Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
UITSPRAAK
AWB 05/2599 VV
AWB 05/2600
Uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek tot treffen van een voorlopige voorziening in het geschil tussen:
[verzoekster]., zaakdoende te Eindhoven, verzoekster,
[gemachtigde], advocaat te Tilburg,
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, verweerder.
I. PROCESVERLOOP
Bij brief van 3 december 2004 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen bekend gemaakt verzoeksters horecabedrijf [belanghebbende], gevestigd aan het [adres] te Eindhoven op grond van artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Eindhoven (de APV), gelet op artikel 174 van Pro de Gemeentewet en het Horecastappenplan, tijdelijk te sluiten voor een periode van drie maanden wegens verstoring van de openbare orde.
Tegen dit voornemen heeft verzoekster bij brief van 23 december 2004 bij verweerder zijn zienswijze bekendgemaakt. Deze zienswijze is door verzoekster mondeling nader toegelicht op 21 januari 2005.
Bij besluit van 7 februari 2005, verzonden op 23 februari 2005, heeft verweerder besloten op grond van artikel 2.3.1.5 van de APV, gelet op artikel 174 van Pro de Gemeentewet en het Horecastappenplan, over te gaan tot tijdelijke sluiting van verzoeksters horecabedrijf [belanghebbende] voor een periode van twee weken.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 4 maart 2005 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Op 11 april 2004 heeft verzoekster zijn bezwaren toegelicht ten overstaan van het hoofd van een vertegenwoordiger van verweerder.
Verweerder heeft het bezwaar bij beslissing van 8 augustus 2005 ongegrond verklaard en bepaald dat twee weken na de verzenddatum van het besluit de sluiting feitelijk ingaat en een afschrift van het besluit tot feitelijke sluiting zal worden aangebracht nabij de toegangsdeur van [belanghebbende].
Bij brief van 17 augustus 2005, ontvangen ter griffie op 18 augustus 2005, heeft verzoekster beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar.
Bij brief van eveneens 17 augustus 2005, ontvangen ter griffie op 18 augustus 2005, heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer AWB 05/2599. Verweerder heeft verklaard te zullen wachten met uitvoering van het besluit totdat op deze voorlopige voorziening is beslist.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 15 september 2005, waar verzoekster is verschenen bij gemachtigde.
Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door [gemachtigde], werkzaam bij verweerders gemeente.
II. OVERWEGINGEN
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan indien tegen een besluit bij de voorzieningenrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de voorzieningenrechter bezwaar is gemaakt of administratief beroep ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de aan het verzoek om een voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:86 van Pro de Awb en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
In dit geding is aan de orde de vraag of verweerders besluit van 8 augustus 2005 in rechte kan worden gehandhaafd.
Bij de beoordeling gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 5 november 2002 is aan verzoekster op grond van artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet een vergunning verleend tot het uitoefenen van een horecabedrijf in genoemd pand. Op 6 november 2002 is tevens een exploitatie-vergunning ingevolge artikel 2.3.1.2 van de APV verleend.
Door opsporingsambtenaren van de politie Brabant Zuid-Oost is op 6 juni en op 29 augustus 2003 een proces-verbaal van aangifte en op 21 september 2003 een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt met betrekking tot incidenten waarbij een of meerdere portiers van [belanghebbende] waren betrokken.
Naar aanleiding van de hiervoor genoemde drie processen-verbaal heeft verweerder bij brief van 3 november 2003 aan verzoekster een schriftelijke waarschuwing als bedoeld in paragraaf 11 van het Horecastappenplan 2003 gegeven.
Na de datum van voormelde waarschuwing zijn door de politie op 1 januari en op 27 maart 2004 wederom processen-verbaal van aangifte opgemaakt ter zake van incidenten waarbij een of meerdere portiers van [belanghebbende] waren betrokken.
Naar aanleiding van onder meer deze incidenten hebben een aantal gesprekken plaatsgevonden tussen de politie en bedrijfsleiding van [belanghebbende].
Rondom en na deze gesprekken tussen verzoekster en verweerder hebben zich blijkens processen-verbaal van aangifte van 30 mei en 28 augustus 2004 en processen-verbaal van bevindingen van 9 april en 29 november 2004 zich weer soortgelijke incidenten voorgedaan.
In een brief van 29 november 2004 adviseert de hoofdcommissaris van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost aan de burgemeester om op basis van het Horecastappenplan 2003 over te gaan tot sluiting van [belanghebbende] voor een periode van drie maanden.
Partijen hebben, zakelijk weergegeven, de volgende standpunten ingenomen.
Verzoekster kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en heeft daartoe aangevoerd:
- Verweerder heeft onvoldoende zorgvuldig gehandeld bij de voorbereiding van de beslissing tot het geven van een schriftelijke waarschuwing nu bij de daaraan ten grondslag liggende drie incidenten voor wat betreft de incidenten van 6 juni en 29 augustus 2003 strafrechtelijk geen veroordeling van de desbetreffende portier is gevolgd zodat verweerder zich niet zonder meer op de desbetreffende processen-verbaal van aangifte had mogen baseren, alsmede verweerder in strijd met gemaakte afspraken (in de Werkmap Horecabeveiligers Eindhoven Binnenstad, hierna: "de Werkmap") geen hoor en wederhoor heeft toegepast;
- Ook bij de voorbereiding van het besluit tot sluiting heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld door wederom geen hoor en wederhoor toe te passen;
- De periode van meer dan een jaar die is verstreken tussen de beslissing tot waarschuwing en de beslissing tot sluiting is zo lang, dat de waarschuwing op grond van beginselen van behoorlijk bestuur geacht moet te zijn uitgewerkt en de incidenten die staan vermeld in de brief van verweerder van 3 december 2004, als deze al tot verstoring van de openbare orde hebben geleid, zouden moeten leiden tot het opnieuw geven van een schriftelijke waarschuwing (de eerste stap) en niet tot sluiting van [belanghebbende] (de tweede stap);
- Sluiting van [belanghebbende] voor twee weken is onevenredig gelet op de grotere impact die sluiting heeft op [belanghebbende] in vergelijking met andere (de rechtbank begrijpt: kleinere) inrichtingen, een van de bij de incidenten betrokken portiers inmiddels is ontslagen en sindsdien het incidentenpatroon tot nul is gedaald;
- Het bestreden besluit heeft een punitief karakter. Ten onrechte heeft verweerder de krachtens artikel 6 EVRM Pro aan het nemen van een dergelijk besluit verbonden waarborgen niet nageleefd;
- De door verweerder gestelde begunstigingstermijn van twee weken is, mede in het licht van het grote tijdsverloop bij verweerder in de besluitvormingsfase, onredelijk kort;
- Het aanplakken van het besluit tot sluiting van de inrichting bij de toegang van de inrichting is niet nodig nu verzoekster vrijwillig aan een gegeven sluitingsbesluit zal voldoen.
Volgens verweerder vormen de geconstateerde incidenten een ernstige inbreuk op de openbare orde welke onmiddellijke sluiting rechtvaardigt. De sluiting is niet in strijd met het evenredigheids-, het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel, aldus verweerder. Bij de beslissing [belanghebbende] te sluiten voor een periode van twee weken (in plaats van de periode van drie maanden welke is vermeld in het Horecastappenplan) heeft verweerder als bijzondere omstandigheden meegewogen de belangen van verzoekster als exploitant van een groot horecabedrijf in Eindhoven, het gegeven dat vanaf november 2004 geen incidenten meer bekend zijn en het feit dat een portier die bij veel incidenten was betrokken inmiddels is ontslagen. Echter omdat het hier telkens niet een maar meerdere incidenten heeft betroffen acht verweerder desondanks een sluiting voor twee weken aangewezen. De Werkmap bevat geen beleidsregels die verweerder binden en ook overigens is geen sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Een periode van ruim een jaar tussen de eerste stap en de aankondiging van de tweede stap in het Horecastappenplan 2003 acht verweerder verder niet onredelijk lang, mede in acht genomen dat in het Horecastappenplan 2003 uitdrukkelijk is afgezien van het opnemen van een termijn tussen deze twee momenten teneinde calculerend gedrag van horecabedrijven te voorkomen. Het aanbrengen van het besluit tot sluiting op of nabij de toegang van de Danssalon is noodzakelijk.
Het wettelijk kader is als volgt.
Artikel 174 van Pro de Gemeentewet - voor zover in casu van toepassing - luidt:
1. De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven;
2. (...);
3. De burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht."
Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven (...) tijdelijke sluiting bevelen.
Paragraaf 11 van het Horecastappenplan 2003, betreffende verstoring openbare orde, luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
Indien ten gevolge van de exploitatie van een inrichting de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid in of nabij deze inrichting wordt verstoord, of dit op voorhand redelijkerwijs mag worden aangenomen worden op grond van de Gemeentewet, de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven en/of de Drank- en Horecawet de volgende stappen genomen.
Eerste overtreding
De politie maakt een proces-verbaal op van de overtreding. De leidinggevende wordt door het bevoegd bestuursorgaan schriftelijk gewaarschuwd. De afdeling DAPZ/JZ&IV bereidt dit voor.
Tweede overtreding
De politie maakt wederom een proces-verbaal op van de overtreding. Na advies van de politie stelt de afdeling DAPZ/JZ&IV het bevoegd bestuursorgaan voor om de inrichting op grond van artikel 2.1.3.5 (de voorzieningenrechter leest: 2.3.1.5) van de APV tijdelijk te sluiten voor een periode van 3 maanden.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met, bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Vorenstaand in het Horecastappenplan neergelegde beleid ter uitvoering van de in artikel 2.3.1.5 van de APV gegeven bestuursdwangbevoegdheid, komt de voorzieningenrechter niet kennelijk onredelijk voor.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder dit beleid voorts op juiste wijze toegepast. Op basis van eerdergenoemde processen-verbaal kan worden geconcludeerd dat sprake is van meerdere verstoringen van de openbare orde in of nabij [belanghebbende].
De voorzieningenrechter merkt op dat volgens vaste jurisprudentie in een geval als dit, waarin wordt gehandeld in strijd met een wettelijke regel, verweerder niet slechts bevoegd is daartegen op te treden, maar - behoudens bijzondere omstandigheden - daartoe ook is gehouden, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van precedentwerking dit vorderen. In dit licht bezien zijn de omstandigheden dat een van de betrokken portiers inmiddels is ontslagen en het incidentenpatroon na dit ontslag tot nul is gedaald niet relevant te achten.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het proces-verbaal van bevindingen van de politie Brabant Zuid-Oost van 21 september 2003, reeds voldoende grondslag biedt om over te gaan tot het geven van de schriftelijke waarschuwing van 3 november 2003 . Het in dit proces-verbaal door verbalisanten gerelateerde is in redelijkheid te beschouwen als een verstoring van de openbare orde. De door verzoekster tegen de andere twee processen-verbaal ingebrachte bezwaren kunnen daarom onbesproken blijven. Van strijd met het motiveringsbeginsel is in zoverre dan ook geen sprake.
Voor wat betreft de na de schriftelijke waarschuwing opgemaakte processen-verbaal is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat aan de inhoud van het daarin, op ambtseed, gerelateerde behoeft te worden getwijfeld en dat deze inhoud in redelijkheid een - ruimschoots - voldoende grondslag biedt voor verweerder om over te gaan tot de tweede stap van het Horecastappenplan, zijnde tijdelijke sluiting van de desbetreffende inrichting. Ook in dit opzicht is het bestreden besluit afdoende gemotiveerd.
Weliswaar is voldoende aannemelijk geworden dat de politie niet, zoals vermeld in de door verzoekster overgelegde Werkmap, binnen een week nadat aangifte van een strafbaar feit was gedaan tegen een bij [belanghebbende] werkzame portier contact heeft opgenomen met die portier. Anders dan verzoekster betoogt is deze map echter niet te beschouwen als een beleidsregel, nu de map niet bij besluit is vastgesteld, noch de inhoud voldoet aan de definitie van een beleidsregel zoals opgenomen in artikel 4:81 van Pro de Awb omdat de inhoud van de map geen betrekking heeft op een aan verweerder toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid.
Het nalaten van de politie en/of verweerder om telkens kort na de bovenomschreven incidenten te overleggen met verzoekster levert voorts geen schending op van het beginsel van hoor en wederhoor, het verbod van willekeur of het in artikel 3:2 van Pro de Awb neergelegde beginsel van een zorgvuldige voorbereiding, zoals door verzoekster is verdedigd, nu verzoekster zowel voorafgaand aan het primaire besluit als voorafgaand aan de bestreden beslissing op bezwaar in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt schriftelijk en mondeling toe te lichten, van welke gelegenheid verzoekster ook telkens gebruik heeft gemaakt.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onredelijk tijdsverloop tussen het geven van de waarschuwing (bij brief van 3 november 2003) en de maatregel tot sluiting stelt de voorzieningenrechter voorop dat als eindtijdstip van deze termijn zijns oordeels het tijdstip van aankondiging van de sluiting (bij brief van 3 december 2004) tot uitgangspunt moet worden genomen, nu vanaf dat moment verzoekster op de hoogte was van de mogelijke sluiting van [belanghebbende].
De voorzieningenrechter oordeelt dat een tijdsverloop van 13 maanden tussen beide momenten in het onderhavige geval niet onredelijk lang is te achten, zodat de eerder gegeven waarschuwing nog niet kon worden geacht te zijn uitgewerkt en verweerder in dat opzicht terecht heeft kunnen overgaan tot het nemen van de tweede stap ingevolge het Horecastappenplan. Daarbij heeft de voorzieningenrechter zich gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien:
- In het Horecastappenplan 2003 is blijkens de daarbij behorende adviesnota bewust en uitdrukkelijk afgezien van het opnemen van een termijn teneinde calculerend gedrag van ondernemers te voorkomen. Daaruit kon verzoekster afleiden dat de termijn van drie maanden die in een eerder Horecastappenplan was opgenomen niet langer tot uitgangspunt kon worden genomen, maar dat rekening moest worden gehouden met een langere termijn;
- De politie heeft in de bedoelde periode van 13 maanden meerdere malen overleg gevoerd over incidenten die zich hebben voorgedaan, waarbij van de zijde van de politie ook aan de orde is gesteld dat het incidentenpatroon moest dalen. De in november 2003 gegeven waarschuwing bleef daarmee zijn actualiteit behouden;
- De overleggen tussen politie en verzoekster hadden mede tot doel te trachten op minnelijke wijze tot een oplossing voor de geconstateerde verstoringen te komen. Pas toen bleek dat de incidenten bleven aanhouden, heeft verweerder besloten tot sluiting. Een dergelijke - kennelijk uit zorgvuldigheidsoverwegingen gehanteerde - handelwijze gaat noodzakelijkerwijs gepaard met enig tijdsverloop.
Van schending van beginselen van behoorlijk bestuur, zoals door verzoekster betoogd, is in dit kader dan ook geen sprake.
Voor wat betreft de evenredigheid van de voorgenomen sluitingsmaatregel overweegt de voorzieningenrechter dat gelet op de ingevolge het Horecastappenplan te nemen sancties die in zwaarte toenemen bij voortdurende overtreding van het beleid, in het beleid in algemene zin rekening moet worden geacht te zijn gehouden met de bedrijfseconomische belangen van ondernemers. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter de omstandigheid dat verzoekster door de sluiting ernstig in haar bedrijfseconomische belangen wordt geschaad, in dit verband niet van dusdanige betekenis dat verweerder reeds hierom niet tot tijdelijke sluiting kon besluiten. Dat het in casu (een van de) grootste horeca-onderneming(en) van de gemeente Eindhoven betreft vermag hieraan niet afdoen reeds gelet op het feit dat verweerder niet eerder dan nadat meerdere malen proces-verbaal was opgemaakt van incidenten betreffende personeel van [belanghebbende] tot sluiting heeft besloten, terwijl op grond van het Horecastappenplan 2003 ieder van deze incidenten op zich reeds aanleiding tot sluiting had kunnen geven.
Met verweerder stelt de voorzieningenrechter voorts vast dat bevoegdheid ex artikel 2.3.1.5 van de APV bestuursrechtelijk van aard is en dat volgens vaste jurisprudentie het tijdelijk sluiten van een horecabedrijf in het belang van de openbare orde geen punitief karakter heeft. De stelling van verzoekster dat het toepassen van de bevoegdheid ex artikel 2.3.1.5 van de APV in strijd is met artikel 6 van Pro de EVRM wordt door de voorzieningenrechter dan ook reeds hierom niet gevolgd.
Ten aanzien van de lengte van de gestelde begunstigingstermijn overweegt de voorzieningenrechter dat de omstandigheid, dat verweerder in de besluitvormingsfase mogelijk geruime tijd heeft gebruikt, geen invloed kan hebben op de vraag of de aan verzoekster gestelde begunstigingstermijn redelijk is te achten. Verweerder heeft voorts in redelijkheid kunnen oordelen dat een periode van twee weken voldoende is om de sluiting van de inrichting voor een, relatief beperkte, periode van twee weken voor te bereiden.
Als motivering voor de beslissing het besluit tot sluiting aan te brengen op of nabij de toegang van [belanghebbende] heeft verweerder ter zitting aangevoerd dat daarna personen die [belanghebbende] betreden schuldig zijn aan overtreding van artikel 2.3.1.6 van de APV en artikel 138 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Verweerder acht het, zo begrijpt de voorzieningenrechter, wenselijk op te kunnen treden tegen personen die zich ondanks de sluiting in [belanghebbende] bevinden. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot het aanbrengen van het besluit tot sluiting op of nabij de toegangsdeur van [belanghebbende].
Nu ook overigens niet is gebleken van strijd met enige rechtsregel, kan het bestreden besluit in rechte worden gehandhaafd. Het beroep moet derhalve voor ongegrond worden gehouden.
Gezien de beslissing in de hoofdzaak zal het verzoek om een voorlopige voorziening worden afgewezen.
Voor een veroordeling van één der partijen in de proceskosten acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.
Mitsdien wordt als volgt beslist.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter,
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst af het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb.
Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.J. van der Meiden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 27 september 2005.
Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak, voor zover daarin is beslist op het beroep, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Afschrift verzonden:
7
9
AWB 05/2599 VV
AWB 05/2600