Uitspraak
R E C H T B A N K 's - H E R T O G E N B O S C H
KANTONRECHTER te 's-HERTOGENBOSCH
Zaaknummer : [nummer]
Rolnummer : 05/[nummer]
Uitspraak : 20 april 2006
VONNIS
in de zaak van:
[eiseres]
wonende te Gennep ,
eiseres,
gemachtigde: mr. M.O. de Bont,
advocaat te 's-Hertogenbosch ,
t e g e n :
[gedaagde],
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, tevens een vestiging
houdende te 's-Hertogenbosch ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. G.M. van der Lee,
advocaat te Amsterdam.
1. DE PROCEDURE
Eiseres heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens werden de conclusie van repliek en conclusie van dupliek gewisseld. Eiseres heeft tenslotte nog een akte houdende uitlating producties genomen. Daarna is vonnis bepaald. Onder de genoemde processtukken bevinden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties.
Partijen zullen verder worden aan[eiseres][eiseres]'[gedaagde]].
2. HET GESCHIL
2.1. [eiseres] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de in de secundaire arbeidsvoorwaarden overeengekomen aanvulling op de WAO-uitkering van [eiseres] vanaf 1 september 2004, een en ander te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. Voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat de WAO-suppletie als "loon" in de zin van artikel 7:610 BW is te kwalificeren, vordert [eiseres] veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging over genoemde aanvulling op de WAO-uitkering.
[eiseres] legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde] ten onrechte de in de secundaire arbeidsvoorwaarden overeengekomen aanvulling op de WAO-uitkering weigert te betalen op grond dat [eiseres] niet zou meewerken aan haar reïntegratie.
2.2. [gedaagde] heeft, kort weergegeven, het verweer gevoerd dat zij op goede gronden verdere uitbetaling van de WAO-suppletie heeft stopgezet, nu [eiseres] op alle mogelijke manieren haar reïntegratie in het arbeidsproces tegenwerkt.
3. DE BEOORDELING
3.1 Op 4 november 1985 is [eiseres] in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van vestigingsmanager. Op 27 oktober 2000 is [eiseres] uitgevallen vanwege ziekte. De behandelend artsen zouden bij [eiseres] een ernstige vorm van burn-out hebben vastgesteld.
In oktober 2001 heeft UWV/GAK [eiseres] ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 80 - 100 %. Begin 2003 is [eiseres] opnieuw gekeurd door het UWV/GAK en is zij opnieuw ingedeeld in dezelfde arbeidsongeschiktheidsklasse.
3.2 In de regeling secundaire arbeidsvoorwaarden van [gedaagde] is een suppletieregeling opgenomen. Deze regeling luidt als volgt:
1e WAO jaar: 90 % van het laatstverdiende salaris, 2e WAO jaar: 80 % , 3e WAO-jaar 76 %, 4e WAO-jaar 72 % en de volgende jaren 70 %.
Vanaf 1 september 2004 weigert [gedaagde] uitbetaling van de conform deze suppletieregeling verschuldigde bedragen, omdat volgens haar [eiseres] niet, althans tenminste onvoldoende meewerkt aan haar reïntegratie binnen het arbeidsproces bij [gedaagde].
[eiseres] vordert thans veroordeling van [gedaagde] om deze suppletiebedragen met ingang van 1 september 2004 alsnog te voldoen. Los van de vraag of al dan niet in rechte zou kunnen worden vastgesteld dat [eiseres] niet, althans onvoldoende meewerkt aan haar reïntegratieverplichtingen, stelt [eiseres] zich op het standpunt dat ten aanzien van meergenoemde suppletieregeling door [gedaagde] geen (aanvullende) voorwaarden kunnen worden gesteld betreffende de al dan niet uitbetaling van die suppletie.
3.3 [gedaagde] meent dat de suppletie op de WAO-uitkering loon is in de zin van Boek 7, titel 10. Zij verwijst hiervoor naar enige in de jurisprudentie opgenomen uitspraken. Zij stelt: "De Hoge Raad gaat er mitsdien van uit dat een (blijvende) suppletie van de WAO-uitkering zonder meer als loon dient te worden gekwalificeerd."
Vervolgens wijst [gedaagde] op het bepaalde bij artikel 20, lid 9 van de volgens haar op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing zijnde CAO, inhoudende:
"De werkgever heeft het recht om de in lid 4 bedoelde doorbetaling van salaris te weigeren of op te schorten en de in lid 7 bedoelde aanvullingen te weigeren of in te trekken ten aan zien van de werknemer, die:
a. door opzet arbeidsongeschikt is geworden;
b. zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd;
c. zonder deugdelijke grond geen passend werk verricht waartoe de werkgever hem in staat stelt;
d. zich niet houdt aan de voor hem geldende regels, voorschriften en aanwijzingen bij ziekte;
e. zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften van de werkgever of getroffen maatregelen die er op gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten;
f. zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een Plan van Aanpak".
[gedaagde] is derhalve van mening dat deze sanctiebepaling zich ook uitstrekt tot suppletieregelingen als hier aan de orde zijnde.
3.4 Voor een beantwoording van de vraag of de door [gedaagde] toegepaste sanctie tot stopzetting van de suppletiebetalingen op rechtens aanvaarde grond is geschied, dient te worden beantwoord de vraag of meergemelde suppletieregeling loon betreft conform de CAO-bepalingen en dat aldus de (sanctie)bepaling van artikel 20, lid 9 van de CAO van toepassing is.
Het standpunt van [eiseres] dat het hier geen loon betreft, wordt door haar als volgt onderbouwd:
"De bovenwettelijke uitkeringen zijn blijkens artikel 8.7 van de arbeidsvoorwaarden van Dactylo verzekerd bij 'de respectievelijke verzekeringsmaatschappijen' ".
Vervolgens zegt [eiseres] dat suppletie die voortvloeit uit een verzekeringsovereenkomst die blijkens de arbeidsvoorwaarden door [gedaagde] voor haar werknemers wordt afgesloten , niet als loon kan worden gekwalificeerd in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. De verplichting de WAO-uitkering te suppleren vloeit, aldus [eiseres], immers voort uit een verzekeringsovereenkomst, waarbij de werkgever de verzekeringnemer is en werkneemster de verzekerde.
Door het nalaten van het afsluiten van een verzekering terzake van de WAO-suppletieverplichting kan [gedaagde] volgens [eiseres] de toepasselijkheid van Titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek niet creëren. Voorts vermeldt [eiseres]: "Het kan niet zo zijn dat de werkgever door tekort te schieten in die verplichting het risico van arbeidsongeschiktheid bij te verzekeren middels een bovenwettelijke verzekering bij een verzekeringsmaatschappij, en daardoor -noodgedwongen- de suppletie te betalen, de arbeidsongeschikte werknemer daarmee in een andere rechtspositie zou brengen dan wanneer de polisvoorwaarden van de verzekeringsmaatschappij van toepassing zouden zijn. Anders gezegd: de werkgever kan door tekort te schieten in diens verzekeringsplicht niet daarmee de toepasselijkheid van Titel 7.10 BW inzake de arbeidsovereenkomst creëren. Er is immers geen sprake van 'loon' , ook niet na het toerekenbaar tekortschieten van de werkgever, die vervolgens zelf gaat betalen", en tenslotte: "Kort en goed: Van Nimwegen ontvangt geen loon uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, maar een uitkering als verzekerde in een verzekeringovereenkomst".
3.5 [gedaagde] erkent dat de suppletieregeling uit de Personeelsgids niet door haar is verzekerd. Zij is echter van oordeel dat dit op zichzelf echter niets uitmaakt, nu zij de suppletie aan de arbeidsongeschikte werknemer uitbetaalt en deze uitbetaling, afhankelijk van de vraag of zij al dan niet een verzekering heeft afgesloten, al dan niet geheel of gedeeltelijk terugkrijgt van de verzekeringmaatschappij.
Zou [gedaagde] namelijk de suppletie-uitkering bij een verzekeringsmaatschappij hebben ondergebracht, dan zou, aldus [gedaagde], de situatie niet anders zijn, nu immers op de uitbetaling van de uitkering de sanctieregeling uit de CAO van toepassing is verklaard. Daarnaast verklaart [gedaagde] nog dat de polisvoorwaarden van dergelijke verzekeringen vrijwel standaard de bepaling bevat dat de verzekerde al het mogelijk dient te doen om het herstel te bevorderen en de schade te beperken.
3.6 Voorzover de bepalingen van Titel 7.10 BW op de suppletieregeling van toepassing zouden zijn, ligt de vraag voor of door het onderbrengen van de verplichtingen uit deze suppletieregeling door werkgever bij een verzekeringsmaatschappij genoemde bepalingen niet langer van toepassing zouden zijn.
Met [gedaagde] meent de kantonrechter deze vraag ontkennend te moeten beantwoorden. De op de werkgever rustende verplichting tot het betalen van de suppletie is gegrond op de bepalingen van de regeling secundaire arbeidsvoorwaarden van Dactylo. Of de werkgever zich tegen het risico tot het mogelijkerwijs moeten betalen van dergelijke suppleties verzekert bij een verzekeringsmaatschappij , maakt de grondslag tot het al dan niet moeten uitbetalen van die suppleties niet anders. Door het verzekeren van deze mogelijke verplichting tot suppletiebetalingen wentelt werkgever het risico af op een verzekeringmaatschappij. Een dergelijke verzekering is een overeenkomst tussen werkgever en de verzekeringsmaatschappij en heeft geen invloed op de grondslag van de verplichting tot meergenoemde betalingen. De beantwoording van de vraag of [gedaagde] verplicht zou zijn geweest de risico's tot het uitbetalen van de suppleties te verzekeren, acht de kantonrechter in het kader van onderhavige procedure mitsdien niet van belang, nu zulks los staat van de al dan niet verplichting tot betaling van de suppleties en de al dan niet toepassing van de sanctie.
3.7 Alsdan komt men toe aan de beantwoording van de vraag of op de suppletieregeling de bepalingen van Titel 7.10 BW van toepassing zijn. Uit hetgeen [eiseres] bij conclusie van repliek naar voren brengt leidt de kantonrechter af dat met inachtneming van hetgeen hiervoren reeds eerder is overwogen, [eiseres] zich niet langer verzet tegen de vaststelling dat de suppletieregeling gedurende de eerste 104 weken(2 jaar) van ziekte is gebaseerd op de bepalingen van artikel 20 van de betreffende CAO, als loon dient te worden gekenmerkt, waarop de sanctiebepalingen van artikel 20, lid 4 en 9 van de CAO van toepassing zijn.
Echter, aldus [eiseres], een dergelijke sanctieregeling ontbreekt voor het 3e en volgende WAO-jaar, c.q. jaren.
[eiseres] verklaart: "De loondoorbetalingsplicht wordt dus begrensd door de eerste drie jaar van ziekte. De mogelijkheid om die betreffende loondoorbetaling stop te zetten wordt dan uiteraard eveneens begrensd door de eerste drie jaar van ziekte. Conclusie: de CAO geeft ook geen enkele basis om de suppletie op de WAO-uitkering in het vierde ziektejaar stop te zetten", en verder: "Blijkens artikel 8.8 van de Gids Personele Regelingen geldt er een (aanvullende) aanvullingsregeling voor het derde tot en met het zesde WAO-jaar (oftewel: het vierde tot en met het zevende ziektejaar). In deze Gids Personele Regelingen staat geen mogelijkheid vermeld om de aanvullingsregeling stop te zetten wanneer in de ogen van de werkgever onvoldoende wordt gereïntegreerd. Conclusie: de Gids Personele Regelingen geeft ook geen enkele basis om de suppletie op de WAO-uikering in het vierde ziektejaar (of eerder, of later) stop te zetten."
3.8 De onderhavige suppletieregeling is derhalve -daarover zijn partijen het eens- gegrond op het bepaalde bij artikel 8.8 van de Personeelsgids. In lid 4 van dat artikel worden vermeld de componenten van die bovenwettelijke uitkering bij arbeidsongeschiktheid. Lid 9 van dat artikel luidt: "Voor overige regelingen in het kader van uitkering bij arbeidsongeschiktheid wordt verwezen naar artikel 19 van de CAO"
Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter niets anders betekenen dan dat artikel 19 van de CAO ook toepasselijk wordt verklaard op litigieuze bovenwettelijke uitkering bij arbeidsongeschiktheid.
Artikel 19(thans artikel 20) van de CAO bevat in lid 9 sedert 1 april 2002 een sanctieregeling, waarin is bepaald dat de werkgever het recht heeft "......de in lid 7 bedoelde aanvullingen te weigeren of in te trekken ten aanzien van de werknemer die: ........e. zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften van de werkgever of getroffen maatregelen die er op gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten."
Zoals overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat het gestelde bij artikel 20 van de CAO derhalve ook van toepassing is op de litigieuze uitkering, ook al wordt in gemeld artikel gesproken over de in lid 7 bedoelde aanvullingen.
Samenvattend leidt een en ander de kantonrechter tot het oordeel dat [gedaagde] een gecombineerde wettelijke - en contractuele grondslag heeft om in reactie op een vermeend onvoldoende meewerken aan reïntegratie te grijpen naar de sanctie van stopzetting van de contractueel bedongen WAO-loonsuppletie.
3.9 Eerst thans wordt alsdan toegekomen aan de beoordeling of er een genoegzame aanleiding bestond voor [gedaagde] om over te gaan tot de haar ter beschikking staande sanctiemogelijkheid de suppletie te beëindigen.
Begin 2004 heeft [gedaagde] aan [eiseres] medegedeeld dat zij voornemens is de ingevolge de secundaire arbeidsvoorwaarden door [gedaagde] te betalen aanvulling op de WAO-uitkering stop te zetten, omdat volgens haar [eiseres] onvoldoende meewerkt aan haar reïntegratie binnen het arbeidsproces bij [gedaagde]. Per 31 augustus 2004 zet [gedaagde] inderdaad de betaling van de suppletie stop.
Aan deze stopzetting van de betaling van de suppletie legt [gedaagde] ten grondslag "omdat mevrouw [eiseres] stelselmatig weigert mee te werken aan haar reïntegratie". Zowel in het kader van de onderhavige procedure als destijds ten tijde in het kader van de kort geding procedure hebben beide partijen over en weer een opsomming gegeven van enerzijds de door [gedaagde] verrichte reïntegratie-inspanningen en anderzijds de wijze waarop [eiseres] uitvoering heeft gegeven aan haar inspanningsverplichting tot het realiseren van een succesvolle reïntegratie binnen het arbeidsproces bij [gedaagde].
Nadat [gedaagde] er vanuit ging dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de inschakeling van het volgens haar terzake deskundige bureau Top-Care Health Services en dit bureau had bericht dat zij reïntegratie, en daarmee herstel, mogelijk achtte, en dat werkhervatting hiervan een belangrijk onderdeel uitmaakte, heeft [eiseres] bij schrijven van 11 april 2004 aan [gedaagde] medegedeeld niet verder te willen gaan met meergemeld bureau.
Na enige schriftelijke waarschuwingen heeft zulks uiteindelijk geleid tot het stopzetten door [gedaagde] van de uitbetaling van de suppletie-uitkeringen.
Nadat hierop [eiseres] bij kort geding doorbetaling van meergenoemde suppletie-uitkering had gevorderd, is door partijen nog getracht in de loop van die procedure in gezamenlijk overleg een ander, voor beiden aanvaardbaar, reïntegratiebureau in te schakelen, doch toen zulks niet bleek te lukken is de gevorderde voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter bij vonnis van 27 april 2005 afgewezen.
3.10 Bij de beoordeling of er inderdaad sprake is van de door [gedaagde] gestelde stelselmatige weigering door [eiseres] om mee te werken aan haar reïntegratie, mag zeker niet uit het oog worden verloren dat een werkgever terzake grotendeels afhankelijk is van de (deskundige) adviezen van bijvoorbeeld UWV /GAK of daartoe speciaal opgerichte reïntegratieburo's .
Na een uitspraak in meergemelde kort geding procedure en in de loop van de onderhavige procedure , is door de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI) in verband met een door [gedaagde] ingediend verzoek tot toestemming voor het verkrijgen van ontslag van [eiseres], een advies opgevraagd bij het UWV. [eiseres] meent aan de inhoud van het vervolgens door het UWV op 4 oktober 2005 uitgebrachte advies te kunnen afleiden dat haar terzake geen verwijt treft in de reïntegratie-perikelen.
De kantonrechter deelt deze mening vooralsnog echter niet.
De deskundige van het UWV heeft terzake ondermeer gesteld: "Werknemer stond al onder behandeling van psycholoog/psychiater. De intentie van de werkgever was om middels dit traject de reïntegratie te bespoedigen". Op de vraag of werknemer zonder deugdelijke gronden heeft geweigerd medewerking te verlenen aan haar reïntegratie, verklaart de arbeidsdeskundige van het UWV: "dat de belastbaarheid nog maar zeer gering was. Haar eigen werk was (nog) niet passend, noch andere werkzaamheden bij de werkgever. Inzet van 'Top Care' had kunnen leiden tot een sneller herstel/reïntegratie, maar blijkbaar was werkneemster hier nog niet aan toe."
3.11 Anders dan [eiseres] leidt de kantonrechter uit het aldus door de arbeidsdeskundige gegeven advies niet af dat laatstgenoemde oordeelt dat er geen sprake is van enig verwijtbaar handelen aan de zijde van [eiseres]. Zo wordt ten aanzien van de inschakeling van het buro Top Care gesteld: ...."blijkbaar was werkneemster hier nog niet aan toe". In dat kader ligt echter de vraag voor of het enkel aan [eiseres] is om te bepalen of zij toe is aan een daadwerkelijke aanzet tot reïntegratie, of dat het aan de deskundige is, na goed overleg met beide partijen, die het traject uitzet tot het uiteindelijk komen tot een succesvolle reïntegratie.
Van belang voor de vraag of aan de zijde van [eiseres] onvoldoende medewerking is verleend aan het reïntegratieproces, acht de kantonrechter het voortijdig afbreken van de ingezette procedure bij het buro Top Care. In de daarop volgende onderhandelingssituatie zou zijdens [eiseres] zijn voorgesteld de inschakeling van het buro Van Venrooij, doch volgens [gedaagde] is dit voorstel door [eiseres] nadien weer ingetrokken. Van groot belang vervolgens acht de kantonrechter de mededeling van [eiseres] , zoals gedaan ter gelegenheid van de voortzetting van de mondelinge behandeling van meergenoemde kort geding procedure op 18 april 2005, dat zij vooraleer bereid te zijn tot medewerking aan een onderzoek door een nader aan te stellen onafhankelijk deskundige, hervatting van de suppletiebetalingen wenste.
Als onweersproken staat voorts in rechte vast dat bij schrijven van 3 februari 2004 van [gedaagde] aan [eiseres] de mogelijke toepassing van de sanctie tot stopzetting van de betaling van de suppletiebedragen weliswaar is aangezegd , doch dat [gedaagde] nadien nog ruim een half jaar aan [eiseres] mogelijkheden heeft geboden om aan de toepassing van deze sanctie te ontkomen. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn er zijdens [eiseres] onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd , die aanleiding geven tot de vaststelling dat deze sanctie zijdens [gedaagde] ten onrechte is toegepast.
Zulks dient dan ook te leiden tot afwijzing van de vorderingen, met een verwijzing van [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure.
4. DE BESLISSING
De kantonrechter:
Wijst de vorderingen af.
Veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde] tot aan deze uitspraak begroot op 1.000,00 euro , als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met B.T.W. belast).
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. P.G.Th.Lindeman - Verhaar , kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.