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten van respectievelijk de artikelen 43 en 49 EG vormt. Van een onevenredige beperking is in een vergunningenstelsel eerst dan sprake wanneer de tot vergunningverlening bevoegde autoriteit voor vergunningverlening of vergunningweigering criteria hanteert die bij toetsing door de nationale rechter niet blijken te beantwoorden aan de elders in het arrest-Gambelli en daaraan voorafgegane uitspraken van het Hof verwoorde normen. Er is geen enkele reden te veronderstellen dat de vergunningverlenende overheid aan een buitenlandse aanvrager niet objectief dezelfde eisen stelt als die welke zij aan de reeds werkzamen Nederlandse vergunninghouders heeft gesteld. De toetsing van besluiten van de overheid op aangevraagde vergunningen is in het Nederlandse rechtssysteem aan de bestuursrechter voorbehouden. Dat systeem ontslaat mitsdien Incoll of Millennium Services niet van hun plicht om alvorens hun activiteiten uit te oefenen, de daartoe vereiste vergunning aan te vragen en niet op de verlening daarvan vooruit te lopen.
De activiteiten van Millennium Services, uitgeoefend zonder vergunning, zijn mitsdien ook bij toetsing van de WoK aan het EU-Verdrag, in strijd met geldige en geldende wetgeving.
4.4. Geheel in lijn met de voorgaande rechtsoverweging heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch in een strafzaak (arrest van 2-3-2004, LJN A05141) na kennisneming en bespreking van het Gambelli-arrest geoordeeld dat artikel 1 van de WoK niet in strijd is met artikel 49 EG; het Hof heeft het zonder vergunning gelegenheid bieden tot deelname aan een kansspel strafbaar geoordeeld.
Hetzelfde geldt voor een civiele vordering van een vergunninghouder tegen een aantal niet-vergunninghouders strekkende tot het staken van hun activiteiten. De voorzieningenrechter van de Rechtbank te Zutphen (9 februari 2004; LJN A03551) heeft na kennisneming en bespreking van het Gambelli-arrest overwogen:
4.15. ....Immers de wetsovertredingen door [gedaagden] zullen onrechtmatig zijn jegens [eiseres, vergunninghoudster]
indien zij zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong verschaffen ten opzichte van een rechtstreekse concurrent
als [eiseres, vergunninghoudster].
Dienaangaande staat onweersproken vast dat de eisen die de WoK en de aan [eiseres] verstrekte vergunningen
stellen) veel verder gaan dan de eisen die de wetgeving van het [naam land] stellen aan [gedaagden]. Daardoor is
er sprake van zodanig grote verschillen dat het handelen van [gedaagden] in Nederland zonder Nederlandse
vergunning grote schade berokkent dan wel kan berokkenen aan [eiseres, vergunninghoudster]. [Gedaagden]
hebben derhalve een ongeoorloofde voorsprong als hiervoor bedoeld, zodat hun handelen jegens
[eiseres,vergunninghoudster] voorshands als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd.
Mede op deze grond volgde in die zaak een bevel aan gedaagden om deelname aan kansspelen in Nederland onmogelijk te maken.
De rechter in deze zaak acht die overweging en uitkomst van zijn ambtsgenote te Zutphen begrijpelijk en voorspelbaar: op vergelijkbare wijze is het erhaaldelijk in de rechtspraak op vordering van wèl aan de wettelijke eisen voldaan hebbende ondernemers aan beunhazen verboden zich met het betreffende bedrijf bezig te houden.
Het beroep van Fortis op deze zaken moet echter als irrelevant terzijde worden gelaten. Het gaat in deze zaak niet om een strafzaak of om een ongerechtvaardigde voorsprong van Millennium Services of Incoll op een concurrent. In deze zaak gaat het om de geheel andere vraag naar de nietigheid van de tussen de deelnemers en Millennium Services gesloten overeenkomsten en wat een bank in dat verband betaamt.
4.5. Het betoog van Fortis, voor zover dat de strekking heeft dat reeds het enkele feit dat Millennium Services (of Incoll) in strijd met de wet zonder vergunning gelegenheid biedt tot deelname aan een kansspel, de overeenkomsten tussen Millennium Services en haar deelnemers nietig doet zijn, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht (Vaste rechtspraak; zie de noot CJHB onder HR 16 november 1984, NJ 1985, 624).
Met juistheid heeft Incoll bij pleidooi geroerd aan het thema dat in de doctrine van oudsher gewezen is op voorbeelden van gevallen waarin een objectief met de wet strijdige overeenkomst niet vanzelfsprekend en eenvoudigweg nietig is. Genoemd is: het kopen in een winkel na sluitingstijd. Te denken valt voorts aan: het geven van een feest in een gelegenheid waarvoor geen milieuvergunning is afgegeven en door een exploitant die niet over een horeca-vergunning beschikt of het doen uitvoeren van een verbouwing door een beunhaas. In dergelijke gevallen wordt niet aangenomen dat de koper het gekochte respectievelijk de gastheer de genuttigde dranken en hapjes niet zou hoeven te betalen of als onverschuldigd betaald zou kunnen terugvorderen of dat de verbouwing, voor zover deugdelijk uitgevoerd, niet hoeft te worden betaald.
Doctrine en rechtspraak hebben, zo blijkt uit de handboeken, geworsteld met de vraag volgens welk criterium men dan moet beslissen of een overeenkomst in strijd met de wet wèl of niet nietig is. In de rechtspraak is die vraag niet eenduidig met een algemeen bruikbaar criterium beantwoord. Soms blijkt uit de strekking en de geschiedenis van een regeling dat de overeenkomst zelf bedoeld is nietig te zijn (vgl. HR 15 november 1985, NJ 1986, 227 m.n. G). Soms is één van de prestaties verboden, wat de overeenkomst voor het verboden deel nietig maakt (vgl. HR 16 november 1984, NJ 1985, 624 m.n. CJHB). Ook is door ons hoogste rechtscollege in twee arresten, nog gewezen onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, uitgemaakt en aangenomen dat zich gevallen kunnen voordoen waarin, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en daaronder begrepen de maatschappelijke ontwikkelingen in een bepaald gebied in een bepaalde tijd, niet meer kan worden gezegd dat het enkele feit dat een maatschappelijke activiteit door de wet is verboden, leidt tot nietigheid van de in dat verband gesloten overeenkomst (HR 2 februari 1990, NJ 1991, 265; HR 7 september 1990, NJ 1991, 266 m.n. CJHB).
4.6. In het sedert 1 januari 1992 geldende burgerlijk recht, maakt artikel 3:40 BW een onderscheid tussen overeenkomsten in strijd met de openbare orde en de goede zeden, waar lid 1 op ziet, en overeenkomsten in strijd met een dwingende wetsbepaling, waar lid 2 op ziet.
Bezwaarlijk valt vol te houden dat het bieden van gelegenheid tot deelname aan kansspelen in Nederland in strijd is met openbare orde en goede zeden. De wèl over een vergunning beschikkende organisaties, waaronder de Staatsloterij, proberen op legale wijze middels moderne massamedia in onder meer TV-shows en in Ster-spots het gelukzoekend publiek te bewegen een kans te wagen door deel te nemen in de door hen aangeboden vormen van kansspel. Dat wijst er op dat in Nederland bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de moreel en financieel schadelijke gevolgen voor de samenleving van kansspelen en weddenschappen, in het algemeen geen rol spelen (in dezelfde zin: het Gambelli-arrest, r.o. 63 jo. 69). Artikel 3:40 lid 1 BW is op kansspelen dan niet van toepassing.
Wel neemt de rechter aan dat een vergunningstelsel als dat van artikel 1 WoK dienstig kan zijn aan het beschermen van het publiek, mede met het oog op het voorkomen van fraude (Gambelli, r.o. 73) of criminele bemoeienis met het kansspelbedrijf (Gambelli, r.o. 74) en de bescherming van het deelnemend publiek tegen de bijzondere gevaren in dat verband. Dat maakt dat artikel 3:40 lid 2 BW wel van toepassing is en dat de tussen Millennium Services en de deelnemers gesloten overeenkomsten, die slechts verplichten tot betaling van geldsommen, zijnde niet op zichzelf ongeoorloofde prestaties, niet nietig maar op vordering van de deelnemer vernietigbaar zijn.
4.7. Aangenomen moet worden dat Nederlandse deelnemers in een legaal buitenlands kansspel als de Duitse Lotto of in een door een groeperend agent als Millennium Services aangeboden vorm van groepsdeelname het volste recht hebben om hun recht op een prijs zonodig middels een rechtsvordering, ingesteld in het betreffende land, geldend te maken. Naar het voorlopig oordeel van de rechter heeft zulks tot gevolg dat de rechtsgevolgen van de overeenkomst na vernietiging voor het verleden bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt (vgl. de annotator onder NJ 1986, 227). Ware zulks anders, dan zou de deelnemer eerst kunnen afwachten of op het door hem gekochte lot (of aandeel in een groep loten) een prijs is gevallen, om vervolgens in het bevestigend geval die prijs te incasseren en in het negatieve geval zijn inleg als onverschuldigd terug te vorderen. In een dergelijk kansspel-zonder-nieten zou de deelnemer onbillijk worden bevoordeeld. Het ligt daarom, gelet op artikel 3:53 BW, niet in de rede dat de Nederlandse bodemrechter de deelnemer die onder inroeping van de vernietiging van de met Millennium Services gesloten overeenkomst zijn inleg over het verleden terugvordert, in het gelijk zal stellen. Daarbij is het nog maar de vraag of die deelnemer een dergelijke rechtsvordering bevoegdelijk voor de Nederlandse rechter kan instellen; ingesteld voor zeg de Duitse rechter tegen een legale Duitse aanbieder van kansspelen lijkt zij nog minder kans te hebben.
Onder deze omstandigheden valt ook niet aan te nemen dat de door de deelnemers afgegeven incassomachtigingen nietig zijn. .
4.8. De rechter acht op grond van het tot dusver overwogene onaannemelijk dat de overeenkomst tussen Millennium Services en een deelnemer nietig is en dat, zelfs als die ten gronde wel nietig wordt geoordeeld of als de deelnemer haar verneitigt, de deelnemer alsdan zijn in het verleden betaalde inleg van Millennium Services kan terugvorderen. Daarmee is reeds het eerste element van de grondslag van de vordering van Fortis onaannemelijk.
4.9. In het licht van hetgeen hiervoor reeds werd overwogen, vermag de rechter voorts niet in te zien hoe een deelnemer ooit aan een bankinstelling als Fortis het verwijt voor de voeten kan werpen dat de bank aan een door die deelnemer afgegeven incassomachtiging, gevolg heeft gegeven vóórdat de deelnemer die incassomachtiging onder vernietiging van de overeenkomst waarop zij berustte, voor de toekomst heeft ingetrokken. Dat verwijt kan, waar geen contractuele band tussen Fortis en de deelnemer bestaat, slechts zijn gebaseerd op verwijtbaar onrechtmatig handelen van de bank en daarvoor lijkt in de eerste plaats nodig dat een deelnemer aan de bank duidelijk maakt dat zij de overeenkomst met de lotto-organisatie op aannemelijke gronden nietig acht of heeft vernietigd. Daaromtrent heeft Fortis niets gesteld.
In deze zaak is de termijn van 30 dagen waarbinnen een deelnemer het op grond van de incassomachtiging afgeschreven bedrag zonder meer had kunnen laten storneren, reeds lang verstreken. Gesteld noch gebleken is dat zich ook maar één deelnemer tot Fortis heeft gewend om van haar terugbetaling van het door Fortis voor Incoll ontvangen bedrag te verlangen.
4.10. Het beroep van Fortis op artikel 11 van de Algemene Voorwaarden Incasso faalt. Geen van de daarin limitatief opgesomde gevallen doet zich voor, met name niet het feitelijk omschreven geval dat "-Aan de incassant geen Machtiging is verstrekt". Daarmee valt niet gelijk te stellen het geval dat de Debiteur feitelijk wel een machtiging heeft verstrekt waarop de bank mocht afgaan en waarvan de Debiteur later de vernietiging heeft ingeroepen.
4.11. Denkbaar is dat Incoll of Millennium Services zich bezondigd hebben aan kwalijke praktijken (anders dan het incasseren van inleggelden voor deelname aan in het buitenland legale lotto's) en dat een bank als Fortis onrechtmatig heeft gehandeld jegens de slachtoffers door daaraan verwijtbaar lichtvaardig medewerking te hebben gegeven. Dan zouden de deelnemers wellicht een vordering op Fortis hebben. Dat geval doet zich niet voor.
Fortis heeft dat in haar verzoekschrift ter verkrijging van verlof tot eigenbeslag niet gesteld en in dit kort geding wel aangeroerd maar ten aanzien van Incoll en Millennium Services niet feitelijk onderbouwd, ook niet toen de rechter haar ter zitting uitdrukkelijk daarnaar vroeg. Dergelijke feiten of omstandigheden zijn niet aannemelijk geworden. Fortis probeert in dit verband Millennium Services nog te idendificeren met een bedrijf "StarGames", dat wel onbehoorlijk deelnemers zou hebben geworven, maar Fortis substantiëert die identificatie niet.
4.12. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat artikel 14 lid 3 van de Algemene Voorwaarden aan Fortis de bevoegdheid geeft om met onmiddellijke ingang op te zeggen, indien inachtneming van de opzegtermijn redelijkerwijs niet van haar kon worden gevergd. Als het allemaal zo ernstig was als Fortis stelt (maar niet substantiëert) dan zou zulks op 23 februari 2004 onmiddellijke opzegging hebben kunnen rechtvaardigen. Het gevolg daarvan, te weten: in het geheel niet meer incasseren door Fortis, had dan tot een bevredigender resultaat geleid, dan het nu wel ontvangen door Fortis van de gelden van de deelnemers en het niet doorbetalen aan de partij voor wie de deelnemers die bedoeld hadden en die daarop voorshands rechthebbende is.
4.13. In de geschetste omstandigheden van het geval acht de rechter uitgesloten dat Fortis uit onrechtmatige daad aansprakelijk is te houden door een deelnemer wegens het door Fortis gevolg geven aan een incassomachtiging die de deelnemer zelf heeft afgegeven en waaromtrent de deelnemer aan de bank nog niets heeft laten weten. Dan is eveneens uitgesloten te achten dat Fortis terzake een regresvordering op Incoll heeft.
Aldus is summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Fortis ingeroepen recht gebleken.
4.14. Het voorgaande betekent dat het eigenbeslag moet worden opgeheven en dat de vordering van Incoll om haar toe te staan over haar positief saldo te beschikken, kan worden toegestaan zoals gevorderd. Incoll heeft daarbij ook een voldoende spoedeisend belang omdat zij, als incassobureau, gehouden is de door haar ontvangen gelden aan haar opdrachtgevers uit te betalen. Het is niet aan Fortis om te beoordelen of Incoll zich met een beroep op overmacht aan die verplichting kan onttrekken.
Uit proceseconomische overwegingen en ter voorkoming van dwangsomperikelen zal de rechter het beslag in dit vonnis opheffen. De gevorderde dwangsom wordt voor het overige gelimiteerd als na te melden. Aan de gevorderde dwangsommen worden een maximum en een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud verbonden.
Fortis moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
1. heft op het op 14 mei 2004 door de toegevoegd kandidaat-deurwaarder H.H.E. de Bont ten verzoeke van Fortis en ten laste van Incoll onder Fortis zelf gelegde conservatoir beslag;
2. veroordeelt Fortis om Incoll toe te staan onvoorwaardelijk te beschikken over het positief saldo van haar bankerekeningen bij de Fortis Bank Nederland N.V. te Eindhoven, rekeningnummers 24.46.27.681 en 24.46.27.703, en om de blokkade op die rekeningen op te heffen en Incoll binnen 48 uur na betekening van dit vonnis over het saldo van deze bankrekeningen te kunnen laten beschikken;
3. veroordeelt Fortis om aan Incoll een dwangsom te betalen van € 50.000 per dag voor iedere dag dat zij in gebreke is om aan de hoofdveroordeling onder 2. te voldoen, met dien verstande:
- dat boven de som van € 800.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;
- dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
4. veroordeelt Fortis in de proceskosten aan de zijde van Incoll gevallen en tot aan dit vonnis begroot op € 1.811,40 waarvan € 311,40 verschotten en € 1.500,00 salaris;
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
Zaaknummer 109742 / KG ZA 04-281 inzake Incoll / Fortis
- 9 -