Uitspraak
VONNIS IN KORT GEDING
Zaaknummer : 132139 / KG ZA 05-645
Datum uitspraak: 31 oktober 2005
Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
Simon Jonathan APPELL, kantoorhoudende te Londen, en handelende in zijn hoedanigheid van "Administrator" van de besloten vennootschap Collins & Aikman Automotive Trim B.V., gevestigd te Born,
eiser,
advocaat: mr. I.Spinath te Amsterdam,
procureur mr. J.E.Benner;
tegen:
de besloten vennootschap Essent Netwerk B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch,
vrijwillig verschenen verweerster,
advocaat mr. M.A.Broeders te Amsterdam,
procureur mr. J.E.Lenglet;
Partijen worden ook genoemd Appell en Essent Netwerk.
1. De procedure
1.1. Appell heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals vermeld in de bij brief van zijn procureur d.d. 12 oktober 2005 aan het Bureau Kort Gedingen van deze rechtbank toegezonden concept dagvaarding, een en ander zoals hierna is weergegeven.
De advocaat van Appell heeft de vordering toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities en producties.
1.2. Essent Netwerk heeft verweer gevoerd mede aan de hand van de door haar advocaat overgelegde pleitnotities en producties.
1.3. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. Het geschil
2.1. In deze zaak doet zich het volgende voor:
2.1.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Collins & Aikman Automotive Trim B.V." (hierna: C&A Trim BV) is een rechtspersoon naar Nederlands recht, die gevestigd is te Born alwaar zij een onderneming uitoefent waarvoor de levering van energie (gas en elektriciteit) onontbeerlijk is. C&A Trim BV maakt deel uit van een "Collins & Aikman Concern" (hierna: het concern); de hoofddirectie daarvan is gevestigd in Engeland met vestigingen in vele Europese landen. Het concern had zijn activiteiten in Nederland ondergebracht in haar Nederlandse dochtervennootschap C&A Trim BV.
2.1.2. Het concern verkeert al geruime tijd in betalingsproblemen. Dit is voor de concernleiding aanleiding geweest om de bescherming van een wettelijke vorm van betalingsmoratorium uit te lokken teneinde een sanering te kunnen realiseren. De concernleiding volgde artikel 3 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 (PbEG L 160) betreffende insolventieprocedures (hierna: Europese Insolventieverordening of ook EIV). Op grond van de Europese Insolventieverordening vroeg zij in Engeland voor een aantal van de dochterondernemingen van het Concern, waaronder C&A Trim BV een "administration" aan.
Bij "Order" van 15 juli 2005 (Appell, prod. 1) beval "The High Court of Justice (Chancery Division, Companies Court)" de benoeming van onder meer Appell tot administrator, met verdere beslissingen ten aanzien van de "administration".
Een dergelijke "administration" valt in grote lijn te beschouwen als de Engelse tegenhanger van een Nederlandse surséance van betaling. Blijkens Bijlage A bij de Europese Insolventieverordening is het een "insolventieprocedure" als bedoeld in artikel 2 sub a Europese Insolventieverordening.
2.1.3. Essent Netwerk is niet de gas- en elektriciteitsleverancier van C&A Trim BV. Essent Netwerk is de netbeheerder die zorgt voor:
- de aansluiting van C&A Trim BV op het door Essent Netwerk beheerde leidingennet;
- het transport van gas en elektriciteit door dat leidingennet van de leveranciers naar het punt waar C&A Trim BV op dat net is aangesloten.
2.1.4. Op het moment van aanvang van de "administration", 15 juli 2005, had Essent Netwerk voor haar diensten te vorderen € 99.010,45. Essent Netwerk verlangt betaling van dat bedrag en heeft aangekondigd bij gebreke van betaling C&A Trim BV zonder nadere aankondiging te zullen afsluiten. Hiertegen komt Appell in kort geding op.
2.2. Appell vordert, zakelijk weergegeven, dat het aan Essent Netwerk wordt verboden om C&A Trim BV af te sluiten wegens het onbetaald blijven van haar vóór en op 15 juli 2005 bestaande schuld aan Essent Netwerk, op straffe van verbeurte van dwangsom.
Grondslag van deze vordering is:
2.2.1. Engels recht, meer in het bijzonder section 233 van de Engelse Insolvency Act 1986, verbiedt een dergelijk afsluiting;
2.2.2. Het netwerk van Essent Netwerk is een onroerend goed en de overeenkomst met Essent Netwerk is een overeenkomst die recht geeft op het gebruik van dat onroerend goed, zodat ten aanzien van die overeenkomst ingevolge artikel 8 Europese Insolventieverordening Nederlands recht van toepassing is. Artikel 237b van de Nederlandse Faillissementswet verbiedt de afsluiting.
2.3. Essent Netwerk heeft gemotiveerd geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Op hetgeen zij daartoe aanvoerde, zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. De rechter is onder meer ingevolge artikel 2 EEX-Verordening bevoegd om van de vordering kennis te nemen.
3.2. De rechter gaat voorbij aan de pogingen van de raadsman van Essent Netwerk om middels het herhaaldelijk gebruik van de term "forumshopping", zelfs: "opportunistisch forumshoppen", de aanvrage in Engeland van een "administration" in een twijfelachtig daglicht te stellen.
Van forumshopping kan onder artikel 3 Europese Insolventieverordening geen of slechts beperkt sprake zijn. Bevoegd is de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is. Het betoog van Essent Netwerk dat de vestiging van C&A Trim BV in Nederland bepaald geen lege huls is, is daarbij irrelevant. Dat zal bij belangrijke lokale dochterondernemingen als regel niet het geval zijn: een multinational kan dochterondernemingen van aanzienlijke omvang en importantie hebben, terwijl desondanks het voornaamste belangencentrum elders, met name bij het beherend hoofdkantoor ligt (zie punt 13 van de considerans van de Europese Insolventieverordening).
Voor het overige staat op grond van de Order van de High Court in dit geding niet ter discussie dat het centrum van de voornaamste belangen van C&A Trim BV in Engeland lag; ware zulks anders dan zou de High Court Justice de Order niet hebben gegeven. De juistheid van die Order moet ingevolge de artikelen 16 en 17 Europese Insolventieverordening zonder meer worden erkend.
3.3. Ingevolge de conflictregel van artikel 4 Europese Insolventieverordening worden de gevolgen van de op 15 juli 2005 geopende "administration", behoudens de uitzonderingsbepalingen in de Europese Insolventieverordening zelf, geheel beheerst door Engels recht. De considerans van de Europese Insolventieverordening, de tekst van artikel 4 alsook het voor de uitleg van de Europese Insolventieverordening gewichtige Rapport Virgós/Schmidt laten daarover geen enkel misverstand. Lid 2 sub e van dat artikel verduidelijkt zulks zelfs uitdrukkelijk voor "lopende overeenkomsten" zoals de overeenkomst tussen C&A Trim BV en Essent Netwerk onmiskenbaar is.
Op grond daarvan heeft te gelden dat, hoewel de vraag of Essent Netwerk op grond van de overeenkomst met C&A Trim BV in het algemeen gesproken het recht heeft om C&A Trim BV wegens wanbetaling van het net af te sluiten, beantwoord moet worden naar Nederlands recht, zijnde het recht dat de overeenkomst beheerst, de vraag of zij dat recht ook en nog heeft nadat C&A Trim BV onder "administration" was gebracht, naar Engels recht moet worden beoordeeld.
3.4. Het beroep van Appell op de uitzonderingsbepaling van artikel 8 Europese Insolventieverordening faalt.
3.4.1. De overeenkomst tussen Essent Netwerk en C&A Trim BV gaat onmiskenbaar over het door Essent ten dienste van C&A Trim BV stellen van het door Essent Netwerk beheerde gas- en elektriciteitsnetwerk, zijnde een onroerend goed. Dat is echter niet doorslaggevend.
3.4.2. Immers de wijze waarop Essent Netwerk het door haar beheerde leidingennet ten dienste van (mede) C&A Trim BV stelt, levert geen gebruik door C&A Trim BV op in de zin van artikel 8 Europese Insolventieverordening. Essent blijft het net zelf gebruiken en beheren, transformeert elektriciteit en gas naar spanning of druk die voor transport over grotere afstanden vereist is en brengt die weer terug naar spanning en druk voor aflevering. Zij voorziet zelf exclusief in al het verdere technisch beheer dat nodig is voor dat transport. Zij laat niet toe dat afnemers daarop ingrijpen. Essent Netwerk neemt aldus energie bij de producent in ontvangst en levert die elders bij de consument weer af, net zoals een bank op de ene plaats geld in ontvangst neemt om die via het door de banken beheerde bankgironet bij een bank elders ter beschikking te stellen. Of zoals de NS op de ene plaats vracht in ontvangst neemt om die via het door haar beheerde spoorwegennet elders ter beschikking te stellen. Bij gebreke van enig fysiek gebruik van het net of van enige bemoeienis met het net onderweg door C&A Trim BV zelf, is van gebruik in de zin van artikel 8 Europese Insolventieverordening geen sprake.
3.5. Sectie 233 van de Insolvency Act 1986 is niet rechtstreeks van toepassing op het onderhavige geschil.
De duidelijke terminologie van Sectie 233, die haar werking beperkt tot de daarin genoemde, scherp gedefiniëerde Engelse gas- en elektriciteitsleveranciers, staat er naar Engels recht aan in de weg om haar ook werking toe te kennen ten opzichte van andere, buiten die definitie vallende leveranciers.
3.6. Aan de andere kant moet ook moet worden vastgesteld dat de Engelse wetgever (Parliament) bij de aanneming van de Insolvency Act in 1986 er klaarblijkelijk van is uitgegaan dat deze Act uitsluitend in Engeland zou gelden. Dientengevolge heeft de wetgever de Insolvency Act 1986 toegesneden op Engelse omstandigheden en daarin bepalingen opgenomen, waaronder Sectie 233, die zien op specifiek Engelse instituties. Daarbij heeft die wetgever niet kunnen voorzien dat veertien jaar later de Europese Insolventieverordening zou bewerkstelligen dat Engels insolventierecht onder omstandigheden in geheel Europa zou gaan gelden en daarmee ook buiten Engeland rechtsgevolgen zal hebben. Die wetgever heeft die mogelijkheid eenvoudigweg niet onder ogen gezien of kunnen zien en daarvoor niets geregeld.
3.6.1. Dit brengt de rechter tot het oordeel dat naar Engels recht in de aanneming ("enactment") van Sectie 233 van de Insolvency Act 1986 geen bedoeling van Parliament ("legislative intent") gelezen of verondersteld kan worden met betrekking tot wat naar Engels recht buiten Engeland heeft te gelden aangaande de leveringen van nutsvoorzieningen en zeker niet de bedoeling dat daar het omgekeerde geldt, dat is: dat het nutsbedrijven altijd vrij zou moeten staan om af te sluiten, ook in insolventiesituaties.
3.6.2. De rechter neemt voorts aan (in een iets andere formulering dan T.Smith in punt 12 van zijn Opinie van 14 oktober 2005; Appell, prod. 4) dat er nog geen "case law" bestaat betreffende de vraag naar de bevoegdheid van buitenlandse gas- en elektriciteitsleveranciers om buiten Engeland ondanks een Europese insolventieprocedure de onder "administration" geplaatste afnemer af te sluiten. Dat wil echter niet zeggen dat er in het Engelse recht in het geheel geen rechtsbasis voor de stellingname en het betoog van Appell kan worden gevonden, zoals de raadsman van Essent suggereert (diens pleitnota punt 4.6 en 4.7). Het betekent slechts dat het recht in dit bijzondere feitencomplex, dat niet bestreken wordt door de beperkt werkende Sectie 233 van de Insolvency Act 1986 en waaromtrent met betrekking tot wat heeft te gelden na invoering van de Europese Insolventieverordening, geen case law bestaat, nog gevonden moet worden.
3.6.3. Voorts verdient aandacht dat het betoog van Appell mede de strekking heeft dat na de als gevolg van de totstandkoming van de Europese Insolventieverordening ontstane noodzaak om in voorkomend geval in de gehele Europese Gemeenschap Engels insolventierecht toe te passen, de Insolvency Act 1986 als zijnde een strikt "domestic" georiënteerde wet, voor dat doel "grossly inadequate" en "defective" is omdat zij elders in Europa de bescherming die Sectie 233 in Engeland aan de gezamenlijkheid van de boedelcrediteuren verschaft, niet biedt. Deze tekortkoming van de "law" kan grond geven voor een "equitable remedy" zoals door Appell gevorderd.
3.7. Aldus ligt in deze zaak ter beantwoording de vraag voor of het naar Engels recht aan buitenlandse netwerkbeheerders (zoals Essent) vrij staat om afnemers voor wie een "administration" is bevolen, bij gebreke van betaling van hun oude schuld van het in dat buitenland gelegen net af te sluiten.
3.7.1. Uitgangspunt daarbij dient te zijn dat Essent in de uitdrukkelijke bepalingen van het contract dat tussen Essent en C&A Trim BV geldt, zeer in het algemeen en zonder uitzondering voor insolventiesituaties bevoegd wordt verklaard om, in geval C&A Trim BV nalaat te betalen hetgeen zij op grond van het contract aan Essent verschuldigd is, dat contract te beëindigen en C&A Trim BV af te sluiten.
De rechter onderkent dat naar Engels recht, dat ontwikkeld is vanuit het begrip "actie" en niet vanuit het begrip "subjectief recht" en dat daarom niet een algemeen werkend beginsel van misbruik van (subjectief) recht ("abuse of rights") heeft ontwikkeld, is uitgemaakt ("has been held") dat het bestaan van een intentie om schade toe te brengen een wettige daad niet omwettig maakt 1 en dat iemand die een contractueel recht heeft, dat kan uitoefenen "for a good reason or a bad reason or no reason at all"2.
Ook is uitgemaakt dat bij afwezigheid voor Essent Netwerk van een contractuele of wettelijke verplichting tot doorlevering, zij in het algemeen op grond van een algemene regel van common law tot beëindiging van de overeenkomst en afsluiting bevoegd is te achten3,4 .
3.7.2. Toch is deze "case law" niet doorslaggevend. De onderhavige zaak moet namelijk onderscheiden worden ("distinguished") van deze precedenten en wel in de eerste plaats op het volgende punt:
Het gaat hier niet om een gewone leverantie van goederen of diensten die C&A Trim BV ook elders kan verkrijgen. Het gaat zelfs niet om een prestatie die C&A Trim BV weliswaar door een monopolist geleverd kreeg, maar waarbij het haar eigen vrijheid en keuze was om zich in een tak van bedrijvigheid en in een contract te begeven waar zij met een monopolist als wederpartij van doen kreeg.
Het gaat hier daarentegen om een prestatie (aansluiting op het energienetwerk) die tegenwoordig voor iedere onderneming in ongeacht welke bedrijfstak onmisbaar is. Daarbij heeft de Nederlandse overheid op macro-economische gronden, zoals Essent zelf heeft uiteengezet (Rapport d.d. 10-10-2005 van Von Berg en Holla, p. 4; Essent Netwerk, prod. 6) een monopoliepositie van de netbeheerder wenselijk geacht en langs wettelijke weg in de Elektriciteitswet en de Gaswet tot stand gebracht:
In de vrije energiemarkt wordt een onderscheid gemaakt tussen het transport van energie en de levering van energie. In Nederland ligt al een uitgebreid elektriciteit- en gasnetwerk. Een net daarnaast leggen als concurrerend alternatief is veel te duur en economisch niet verantwoord. Het is om die reden dat alle leveranciers van de bestaande netwerken gebruik moeten (curs. Vzr.) maken.
Dat brengt Essent Netwerk en C&A Trim BV in een wezenlijk andere positie dan de leveranciers en afnemers in de precedenten waarop Essent Netwerk zich heeft beroepen. Die aan wetgeving ontleende feitelijke machtspositie van Essent Netwerk maakt dat haar positie is: die van een semi-overheidsinstelling en dan is zij een "public body". Daaraan doet niet af dat de Nederlandse overheid dit deel van zijn overheidstaak (het beheren van energienetwerken) aan een private rechtspersoon heeft opgedragen. Het Engelse recht maakt immers geen formeel onderscheid tussen civiel recht en publiek recht, en het House of Lords acht slechts het onderscheid tussen "civil proceedings" en "criminal proceedings" zinvol ("meaningful")5.
Wel onderkent de Engelse rechtspraak ("the courts") thans dat in het contractenrecht in zaken betreffende "public bodies" de notie van het openbaar belang ("public interest") een rol speelt6 en dat het contractsbegrip ongeschikt is voor toepassing op sommige vormen van openbare diensten omdat deze ter beschikking worden gesteld ter uitvoering van een wettelijke plicht ("statutory duty") méér dan op grond van een overeenkomst naar burgerlijk recht ("private law contract")7.
Met name het gevaar van misbruik door Essent Netwerk van haar van overheidswege gecreëerde machtspositie en de beperking van de contractsvrijheid die daar voor C&A Trim BV het gevolg van was, nopen tot een aandachtige beschouwing van het in die feitelijke situatie geldende recht. In Engels administratief recht, dat zoals aangegeven, traditioneel deel is van de common law, is tegenwoordig "abuse of power" het centrale beginsel voor de motivering van "judicial review remedies".
3.7.3. Een tweede grond voor het maken van onderscheid is dat de ingevolge de Order van 15 juli 2005 geopende en thans voorliggende "administration" voor wat betreft haar gevolgen mede bezien dient te worden te worden in het licht van de doelstelling van de Europese Insolventieverordening, welke verordening deel uitmaakt van het Engelse recht, zoals al blijkt uit het op die verordening gebaseerd zijn van de Order. Dat aspect ontbreekt noodzakelijkerwijs in de hierboven in 3.7.1 aangehaalde precedenten, de meeste uit een lang vervlogen tijd toen een Europese Unie in het geheel nog niet aan de orde was, en alle uit de tijd dat de Europese Insolventieverordening nog niet bestond. Meer in het bijzonder dient daarom bij het onderzoek naar wat in deze zaak (Engels) recht is, acht te worden geslagen op de uit de considerans van de Europese Insolventieverordening herhaaldelijk blijkende doelstelling van een efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures, welke doelstelling daarmee tot "public interest" is gemaakt.
3.7.4. Vastgesteld moet worden dat, hoewel vroege common law geen insolventieprocedures kende, reeds vanaf de eerste uit het Tudor-tijdperk daterende Bankrupcy Act (1542) en later ook in modernere insolventieprocedures het leidende beginsel ("leading general principle") altijd is geweest: het aan crediteuren verzekeren van een "fair distribution, proportionate to the amount of their claims" (de "paritas creditorum") van de eigendommen van de insolvente debiteur. Preferente vorderingen ("preferential creditors") die de paritas doorbreken, moeten een wettelijke basis hebben.
Essent Netwerk is voor haar diensten (aansluiting aan het net) geen "preferential creditor". 3.7.5. Essent Netwerk beoogt met haar dreiging om, zo zij haar vordering niet met voorrang boven andere crediteuren ontvangt, C&A Trim BV af te sluiten, de 'paritas creditorum' te doorbreken en een 'de facto' voorrang te bewerkstelligen. Door een dergelijke afsluiting zou de door de Europese Insolventieverordening beoogde efficiënte en doelmatige afwikkeling van de "administration", die blijkens punt 3.1 van de "Schedule" bij de Order van 15 juli 2005 als "Purpose" heeft: "rescuing the Company as a going concern", al hetgeen eveneens in het algemeen belang ("public interest") is, worden doorkruist. Essent kan deze 'de facto' voorrang slechts bewerkstelligen door gebruik te maken van de omstandigheid dat de overheid haar een wettelijk monopolie heeft verschaft. Het is misbruik van macht ("abuse of power") om op deze wijze een buitenwettelijke voorrang te realiseren en het algemeen belang ("public interest") van een betamelijke afwikkeling van de "administration" overeenkomstig haar doel te frustreren.
In overeenstemming hiermee heeft blijkens het "Report of the Insolvency Law Review Committee" (par. 1454 en 1462) in het Engelse rechtsbewustzijn de notie wortel geschoten dat een openbaar nutsbedrijf dat van de wetgever een monopolie heeft verkregen, de curator (in de terminologie van art. 2 sub b Europese Insolventieverordening) als een nieuwe klant moet behandelen van wie niet geëist kan worden dat hij de oude schuld betaald. Deze notie heeft voor de binnenlandse situatie zelfs tot de aanneming van Sectie 233 van de Insolvency Act 1986 geleid.
3.7.6. De andersluidende uitleg van Essent Netwerk omtrent wat het Engelse recht op dit punt inhoudt, zou ook betekenen dat naar Engels recht Essent Netwerk in een "administration" een sterkere positie heeft dan Engelse nutsbedrijven en dat de crediteuren zich een dergelijke doorbreking van de "paritas creditorum" zouden moeten laten welgevallen. Artikel 86 lid 2 van het EG-verdrag verzet zich er tegen dat Essent Netwerk op een dergelijke discriminerende wijze haar bevoegdheden uitoefent.
3.7.7. Zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat de betogen van Essent Netwerk in overeenstemming met de "law" zijn, dan is dat slechts omdat de "law" niet heeft voorzien in de consequenties van de Europese Insolventieverordening en in zoverre "defective and inaequate" is. Waar het doel van de "administration" (zie hierboven 3.7.5) en de Europese Insolventieverordening (zie 3.7.3) zowel door de aangekondigde afsluiting en ook door het alternatief (het betalen van omstreeks € 100.000 ter voorkoming van afsluiting) in gevaar kan komen, heeft Appell in redelijkheid belang bij het verkrijgen van een "remedy" ter voorkoming daarvan.
3.7.8. Op grond van het voorgaande stelt de voorzieningenrechter in dit voorlopig oordeel vast dat naar Engels recht aan Essent Netwerk als een "public body" in de hiervoor beschreven omstandigheden van het geval niet de bevoegdheid toekomt om C&A Trim BV wegens niet-betaling van de oude schuld af te sluiten en dat, zo haar die bevoegdheid rechtens ("in law") wel toekomt, zij van die bevoegdheid jegens de "administrator" geen gebruik behoort te maken.
Voor het eerste geval (geen bevoegdheid) verschaft "equity" aan Appell injunctions die in het bestek van dit kort geding zijn aan te merken als een "interlocutory injunction to prevent a fait accompli" tevens een "quia timet" injunction, teneinde afsluiting te voorkomen.
Voor het laatste geval (geen bevoegdheid haar rechten "in law" uit te oefenen) verschaft de doctrine van "estoppel" aan Appell een "remedy" om Essent te verhinderen een onredelijk gebruik te maken van haar rechten ("abuse of rights in law").
Hoewel de (Nederlandse) procureur van Appell zijn vordering niet strict heeft geformuleerd langs de lijnen van dergelijke "remedies", is zij daarmee voldoende in overeenstemming om door de Nederlandse rechter met inachtneming van Engels recht toegewezen te worden.
3.8. Het verweer van Essent dat de kort-gedingvordering moet worden afgewezen omdat het Engelse recht onduidelijk is, faalt, reeds omdat een dergelijke regel niet bestaat en ook in zijn algemeenheid niet te lezen valt in de door Essent aangehaalde uitspraken8, 9. Die houden slechts in dat een kort geding zich niet leent voor een tijdrovend verkrijgen van inlichtingen over buitenlands recht en dat in gevallen waarin dergelijke inlichtingen onontbeerlijk zijn, terughoudendheid geboden is, omdat op grond van dat weinig duidelijke buitenlands recht het in kort geding het opleggen aan gedaagde van een zeer ingrijpende en wellicht onomkeerbare ordemaatregel niet snel verantwoord is.
Voor terughoudendheid is in de onderhavige zaak weinig reden, omdat de gevraagde voorziening, anders dan in de aangehaalde twee zaken het geval leek te zijn, niet tot onherstelbaar nadeel behoeft te leiden. Als immers ten gronde zou worden geoordeeld dat Essent wel betaling van de oude schuld kon eisen en bij gebreke daarvan mocht afsluiten, dan ligt in de rede dat zij die oude schuld bij wege van schadevergoeding alsnog van de boedel kan opeisen. Het tegendeel in de vorm van een reële kans op onherstelbaar nadeel, is gesteld noch gebleken.
3.9. De rechter verwerpt het betoog van Essent Netwerk dat Appell, als hij wil bereiken wat hij thans vordert, maar een secundaire procedure als bedoeld in artikel 27 Europese Insolventieverordening moet openen. Op goede gronden, wil Appell dat vermijden, te weten:
- ter vermijding van de kosten van een additionele curator en verdere kosten van een Nederlandse faillissementsprocedure;
- ter voorkoming van negatieve publiciteit die het "rescuing the Company as a going concern" kan belemmeren.
Het argument keert zich dan ook tegen Essent: de omstandigheid dat Appell met het openen van een secundaire procedure zonder meer zal bereiken wat zij thans in kort geding vordert, betekent dat Essent Netwerk geen belang heeft om van Appell te verlangen dat hij daarop aanstuurt en de geschetste nadelen op de koop toe neemt. Kennelijk is Essent Netwerk er daarbij op uit om, als Appell die nadelen en kosten hoger inschat dan het betalen van de oude nota van Essent Netwerk, Appell die wel zal betalen. Essent Netwerk poogt aldus, zo lijkt het, het bestaan van de secundaire procedure voor een andere doel te gebruiken dat waarvoor zij is gegeven, te weten het behoud van rechten van lokale crediteuren die bij afwikkeling onder de hoofdprocedure verloren zouden kunnen gaan. Van Essent Netwerk als staatsmonopolist met een functie van openbaar nut mag echter in redelijkheid worden verlangd dat zij Appell niet tot een dergelijke, wellicht nadelige stap noopt, als daarvoor voor Essent Netwerk zelf geen voordeel te verwachten valt. Zij behoort dan vrijwillig te handelen alsof die secundaire procedure, die noch haarzelf, noch de boedel voordeel biedt, al een feit is.
3.10. De vordering van Appell moet op grond van het voorgaande worden toegewezen, met veroordeling van Essent Netwerk in de kosten.
Buiten het geval dat een veroordeling in kort geding zich tot de overheid in eigenlijke zin richt, wil de voorzieningrechter geen onderscheid maken tussen particulieren, ook al zou van Essent als particulier die een overheidstaak uitvoert, eerder dan van een ander privaatrechtelijk lichaam verwacht mogen worden dat zij zich ook zonder dwangsomsanctie houdt aan een rechterlijk oordeel. De veroordeling zal derhalve met de gevorderde dwangsom worden versterkt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt Essent Netwerk om haar verplichtingen tot het afleveren van gas en elektriciteit aan de door Appell als "administrator" beheerde besloten vennootschap "Collins & Aikman Automotive Trim B.V." gevestigd te Born wegens de non-betaling van hetgeen Essent Netwerk vóór en op 15 juli 2005 van die vennootschap te vorderen had, op te schorten of te beëindigen;
veroordeelt Essent Netwerk om aan Appell een dwangsom te betalen van € 10,000,00 voor iedere dag waarop Essent Netwerk in gebreke is dat verbod na te komen;
veroordeelt Essent Netwerk in de kosten van het geding aan de zijde van Appell gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 2.044,00, waarvan € 244.00 verschotten en € 1.800,00 salaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W.Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
1 Bradford Corporation v Pickles [1895] AC 587
2 Chapman v Honig [1963] 2 QB 502, 520
3 Edwards, ex p Chalmers [1873] 8 Ch App 289, 291
4 Leyland DAF v Automotive Products [1994] 1 BCLC 245, 249, 257
5 In re Norway’s Application [1990] 1 AC 723
6 Staffordshire Area Health Authority v South Staffordshire Waterworks Co [1978] 3 All ER 769
7 Willmore v S E Electricity Board [1957] 2 Ll Rep 375
8 Hof Arnhem, 13 september 1994, BIE 1995, nr. 91
9 Hof ’s-Hertogenbosch 20 november 1990, NIPR 1991, nr. 145