Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 131703 / KG ZA 05-616
Datum uitspraak: 20 september 2005
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VNU Business Publications BV,
gevestigd te Haarlem,
eiseres bij exploiten van dagvaarding van 8 september 2005,
advocaat mr. J.C.H. van Manen te Amsterdam,
procureur mr. J.E.Lenglet;
tegen:
1. de besloten vennootschap in oprichting ForwardMedia B.V.i.o.,
gevestigd te '[woonplaats]
2. [gedaagde sub 2],
wonende te '[woonplaats]
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden bij gemelde exploiten,
verschenen in persoon,
advocaat mr. J.M.Deveer te Utrecht.
Partijen zullen hierna "VNU" en "ForwardMedia c.s." worden genoemd.
1. De procedure
1.1. VNU heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De raadsman van VNU heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. De raadsman van ForwardMedia c.s. heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. VNU geeft sedert het najaar van 2004 een tijdschrift "Sprout" uit dat zich richt op ondernemers in Nederland. Ter promotie van haar tijdschrift heeft VNU het plan ontwikkeld om jaarlijks een wedstrijd voor ondernemers en managers uit te schrijven voor het beste ingeleverde groeiplan voor een bedrijf. Voor die wedstrijd had zij aanvankelijk de naam "Fast Forward" gekozen en het merk "Sprout Fast Forward" op 12 december 2004 gedeponeerd. VNU heeft vanaf begin juni 2005 haar voornemen in de media aangekondigd.
2.2. Kort daarna, blijkens een mededeling op de internet-site van ANP PERS SUPPORT (VNU, prod. 5) van 30 juni 2005, maakte ForwardMedia bekend dat zij onder de naam "Fast Forward" een tijdschrift op de markt zal brengen dat zich richt op managers. Verderop in dat persbericht wordt gesproken van "ondernemende managers".
2.3. Om geschillen te voorkomen, maar in haar ogen onverplicht, heeft VNU er voor gekozen om de naam van haar groeiplanwedstrijd te wijzigen in "Business Boost" Onder die naam heeft zij vanaf juni 2005 onder meer via haar internet-site www.sprout.nl en vanaf begin augustus 2005 ook via radio-reclame-commercials een ongetwijfeld kostbare publiciteitscampange gevoerd. Zij heeft het merk "Business Boost" op 25 augustus 2005 onder nr. 1083929 gedeponeerd.
ForwardMedia c.s. hebben erkend dat zij vanaf begin augustus 2005 concreet bekend waren met de groeiplanwedstrijd onder de naam "Business Boost".
2.4. Op 23 augustus 2005 hebben ForwardMedia c.s. aangekondigd dat zij de naam van hun nieuwe tijdschrift zouden wijzigen in "Boost" en dat op 27 september 2005 zouden lanceren. ForwardMedia c.s. hadden kort tevoren op 18 augustus 2005 de merken "Boost Magazine" en "Boost" onder resp. 1083594 en 1083595 gedeponeerd.
3. Het geschil
3.1. VNU vordert in dit kort geding, zakelijk weergegeven, een verbod op het gebruik van de naam "Boost" in de aanduiding van de publicaties van ForwardMedia c.s..
3.2. VNU legt daaraan ten grondslag:
3.2.1. ForwardMedia c.s. maken inbreuk op het aan VNU ingevolge artikel 13-A van de Benelux Merkenwet (BMW) toekomende uitsluitend recht op het merk "Business Boost". Op grond van datzelfde artikel kan VNU het gebruik door ForwardMedia c.s. doen verbieden.
3.2.2. De merkinschrijvingen van ForwardMedia c.s. zijn nietig want te kwader trouw in de zin van artikel 4 lid 6 BMW.
3.2.3. Los van de bescherming die VNU aan de Benelux Merkenwet ontleent, is de handelwijze van ForwardMedia c.s. onrechtmatig jegens haar.
3.3. Op het verweer van ForwardMedia c.s. en op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. VNU heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat ForwardMedia c.s. eerst hebben geprobeerd om met de naam "Fast Forward" voor hun nieuwe businesstijdschrift aan te haken bij de aanvankelijke en eerder door VNU naar buiten gebrachte naam voor de groeiplanwedstrijd "Fast Forward". Daaraan doet niet af dat ook uitgever Reed bezwaren had tegen de naam "Fast Forward".
Evenzeer aannemelijk is dat vervolgens, toen de eerste aanhakingspoging niet lukte omdat VNU die wedstrijdnaam had gewijzigd in "Business Boost", vervolgde ForwardMedia c.s. haar aanhakingspoging door de naam voor haar nieuwe tijdschrift te wijzigen in "Boost" dan wel een naam waarvan het woord "Boost" deel uit maakte. .
Een dergelijke aanhakingspoging is onrechtmatig. Overwogen wordt:
4.1.1. Het tot tweemaal toe in korte tijd en daarom kennelijk bewust kiezen voor een naam die vrijwel gelijk is aan de naam die VNU zojuist had gekozen voor de groeiplanwedstrijd, kan bezwaarlijk anders worden gezien dan als een bewuste poging van ForwardMedia c.s. om mee te profiteren van de met die wedstrijd beoogde promotie van het tijdschrift Sprout. Ook wil ForwardMedia c.s. kennelijk aanhaken bij en profiteren van de met de groeiplanwedstrijd gegenereerde naamsbekendheid van de namen "Business Boost" of "Boost" in de wereld van zakentijdschriften.
4.1.2. Bij lezers en adverteerders kan immers licht de verwarrende maar onjuiste opvatting postvatten dat het nieuwe tijdschrift "Boost" geliëerd is aan de uitschrijvers van de groeiplanwedstrijd "Business Boost" (Sprout en SNS). Lezers of adverteerders kunnen daarin een aanleiding vinden om het tijdschrift "Sprout" te kopen of daarin te adverteren en de redactionele inhoud van de een aan de ander toe te rekenen. Dat (vrijwel) iedere lezer en adverteerder "echt wel weet waar hij mee te maken heeft" acht de rechter onvoldoende door ForwardMedia c.s. aannemelijk gemaakt.
4.1.3. Op zich is daarbij niet van belang of het promotie-object branche-eigen is. Dat is met promotie-objecten veelal niet het geval, of het nu gaat om een knuffelleeuw (Postbank-ING), een paarse krokodil (voor een verzekeraar) of een wedstrijd. Ook niet of de beide tijdschriften "Sprout" en "Boost" zich op precies dezelfde markten bewegen. De markten voor ondernemers en managers zijn voldoende soortgelijk om deze verwarring in stand te doen blijven.
4.1.4. Evenmin is van belang of de wedstrijd volgend jaar herhaald wordt. ForwardMedia c.s. poogt nu, bij de start van haar nieuwe tijdschrift, aan te haken bij de naamsbekendheid van de dit jaar uitgeschreven wedstrijd.
4.1.5. Tenslotte is in dit verband niet van belang of naam waarbij wordt aangehaakt, merkenrechtelijk voldoende onderscheidend vermogen bezit, om voor inschrijving als merk in aanmerking te komen.
4.2. Op de grondslag van deze onrechtmatige naamskeuze kan de vordering van VNU worden toegewezen. De merkenrechtelijke grondslag behoeft dan geen bespreking en toepassing van artikel 260 Rv. is niet aan de orde.
4.3. De per dag gevorderde dwangsom is in deze concrete zaak voor het tegenhouden van publicatie weinig geëigend en kan daarom tot nodeloze executiegeschillen leiden. Zij zal, verhoogd, worden gekoppeld aan de verschijning van publicaties. Voor andere gebruik kan zij worden toegewezen als gevorderd.
4.4. ForwardMedia c.s. moeten als overwegend in het ongelijk gesteld, in de kosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt gedaagden om met onmiddellijke ingang te staken, te doen staken en gestaakt te houden: ieder gebruik van de naam "Boost", "Boost Magazine" of enige andere naam waarvan het woord "Boost" deel uitmaakt, voor tijdschriften en analoge of digitale publicaties die zich richten op ondernemers en managers, of voor de promotie van dergelijke tijdschriften en publicaties;
veroordeelt diegene(n) van gedaagden die direct of indirect, door middel van derden, in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, aan VNU een dwangsom te betalen van:
a. € 250.000,00 (tweehonderdvijftigduizend euro) voor iedere oplage (nummer) van een tijdschrift dat zij in strijd met voornoemde veroordeling op de markt brengen;
b. € 1.000,00 (duizend euro) voor iedere keer dat zij een uiting ter promotie van een dergelijk tijdschrift plegen en voor iedere dag dat die uiting voortduurt, zullende daarvoor nimmer een hoger bedrag aan dwangsommen worden verbeurd dan € 250.000,00;
veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding aande zijde van eiseres gevallen en begroot op € 1.815,93, waarvan € 315,93 verschotten en € 1.500,00 salaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.