Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 136827 / KG ZA 06-11
Vonnis in kort geding van 16 februari 2006
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht HERAEUS KULZER GmbH,
kantoorhoudende te Hanau, Duitsland ,
eiseres,
procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
advocaten mrs. H.J. Harmeling en R.M. Kleemans te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIOMET NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIOMET EUROPEAN DISTRIBUTION CENTER B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagden,
procureur mr. J.E. Lenglet
advocaten mrs. J.W. Bitter en Th. Adam-Van Straaten te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Heraeus en Biomet genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota en producties van Heraeus
- de wijziging van eis ter terechtzitting
- de pleitnota en producties van Biomet.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Heraeus is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling, productie en distributie van botcement. Botcement wordt gebruikt bij het vastzetten van bijvoorbeeld heup- of knieprotheses in het bot. Het belangrijkste botcement van Heraeus betreft het door haar geproduceerde botcement REFOBACIN(r) PALACOS(r) R (hierna: PALACOS). Dit cement bevat het antibioticum gentamicine, wat ervoor zorgt dat na de operatie ontstekingen en infecties in het bot worden tegengegaan. Biomet is een toeleverancier van orthopedische producten. Sinds april 2001 heeft Biomet botcement producten van Heraeus afgenomen en deze op een niet-exclusieve basis in Europa verhandeld tot februari 2005.
2.2. Heraeus heeft op 10 februari 2005 aan Biomet c.s. en andere afnemers medegedeeld dat zij de distributierelatie beëindigde en de rechtstreekse levering van PALACOS aan artsen en ziekenhuizen per 31 augustus 2005 ter hand zou nemen. Biomet heeft vervolgens besloten om een eigen botcement te ontwikkelen en op de markt te brengen onder de naam REFOBACIN(r)BONE CEMENT R.
2.3. Het merk REFOBACIN(r) wijst op aanwezigheid van gentamicine in het botcement en dit merk is eigendom van de Duitse onderneming Merck KgaA. Het merk PALACOS is eigendom van Heraeus en is voor onder meer de Benelux in 1958 geregistreerd.
3. Het geschil
3.1. Heraeus vordert om bij vonnis,
i) Biomet te gebieden met onmiddellijke ingang elk gebruik van de in hoofdstuk twee van de inleidende dagvaarding genoemde mededelingen en mededelingen en/of mededelingen van gelijke strekking, althans enigerlei vorm van betrokkenheid bij dit soort uitlatingen, te staken en gestaakt te houden en overigens te verbieden misleidende mededelingen openbaar te (doen) maken terzake van de producten onder het merk REFOBACIN(r)BONE CEMENT R, in Nederland en daarbuiten, één en ander op straffe van een dwangsom van ? 100.000,-- voor elke overtreding;
ii) Biomet te gebieden binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis aan Heraeus gedetailleerde opgave te doen van alle uitingen in de respectieve media waarin de onder i) bedoelde mededelingen voorkomen (daaronder begrepen direct mail aan ziekenhuizen, specialisten en orthopedische klinieken), met opgave van datum en verschijning van elke afzonderlijke uiting, welke opgave door een registeraccountant op basis van onderliggende stukken dient te zijn geverifieerd en geaccordeerd;
iii) Biomet te bevelen om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis aan Heraeus een rectificatie te (doen) plaatsen in alle media (inclusief direct mail), waarvan uit opgave ii) hierboven blijkt dat een uiting is gepubliceerd/verschenen, met prominentie, paginaselectie, lettertype en grootte c.q. duur gelijk aan de meest prominente van de opgave per medium genoemde reclame-uitingen (als bedoeld onder ii)), met de navolgende mededeling (zonder nadere inhoudelijke toevoeging):
"Enige tijd geleden hebben wij in dit blad/deze krant/per direct mail/op deze zender reclame gemaakt voor BIOMET BONE CEMENT.
Op bevel van de voorzieningenrechter te 's-Hertogenbosch delen wij mede dat onze reclamecampagne misleidend is bevonden omdat wij in onze reclamecampagne ten onrechte op verwarringwekkende wijze gebruik hebben gemaakt van de reputatie en het merk PALACOS(r)botcement van de firma Heraeus Medical. De voorzieningenrechter heeft ons bevolen deze misleidende reclame op deze wijze te rectificeren en heeft de voortzetting daarvan verboden.
Biomet Europe en Biomet Nederland B.V."
iv) Biomet te gebieden al het reclame materiaal waarin reclame wordt gemaakt met - vergelijkbare versies van - de kernboodschap dat BIOMET BONE CEMENT en PALACOS(r)botcement identieke producten met een andere naam zouden betreffen binnen veertien dagen na de datum van het ten dezen te wijzen vonnis door haar vertegenwoordigers bij de betreffende artsen en apothekers te doen terughalen;
v) Biomet te gebieden om binnen tien dagen na de datum van het ten dezen te wijzen vonnis het gebruik van alle verpakkingen van REFOBACIN(r)BONE CEMENT R of soortgelijke verpakkingen te staken en gestaakt te houden;
vi) Biomet te bevelen om binnen veertien dagen na het ten dezen te wijzen vonnis ieder gebruik van het merk PALACOS(r) alsmede alle andere merken van Heraeus in de Benelux, dan wel ieder onrechtmatig handelen van de in de dagvaarding bedoelde aard in Nederland, met onmiddelijke ingang te staken en gestaakt te houden. Dit verbod geldt niet voor de voorraden die Biomet nog op basis van de overeenkomst uit 1993 nog onder haar heeft;
i) Alle in het petitum sub 2 tot en met 6 genoemde ge- of verboden op straffe van ? 10.000,-- per individuele overtreding, dan wel, ter keuze van Heraeus ? 25.000,-- voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat Biomet met tijdige voldoening van de bovengenoemde ge- of verboden in gebreke blijft;
viii) Met veroordeling van Biomet in de kosten van het geding.
3.2. Heraeus legt daaraan het navolgende ten grondslag. De reclamecampagne van Biomet voor REFOBACIN(r)BONE CEMENT R is misleidend en daarmee onrechtmatig. Ten onrechte wordt namelijk gesuggereerd dat het product van Biomet identiek zou zijn aan het door Heraeus vervaardigde PALACOS(r), terwijl dit duidelijk niet zo is, hetgeen bijvoorbeeld al blijkt uit de bijsluiter bij beide producten. Daarmee probeert Biomet op onrechtmatige wijze te profiteren van de uitstekende reputatie van PALACOS(r), wat wordt versterkt doordat Biomet ook verwijst naar klinische studies die op het product van Heraeus zijn uitgevoerd. Voorts wordt door Biomet bij het relevante publiek onnodig verwarring gewekt, nu Biomet haar nieuwe product in een verpakking verkoopt die nagenoeg identiek is aan het vroeger door Biomet voor Heraeus gedistribueerde product, het feit dat Biomet de productnummers ongewijzigd heeft gelaten en door het feit dat ook het product van Biomet de kleur groen heeft. Ook maakt Biomet inbreuk op de merkrechten van Heraeus door in al haar reclame uitingen het merk PALACOS(r) te gebruiken, met de mededeling dat haar botcement identiek zou zijn. Heraeus is rechthebbende op het Beneluxmerk PALACOS(r).
3.3. Het verweer van Biomet tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. In eerste instantie wordt door Biomet zowel de bevoegdheid van de voorzieningenrechter te 's-Hertogenbosch als ook het spoedeisend belang betwist. In zijn algemeenheid is Heraeus er niet in geslaagd enig bewijs te overleggen van al haar stellingen. Biomet stelt op geen enkele wijze in Nederland geuit te hebben dat haar product identiek zou zijn aan het product van Hereaus en er kan dan ook geen sprake zijn van verwarring, misleidende reclame of vergelijkende reclame. Het is logisch dat Biomet verwijst naar klinische studies, nu zij op basis van die studies de noodzakelijke goedkeuring van de TÜV heeft gekregen om het product op de markt te mogen brengen. Voor wat betreft het gebruik van de verpakking door Biomet: dit is de vaste huisstijl van Biomet en is volledig in lijn met de verpakkingen van de gehele productgroep. De gebruiker zal daarom altijd goed lezen wat op de verpakking staat en er kan dan ook geen sprake zijn van verwarring. De kleur groen van het product van Biomet wordt veroorzaakt door regelgeving, nu het in Nederland alleen is toegestaan om chlorofyl te gebruiken om botcement te kleuren, waardoor de kleur groen ontstaat. Overigens is wel degelijk sprake van een verschil tussen beide producten, nu bij het product van Biomet alleen de vloeistof chlorofyl bevat en groen van kleur is en het poeder wit van kleur is, terwijl bij het product van Heraeus zowel het poeder als de vloeistof chlorofyl bevat en beide een groene kleur hebben. Het gebruik van hetzelfde productnummer komt voort uit het feit dat beide producten vergelijkbaar zijn qua werking. Biomet heeft door het (eenmalig) gebruik van de merknaam PALACOS(r) geen merkinbreuk gemaakt. Biomet heeft het merk PALACOS(r) op een uiterst zorgvuldige wijze gebruikt en duidelijk aangegeven dat Heraeus de rechthebbende was, zodat ook op geen enkele wijze afbreuk is gedaan aan de reputatie van het merk PALACOS(r).
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of de rechter te 's-Hertogenbosch bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Door Heraeus is gesteld dat de rechter in 's-Hertogenbosch bevoegd is van het geschil kennis te nemen, nu de door Heraeus gestelde inbreuk van Biomet mede heeft plaatsgevonden in Veldhoven, te weten binnen het arrondissement 's-Hertogenbosch. Hoewel Biomet deze stelling in haar conclusie van antwoord gemotiveerd heeft betwist, is op de vraag van de rechter ter terechtzitting met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter, uitdrukkelijk door Biomet verklaard, bij monde van één van haar advocaten, de heer mr. J.W. Bitter, dat zij de bevoegdheid van de rechter in 's-Hertogenbosch niet langer betwist. Gelet op de door Heraeus gestelde bevoegdheid en het niet langer betwisten hiervan door Biomet, stelt de rechter vast dat hij bevoegd is de vordering te behandelen en wel voorzover het merkenrecht betreft op grond van artikel 37A van de Eenvormige Beneluxwet op de Merken (BMW).
4.2. Vervolgens dient aan de orde te komen de vraag of Heraeus een voldoende (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen. De vorderingen van Heraeus zijn gericht op het beëindigen van een volgens haar inbreukmakende situatie en zijn daardoor naar het oordeel van de rechter op grond van hun aard reeds voldoende spoedeisend om een behandeling in kort geding te rechtvaardigen. Het feit dat één van de gestelde inbreuken al op 13 oktober 2005 heeft plaatsgevonden en Biomet eerst op 13 januari 2006 door Heraeus is gedagvaard, doet daar niet aan af.
4.3. In het onderhavige geschil gaat het onder meer over de vraag of Biomet zich met haar reclamecampagne en uitlatingen richting haar potentiële afnemers onrechtmatig gedraagt of heeft gedragen jegens Heraeus, in die zin dat zij misleidende mededelingen doet (of heeft gedaan) als bedoeld in artikel 6:194 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) en om de vraag of Biomet hiermee in strijd handelt (of heeft gehandeld) met de voorwaarden die in artikel 6:194a BW worden gesteld aan vergelijkende reclame.
4.4. Bij de beoordeling van vergelijkende reclame geldt als uitgangspunt derhalve het bepaalde in artikel 6:194a BW, tot stand gekomen door de implementatie van de Richtlijn 97/55/EG van 6 oktober 1997 tot wijziging van de Richtlijn 84/450/EEG (inzake misleidende reclame, teneinde ook vergelijkende reclame te regelen), op grond waarvan vergelijkende reclame onder voorwaarden is toegestaan. Voor het onderhavige geschil is van belang dat de vergelijkende reclame - kort weergegeven - niet misleidend mag zijn, op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken met elkaar dient te vergelijken, er niet toe leidt dat op de markt de adverteerder wordt verward met een concurrent, geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk van een concurrent en niet de goede naam schaadt van of zich kleinerend uitlaat over de concurrent. Aangezien Biomet de inhoud en indeling van de gewraakte reclamecampagnes zelf heeft bepaald, rust krachtens artikel 6:195 BW Pro de bewijslast terzake de juistheid van de in de reclames vervatte claims op Biomet. In dit kort geding dient Biomet derhalve de juistheid van de door haar geuite claims aannemelijk te maken, dat wil zeggen dat de juistheid van de mededelingen van Biomet niet aan redelijke twijfel onderhevig mag zijn.
4.5. Ten aanzien van de bescherming van consumenten en degenen die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een vrij beroep uitoefenen, alsmede de belangen van het publiek in het algemeeen, moet volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen worden beoordeeld of de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, in casu meer in het bijzonder de consument welke geïnteresseerd is in het product botcement, door mededelingen wordt misleid doordat hij ten onrechte meent dat het product bepaalde kenmerken bezit. Daarbij mag er vanuit gegaan worden dat de consument zich bewust dient te zijn van, en zich dus niet laat beïnvloeden door, het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is. Ofschoon overdrijving dus inherent is aan het wervende karakter van reclame, heeft te gelden dat van misleiding eerder sprake zal zijn naar mate het medium, of de inkleding van de mededeling, serieuzer is. Aan reclame voor zowel geneesmiddelen als medische hulpmiddelen mogen derhalve hoge eisen worden gesteld, onder meer wat betreft de juistheid van de verschafte gegevens en er mag worden verwacht dat de indeling van die gegevens geen verkeerd beeld van het middel scheppen.
4.6. De bezwaren van Heraeus tegen de uitlatingen van Biomet zullen hierna puntsgewijs worden besproken. Daarbij zullen de verschillende onderdelen niet alleen op zichzelf maar ook in onderling verband en samenhang worden bezien. Voor de vraag of een reclamecampagne onrechtmatig is, kan niet ieder onderdeel op zichzelf worden beschouwd, het gaat om het samenhangend beeld zoals dit bij de gemiddelde, in dit geval professionele, consument zal blijven hangen.
4.7. Heraeus heeft gesteld dat Biomet in haar reclame uitingen met zoveel woorden heeft medegedeeld dat het nieuwe product dat Biomet op de markt brengt "identiek" zou zijn aan het door Heraeus vervaardigde product, terwijl het in werkelijkheid er duidelijk van verschilt. Ter terechtzitting heeft Biomet echter uitdrukkelijk erkend dat beide producten niet identiek zijn. De rechter neemt dit dan ook als uitgangspunt voor de beoordeling van dit geschil.
4.8. Met betrekking tot het verwijt aan Biomet dat zij wel het woord "identiek" heeft gebezigd in reclame uitingen, heeft Biomet twee schriftelijke verklaringen overgelegd gedateerd op 28 september 2005 en 30 september 2005, waarin zij te kennen geeft niet (meer) te kennen te geven dat REFOBACIN BONE CEMENT R een andere naam is voor REFOBACIN PALACOS, althans zich op vergelijkbare wijze uit te laten. De rechter maakt hieruit voorshands op dat Biomet kennelijk wel eerder op enig moment in haar reclamecampagne te kennen heeft gegeven dat de producten, in zoveel woorden, identiek zijn, zoals als ook min of meer wordt erkend in de pleitnota van Biomet. De rechter heeft hierbij tevens in overweging genomen dat Biomet in haar brief van 24 augustus 2005, welk zij aan al haar afnemers heeft verzonden, expliciet heeft vermeld dat: "alle producteigenschappen van ons antibioticumhoudend cement ongewijzigd blijven". Ook uit de door Heraeus overgelegde "sales organiser", welke kennelijk enkel en alleen bedoeld was voor intern gebruik voor medewerkers van Biomet en welke bedoeld is als instructiemap waarin de marketing materialen voor het nieuwe Biomet product zijn opgenomen en verder tot doel had de verkopers van Biomet te instrueren hoe zij het nieuwe product in de markt dienden aan te prijzen, blijkt voorshands dat de gehele strategie van Biomet er op gericht is (geweest) om afnemers de boodschap mee te geven dat het hetzelfde product betreft, met slechts een nieuwe naam. Letterlijk wordt in dit kader als strategie voor de lancering van het nieuwe product gekozen voor: "business as usual". Ook is genoegzaam aannemelijk geworden dat Biomet in ieder geval in andere Europese landen gebruik maakt van reclameposters waarbij de naam van PALACOS is doorkruist en met een pijl verwezen wordt naar de nieuwe naam BONE CEMENT R. Naar het voorlopig oordeel van de rechter past ook dit in dezelfde lijn van (Europees) campagne voeren door Biomet, waarbij op zijn minst de indruk wordt gewekt dat sprake is van een identiek product. Tenslotte schept ook het feit dat Biomet voor haar nieuwe product gebruik maakt van dezelfde productnummers als die voorheen gebruikt werden bij het product van Heraeus, bij afnemers de verwachting dat sprake is van een identiek product. Dit geldt te meer nu het voor Biomet tamelijk eenvoudig dient te zijn om nieuwe productnummers aan hun product toe te kennen, maar zij kennelijk om haar moverende redenen daar niet voor gekozen heeft. Het feit dat Biomet heeft gesteld dat zij na 28 september 2005 geen mededelingen van dien aard meer heeft gedaan, de poster niet in Nederland maar in België zou zijn gebruikt en dat de "sales organiser" niet (meer) in gebruik is, doet daar niet aan af, nu geconstateerd kan worden dat inmiddels alle afnemers grotendeels, zelfs vaak persoonlijk, al zijn benaderd en daarmee "het kwaad" voor Heraeus al is geschied. Voorshands dient derhalve te worden aangenomen dat Biomet misleidende reclame heeft gemaakt voor haar product. De vorderingen onder i), ii), iii) en iv) liggen daarmee voor toewijzing gereed.
4.9. De vordering van Heraeus om Biomet te verbieden gebruik te maken van de verpakking van REFOBACIN(r)BONE CEMENT R dient naar het oordeel van de rechter te worden afgewezen. Weliswaar is de rechter het met Heraeus eens dat de verpakkingen nagenoeg identiek zijn. Echter, in de omstandigheid dat Heraeus sinds jaar en dag zonder bezwaren heeft ingestemd met het gegeven dat haar product werd verkocht in een verpakking van (de rechtsvoorgangers van) Biomet en in de standaard huisstijl van (de rechtsvoorgangers van) Biomet, ziet de rechter aanleiding de vordering onder v) af te wijzen. Niet betwist is dat de verpakking van het product van Biomet in lijn is met de verpakkingen voor de gehele productgroep.
4.10. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, betreffende de uitleg van artikel 6 lid 1 sub c Merkenrichtlijn Pro (richtlijn 89/104), kan het gebruik van een merk nodig zijn in de zin van dit artikel wanneer het in de praktijk het enige middel is om het (relevante) publiek begrijpelijke en volledige informatie te verstrekken over de bestemming van een product. Bij het onderzoek of andere middelen kunnen worden gebruikt om dergelijke informatie mee te delen, moet onder meer rekening worden gehouden met het eventuele bestaan van technische standaarden of van normen die gewoonlijk worden gebruikt voor het type van het product dat door de derde in de handel wordt gebracht en bekend zijn bij het publiek waarvoor dit type van product is bestemd. Er is echter wel sprake van een loyaliteitsverplichting tegenover de legitieme belangen van de merkhouder. Het gebruik van een merk is met name dan niet in overeenstemming met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, wanneer:
- het merk aldus wordt gebruikt dat de indruk kan ontstaan dat er een commerciële band tussen de derde en de merkhouder bestaat;
- dit gebruik de waarde van het merk aantast doordat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie ervan;
- de goede naam van dit merk wordt geschaad of kleinerende uitlatingen over dit merk worden gedaan;
- of de derde zijn product voorstelt als een imitatie of namaak van het product voorzien van het merk waarvan hij niet de houder is.
4.11. Onbetwist is dat Heraeus de rechthebbende is op het Beneluxmerk PALACOS(r). Voorts staat vast dat Biomet, zonder daarvoor toestemming te hebben verkregen van Heraeus, in ieder geval in haar brief van 24 augustus 2005 gebruik heeft gemaakt van de merknaam PALACOS(r), als ook dat zij in campagnes in andere Europese landen gebruik heeft gemaakt van posters met daarop de merknaam PALACOS(r). Gezien ook hetgeen is overwogen in paragraaf 4.8 en het feit dat Biomet het merk PALACOS(r) van Heraeus heeft gebruikt om haar eigen product te promoten in het economisch verkeer, is de rechter voorshands van oordeel dat Biomet daarmee een ongerechtvaardigd voordeel heeft getrokken uit de reputatie van het merk PALACOS(r). De vordering onder vi) ligt derhalve eveneens voor toewijzing gereed.
4.12. Biomet zal als de op de hoofdlijn van dit geschil in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.13. De in artikel 260 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde termijn voor het instellen van de hoofdzaak wordt vastgesteld op zes maanden na betekening van dit vonnis.
4.14. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden. Aan de gevorderde dwangsommen wordt een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud verbonden.
4.15. Biomet zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heraeus worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- vast recht 244,00
- salaris procureur 1.632,00
Totaal EUR 1.947,32
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Biomet met onmiddellijke ingang elk gebruik van mededelingen dat REFOBACIN(r)BONE CEMENT R, in zoveel woorden, identiek is aan REFOBACIN(r)PALACOS en mededelingen en/of mededelingen van gelijke strekking, althans enigerlei vorm van betrokkenheid bij dit soort uitlatingen, te staken en gestaakt te houden en overigens te verbieden misleidende mededelingen openbaar te (doen) maken terzake van de producten onder het merk REFOBACIN(r)BONE CEMENT R, in Nederland en daarbuiten;
5.2. bepaalt dat Biomet voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan Heraeus een dwangsom verbeurt van € 25.000,--;
5.3. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.4. gebiedt Biomet binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis aan Heraeus gedetailleerde opgave te doen van alle uitingen in de respectieve media waarin de onder 5.1 bedoelde mededelingen voorkomen (daaronder begrepen direct mail aan ziekenhuizen, specialisten en orthopedische klinieken), met opgave van datum en verschijning van elke afzonderlijke uiting, welke opgave door een registeraccountant op basis van onderliggende stukken dient te zijn geverifieerd en geaccordeerd;
5.5. Beveelt Biomet om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis aan Heraeus een rectificatie te (doen) plaatsen in alle media (inclusief direct mail), waarvan uit opgave 5.4 hierboven blijkt dat een uiting is gepubliceerd/verschenen, met prominentie, paginaselectie, lettertype en grootte c.q. duur gelijk aan de meest prominente van de opgave per medium genoemde reclame-uitingen (als bedoeld onder 5.4), met de navolgende mededeling (zonder nadere inhoudelijke toevoeging):
"Enige tijd geleden hebben wij in dit blad/deze krant/per direct mail/op deze zender reclame gemaakt voor BIOMET BONE CEMENT.
Op bevel van de voorzieningenrechter te 's-Hertogenbosch delen wij mede dat onze reclamecampagne misleidend is bevonden omdat wij in onze reclamecampagne ten onrechte op verwarringwekkende wijze gebruik hebben gemaakt van de reputatie en het merk PALACOS(r)botcement van de firma Heraeus Medical. De voorzieningenrechter heeft ons bevolen deze misleidende reclame op deze wijze te rectificeren en heeft de voortzetting daarvan verboden.
Biomet Europe en Biomet Nederland B.V."
5.6. Gebiedt Biomet al het reclame materiaal waarin reclame wordt gemaakt met - vergelijkbare versies van - de kernboodschap dat BIOMET BONE CEMENT en PALACOS(r)botcement identieke producten met een andere naam zouden betreffen binnen veertien dagen na de datum van het ten dezen te wijzen vonnis door haar vertegenwoordigers bij de betreffende artsen en apothekers te doen terughalen;
5.7. Beveelt Biomet om binnen veertien dagen na het ten dezen te wijzen vonnis ieder gebruik van het merk PALACOS(r) alsmede alle andere merken van Heraeus in de Benelux, dan wel ieder onrechtmatig handelen van de in de dagvaarding bedoelde aard in Nederland, met onmiddelijke ingang te staken en gestaakt te houden. Dit verbod geldt niet voor de voorraden die Biomet op basis van de overeenkomst uit 1993 nog onder haar heeft;
5.8. bepaalt dat Biomet voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het onder 5.4 tot en met 5.7 bepaalde, aan Heraeus een dwangsom verbeurt van € 10.000,--;
5.9. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
5.10. bepaalt dat de eis in de hoofdzaak binnen zes maanden na betekening van dit vonnis moet zijn ingesteld;
5.11. veroordeelt Biomet c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Heraeus tot op heden begroot op EUR 1.947,32;
5.12. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.G.N.M. Willard en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2006.