Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
sector civiel recht
Vonnis van 18 januari 2006
in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer 101293 / HA ZA 03-2060
van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelende te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.E. Lenglet,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. ARCHITECTENBUREAU CEPEZED BV,
gevestigd te Delft,
gedaagde in conventie,
procureur mr. E.H.H. Schelhaas,
2. NIJSSEN BOUW BV,
gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. P.C.M. van der Ven.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als de gemeente, Cepezed en Nijssen.
1. De procedure
1.1. Het verloop van deze procedure blijkt uit:
- de exploten van dagvaarding van 14 juli 2003;
- de akte "houdende aanvulling van de dagvaarding, tevens houdende overlegging producties";
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, tevens
conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van Nijssen;
- de incidentele conclusie van antwoord van de gemeente;
- de incidentele conclusie van antwoord van Cepezed;
- het vonnis in het incident van 7 april 2004 waarbij ten verzoeke van Nijssen
de dagvaarding van Cepezed is bevolen;
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Cepezed;
- de incidentele conclusie van antwoord van de gemeente;
- de incidentele conclusie van antwoord van Nijssen;
- het vonnis in het incident van 28 juli 2004 waarbij ten verzoeke van Cepezed de dagvaarding van Nijssen, ABT BV en
Adviesbureau Van Hooft BV is bevolen;
- de conclusie van antwoord in conventie van Cepezed;
- het tussenvonnis van 9 februari 2005 waarbij een comparitie is gelast in de onderhavige hoofdzaak alsmede in de
vrijwaringszaken met de zaak- en rolnummers (i) 110827 / HA ZA 04-1160 van Nijssen tegen Cepezed en (ii) 116311 / HA
ZA 04-2193 van Cepezed tegen Nijssen, ABT BV en Adviesbureau Van Hooft BV;
- het proces-verbaal van deze comparitie van 10 juni 2005;
- de conclusie van antwoord in reconventie van de gemeente;
- de akte in reconventie van Nijssen.
1.2. Vervolgens is vonnis in de hoofdzaak bepaald.
2. Het geschil en de beoordeling in de hoofdzaak
in conventie
2.1. De gemeente vordert, kort gezegd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
Cepezed en Nijssen hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd,
te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die zij lijdt tengevolge
van de tekortkomingen van Cepezed en Nijssen in de nakoming van de verbintenissen die
beide partijen jegens haar hebben, waaronder ook de buitengerechtelijke kosten en de kosten
ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf de tijdstippen van het ontstaan van de schade tot de dag der algehele voldoening, en
subsidiair
Cepezed respectievelijk Nijssen te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken
bij staat, die zij lijdt tengevolge van de tekortkomingen van Cepezed respectievelijk Nijssen in de nakoming van de verbintenissen van Cepezed respectievelijk Nijssen jegens haar, waaronder ook voormelde kosten, te vermeerderen met voormelde wettelijke rente,
een en ander met veroordeling van Cepezed en Nijssen in de proceskosten.
2.2. De gemeente heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld.
De gemeente is gestart met de uitvoering van het project "Spoorzone". Dit project ziet onder meer op de herinrichting van het stationsplein. Een onderdeel hiervan betreft de aanleg van een fietsenkelder. In het kader van de aanleg van deze fietsenkelder heeft de gemeente over-eenkomsten gesloten met Cepezed als architect tot het vervaardigen van een ontwerp voor de fietsenkelder met verhoogd stationsplein (dgv. sub 63) en tot het voeren van de directie tijdens de bouw van de fietsenkelder (dgv. sub 64), alsmede met Nijssen als aannemer tot het verrichten van bouwkundige en installatietechnische werkzaamheden ten behoeve van de te realiseren fietsenkelder (dgv. sub 68). Cepezed en Nijssen zijn toerekenbaar tekort-geschoten in de nakoming van hun uit deze overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen, waardoor de gemeente schade lijdt. Cepezed en Nijssen zijn hiervoor hoofdelijk aansprake-lijk (dgv. sub 74).
Het proces-verbaal van de comparitie (p. 6 e.v.) houdt met betrekking tot de door de gemeente gestelde tekortkomingen onder meer in:
"In de hoofdzaak vordert de gemeente (...) Cepezed (...) en Nijssen (...) te veroordelen tot betaling van al haar schade ten gevolge van de tekortkomingen in de nakoming van hun verbintenissen jegens de gemeente. (...)
De rechtbank begrijpt uit de dagvaarding dat volgens de gemeente sprake is van de volgende tekortkomingen:
a. ernstige lekkages - goot en dilataties
- voegen
- trap;
b. kleurverschil en breuk glasplaten;
c. stroefheid en slijtvastheid glasplaten;
d. voorgeschreven wapening keermuur ontbreekt;
e. randbescherming goot is verzinkt in plaats van rvs en dit is afwijkend van het bestek;
f. uitvoeringsfout Nijssen (...) stalen ondersteuning trap;
g. onjuist aanbrengen kit door Nijssen (...);
h. Nijssen (...) heeft niet tijdig opgeleverd;
i. Nijssen (...) heeft niet gewaarschuwd voor gebreken in het bestek, welke gebreken tot de lekkages hebben geleid; dit had de aannemer bekend moeten zijn;
j. Cepezed (...) is in de directievoering tekortgeschoten door niet in te grijpen toen Nijssen (...) van het bestek afweek, door onvoldoende onderzoek naar de gebreken te doen.
Mr. Delissen:
De gemeente heeft sub d (...) opgenomen als voorbeeld van het afwijken van het bestek door Nijssen (...).
Er wordt geen zelfstandige conclusie of vordering aan verbonden. Ook sub h (...) betreft geen zelfstandig onderdeel van de vordering en is slechts ter illustratie opgenomen. De opsomming van de tekortkomingen is
voor het overige juist" (p.v. cvp p. 6 e.v.).
2.3. Cepezed en Nijssen hebben ter afwering van deze vorderingen verweer gevoerd.
2.4. Cepezed heeft primair gesteld dat de gemeente niet kan worden ontvangen in de vorderingen jegens haar.
Zij heeft daartoe in eerste instantie aangevoerd (cva sub 5.1) dat de gemeente, op straffe van niet-ontvankelijkheid, niet heeft aangetoond dat haar college van burgemeester en wethouders heeft ingestemd met het voeren van deze procedure. Tijdens de comparitie heeft (de advocaat van) Cepezed echter verklaard dat dit verweer is komen te vervallen, gelet op het door de gemeente bij brief van 13 mei 2005 in het geding gebrachte besluit
van haar college van burgemeester en wethouders van 15 juli 2003. Nog daargelaten of het hiervoor aangehaalde verweer van Cepezed tot niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente had kunnen leiden, behoeft dit verweer onder deze omstandigheid geen bespreking meer.
Cepezed heeft ter onderbouwing van haar niet-ontvankelijkheidsverweer verder
aangevoerd:
"In het kader van de realisatie van het project hebben de Gemeente en Cepezed vanaf augustus 1995 vier over-eenkomsten gesloten. De overeenkomsten zagen (...) onder meer op (i) (een bijdrage van Cepezed aan) het ont-werp(team) in de oriëntatiefase, (ii) het opstellen van het voorlopig ontwerp, (iii) het opstellen van het definitieve ontwerp en (iv) de bouwvoorbereiding, de uitvoering en de oplevering van de fietsenkelder van het stationsplein. (...) Op de overeenkomsten zijn achtereenvolgens de SR 1988 (overeenkomst ter zake van de oriëntatiefase onder i. en overeenkomst ter zake van het voorlopig ontwerp onder ii.), de SR 1998 (herziene druk 1995) (overeenkomst ter zake van het definitieve ontwerp onder iii.) en de SR 1997 (overeenkomst ter zake van de bouwvoorbereiding, de uitvoering en de oplevering onder iv.) van toepassing. (...) De opdracht(en) aan Cepezed is (zijn) geen volle-dige opdracht(en) in de zin van de SR. (...) Blijkens de offerte van Cepezed van 4 maart 1997 (...) behoorde het toezicht op/tijdens de uitvoering niet tot de directievoering door Cepezed" (cva sub 2.1 t/m 2.5).
"Op grond van artikel 61 jo. 32 lid 4 SR 1988/SR 1988 (herziene druk 1995) en artikel 19 jo. 31 SR 1997 is iedere aansprakelijkheid van Cepezed door het verloop van vijf jaar vanaf de datum waarop de opdracht is voltooid, ver-vallen. Artikel 19 SR 1997 bepaalt voorts dat de Gemeente ter zake van iedere rechtsvordering welke na verloop van vijf jaar na het eindigen van de opdracht aanhangig wordt gemaakt, niet ontvankelijk is. Volgens Cepezed zijn (...) genoemde (vier) overeenkomsten respectievelijk voltooid op 13 september 1995, 10 november 1995, 4 april 1997 en 16 februari 1998 (...). Gezien het feit dat de (...) procedure (pas) op 14 juli 2003 aanhangig is gemaakt (en derhalve tenminste vijf jaar na voltooiing van de respectieve opdrachten is verstreken), is iedere (beweerde) aansprakelijkheid van Cepezed jegens de Gemeente vervallen. Gezien het vorenstaande is bovendien iedere rechtsvordering van de gemeente niet ontvankelijk" (cva sub 5.2 t/m 5.4).
(De advocaat van) Cepezed heeft hier ter comparitie nog aan toegevoegd dat:
"De door Cepezed BV in eerste instantie genoemde datum 16 februari 1998 als datum waarop de vierde overeenkomst tussen Cepezed BV en de gemeente zou zijn geëindigd moet zijn: 14 september 1998.
Met betrekking tot deze overeenkomst is dus geen sprake van verval van aansprakelijkheid van Cepezed BV
en/of niet-ontvankelijkheid van de gemeente" (p.v. cvp p. 4).
(De advocaat van) de gemeente heeft hierop als volgt gereageerd:
"De gemeente betwist dat de aansprakelijkheid van Cepezed jegens haar op grond van de SR als genoemd door Cepezed, is vervallen en dat de gemeente ter zake van de (...) rechtsvorderingen jegens Cepezed BV niet ontvan-kelijk zou zijn. Er is, anders dan Cepezed BV doet voorkomen, geen sprake van deelopdrachten, maar van één doorlopende opdracht van de gemeente aan Cepezed die in fasen is uitgevoerd. (...) De dagvaarding in deze zaak is tijdig uitgebracht. Op 14 juli 1998 was het werk nog niet opgeleverd. (...)
Als sprake zou zijn van drie afzonderlijke opdrachten van de gemeente aan Cepezed BV - de eerste door Cepezed BV aangehaalde opdracht is volgens de gemeente niet relevant omdat deze niet ziet op de fietsenstalling - dan zijn op deze opdrachten de SR 1988, respectievelijk de SR 1988 (herziene druk 1995) respectievelijk de SR 1997, van toepassing. Ook in dat geval is geen sprake van niet-ontvankelijkheid van de gemeente. Cepezed BV is door de gemeente in gebreke gesteld. Zie productie 49 van de gemeente: een brief d.d. 1 maart 1999 namens de gemeente aan Cepezed BV. Er is tijdig gestuit en gedagvaard. De SR 1988 en de SR 1988 (herziene druk 1995) bevatten geen vervaltermijn" (p.v. c.v.p. p. 4).
De rechtbank is van oordeel dat het door Cepezed gehandhaafde deel van haar niet-ontvankelijkheidsverweer faalt.
Vast staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist, dat de Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding Opdrachtgever-Architekt
(hierna: SR) 1988 en/of de SR 1988 (herziene druk 1995) deel uitmaken van de met betrekking tot dit verweer aan de orde zijnde rechtsverhouding tussen de gemeente en Cepezed (betreffende, kort gezegd, de oriëntatiefase en/of het voorlopig ontwerp en het definitieve ontwerp).
Gelet op de door de gemeente respectievelijk Cepezed in het geding gebrachte kopieën
van deze voorwaarden houden zowel de SR 1988 als de SR 1988 (herziene druk 1995)
- in artikel 61 - in dat elke aansprakelijkheid van de architect (in casu: Cepezed) vervalt door het verloop van 5 jaar vanaf de dag waarop de opdracht is voltooid.
De SR 1988 en de SR 1988 (herziene druk 1995) houden niet in dat het recht om een rechtsvordering jegens de architect in te stellen op enig moment vervalt.
Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat de gemeente en Cepezed desalniettemin met betrekking tot vorenbedoelde rechtsverhouding zijn overeen-gekomen dat het recht om een rechtsvordering jegens de architect Cepezed in te stellen
op enig moment zou vervallen. Uit de enkele stelling van Cepezed dat de - niet op voren-bedoelde rechtsverhouding van toepassing zijnde - SR 1997 inhouden dat de gemeente ter zake van iedere rechtsvordering welke na verloop van vijf jaar na het eindigen van de op-dracht jegens haar aanhangig wordt gemaakt, niet ontvankelijk is, volgt zulks geenszins.
2.5. Op hetgeen Cepezed en Nijssen verder ter afwering van de vorderingen hebben
gesteld, alsmede op hetgeen partijen verder over en weer hebben gesteld zal, voor zoveel nodig, nadien worden ingegaan. De rechtbank zal de zaak thans eerst naar de rol verwijzen teneinde partijen de gelegenheid te bieden te re- en dupliceren in conventie. Zulks komt de rechtbank met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor geraden voor. Met name gelet op al hetgeen ter comparitie in deze complexe zaak in conventie aan de orde is geweest. De rechtbank stelt voor dat partijen, zo zij van deze gelegenheid gebruik maken, in ieder geval in hun conclusies aandacht schenken aan de onder 2.2 sub a t/m c, e t/m g en i en j op-gesomde, door de gemeente gestelde, tekortkomingen.
2.6. De rechtbank zal iedere verdere beoordeling en beslissing aanhouden.
in reconventie
2.7. Nijssen vordert, kort gezegd, de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
te veroordelen:
- de ten gunste van de gemeente gestelde bankgarantie met nummer 103.23.53.730 aan de ABN Amro Bank NV te
retourneren, en
- aan Nijssen € 2.131,13 te betalen ter zake van de kosten van deze bankgarantie,
te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag dat deze eis in reconventie
is ingesteld, zijnde 11 februari 2004,
een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
2.8. Nijssen heeft hiertoe verwezen naar al het door haar in deze zaak in conventie gestelde. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de gemeente, ondanks aanmaning daartoe, de op 15 december 1997 door de ABN Amro Bank NV gestelde uitvoeringsgarantie met nummer 103.23.53.730 niet heeft geretourneerd en dat zij daardoor kosten maakt die jaarlijks
€ 399,84 bedragen.
2.9. De gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering, met veroor-deling van Nijssen in de proceskosten. Zij heeft daartoe verwezen naar al het door haar in deze zaak in conventie gestelde en heeft daaraan toegevoegd:
"De gemeente ontkent tot het retourneren van de (...) bankgarantie gehouden te zijn en ontkent eveneens tot vergoeding van de kosten voor het stellen van die bankgarantie (...) gehouden te zijn. Subsidiair ontkent en betwist de gemeente dat voor Nijssen (...) met het stellen van de bankgarantie kosten zijn gemoeid en, zo ja,
dat deze kosten (...) EUR 2.113,13 zouden (hebben) bedragen. (...)
De gemeente heeft de bereidheid de (...) bankgarantie te retourneren gekoppeld aan ondermeer het verstrekken van een nieuwe bankgarantie door Nijssen (...) ter hoogte van F 200.000,-- volgens het Rotterdams garantie-formulier 1992. (...) Daarmee geconfronteerd heeft Nijssen (...) een beroep gedaan op een afspraak met de heer Duifhuizen, ambtenaar in dienst van de gemeente, dat er geen omwisseling van bankgaranties zou plaatsvinden. De heer Duifhuizen kent deze afspraak niet. Maar zelfs al zou een dergelijke afspraak gemaakt zijn en zelfs al zou de heer Duifhuizen daartoe bevoegd zijn, hetgeen wordt ontkend, dan nog zou daaruit niet volgen dat de gemeente verplicht zou zijn de hier aan de orde zijnde bankgarantie te retourneren." (cva sub 4 e.v.).
2.10. Nijssen heeft daarop bij akte gesteld dat het onderhavige werk reeds jaren geleden
door haar aan de gemeente is opgeleverd "en wel op 14 juli 1998" (akte sub 3) en dat het gebruikelijk is dat een uitvoeringsgarantie als de onderhavige "uiterlijk aan het einde van
de onderhoudstermijn (in dit geval 14 januari 1999) wordt geretourneerd".
2.11. De door Nijssen overgelegde kopie van de litigieuze bankgarantie (cve prod. 6)
- waarvan de inhoud door de gemeente niet is weersproken, zodat deze vaststaat - houdt in dat tussen de gemeente als opdrachtgever en Nijssen een overeenkomst is gesloten inzake het project nieuwbouw fietsenkelder en dat de gemeente tot meerdere zekerheid voor de stipte nakoming door Nijssen ("de aannemer") van haar verplichtingen uit die overeen-komst een bankgarantie verlangt. De bank verklaart in deze "uitvoeringsgarantie" "zich door deze tot een maximum bedrag van NLG 176.225,-- (...) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen tegenover de opdrachtgever voor de stipte nakoming door de aannemer van zijn verplichtingen uit bovengenoemde hoofde". Verder houdt de garantie in dat deze ver-valt zodra "de aannemer" (Nijssen) naar het oordeel van de opdrachtgever (de gemeente) aan al zijn verplichtingen uit hoofde van het aangenomen werk heeft voldaan, hetgeen
de bank zal blijken uit terugontvangst van de garantie. Als onweersproken gesteld staat vast dat de bank de litigieuze garantie nog niet heeft terugontvangen.
De rechtbank zal haar oordeel over de vraag of de gemeente al dan niet jegens Nijssen gehouden is om deze garantie te retourneren aan de bank (en eventuele kosten dienaan-gaande aan Nijssen te vergoeden) aanhouden in afwachting van de beslissing over de in conventie aan de orde zijnde vraag of Nijssen, kort gezegd, haar verplichtingen uit de tussen de gemeente en Nijssen gesloten overeenkomst inzake het project nieuwbouw fietsenkelder al dan niet stipt is nagekomen.
3. De beslissing in de hoofdzaak
De rechtbank:
in conventie
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 maart 2006 voor het nemen van een
conclusie van repliek aan de zijde van de gemeente, waarna Cepezed en Nijssen in de gelegenheid zullen worden gesteld tot het nemen van conclusies van dupliek;
in conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beoordeling en beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.G.J.M. Bogaerts en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2006.