Uitspraak
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 140897 / KG ZA 06-235
Vonnis in kort geding van 2 mei 2006
in de zaak van
[eiser], h.o.d.n. INTER SHOP
wonende te Zandvoort,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur en advocaat mr. M.J.L. Versantvoort,
tegen
1. [gedaagde sub 1], h.o.d.n. FREE TIME PRODUCTS
wonende te Schijndel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WORLD WIDE TRADING COMPANY B.V., h.o.d.n. WORLD WIDE TRADING COMPANY B.V., tevens h.o.d.n. BATOIN, tevens h.o.d.n. FREE TIME PRODUCTS en tevens h.o.d.n. WWW.HELMPJE.NL,
gevestigd te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. J.E. Lenglet,
advocaten mr. J.P. van den Brink en mr. O.A. Sleeking.
Partijen zullen hierna Inter Shop, Free Time c.s., [gedaagde sub 1] en Free Time genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota met producties van Inter Shop
- de pleitnota met producties van Free Time c.s.
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Inter Shop heeft de bestaande groene Duitse Stahlhelm aangepast tot een attribuut - helmpje - bestemd voor het WK voetbal welke in juni 2006 in Duitsland zullen worden georganiseerd. Het helmpje is vervaardigd van plastic, wordt in meerdere kleuren geleverd, de vorm van de helm is iets aangepast, zodat ruimte is gecreëerd voor bestikkering. Inter Shop heeft dit product beschermd door dit onder meer te deponeren bij het Benelux Bureau voor Tekeningen of Modellen en het Benelux merkenbureau.
2.2. Free Time c.s. hebben sinds 2004 het idee een helm op de markt te brengen met het oog op het WK voetbal in Duitsland in juni 2006. Op 29 november 2005 hebben Free Time c.s. de domeinnaam www.helmpje.nl geregistreerd. Op initiatief van Inter Shop zijn partijen begin januari 2006 met elkaar in contact gekomen. Alstoen zijn partijen onder meer overeengekomen dat het helmpje van Inter Shop verkocht zou worden middels de hiervoor genoemde website van Free Time. De overeenkomst is vervolgens op papier vastgelegd en door partijen ondertekend. In de betreffende overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "Daarnaast zal de verkregen bruto winst door Free Time op de helmpjes gelijkwaardig gedeeld worden tussen Inter Shop en Free Time".
2.3. Op 15 en 24 januari 2006 heeft Inter Shop twee facturen verzonden aan Free Time, waarin naast de inkoopprijs voor de geleverde helmpjes, ook een post was opgenomen voor de bruto winst die Free Time zou moeten afdragen aan Inter Shop. Free Time heeft vervolgens alleen het eerste gedeelte van deze facturen voldaan. Op 17 februari 2006 zijn partijen bij elkaar gekomen om de gerezen problemen te bespreken. Dit heeft echter niet tot een oplossing geleid. Per e-mail bericht van 20 februari 2006 heeft Inter Shop vervolgens aangegeven de overeenkomst te willen beëindigen. Free Time heeft de overeenkomst door middel van een brief van 21 februari 2006 zelf beëindigd.
2.4. Free Time c.s. hebben na het rijzen van de onder 2.3. genoemde problemen zelf opdracht gegeven om een matrijs te maken, waarmee zij zelf de helmpjes kan produceren, die zij op haar website te koop aanbiedt. Free Time c.s. verkopen de helmpjes inmiddels onder haar eigen naam.
3. Het geschil in conventie
3.1. Inter Shop vordert in dit kort geding, om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i) Free Time c.s. te bevelen met onmiddellijke ingang de productie en verkoop van de helmpjes, hoofddeksel gelijkend op tweede wereldoorloghelm, vervaardigd van plastic, model: Stahlhelm, kleuren oranje, wit, goud, blauw, rood, groen en geel, welke door Inter Shop zijn gedeponeerd c.q. ingeschreven in het Benelux Bureau voor Tekeningen of Modellen depotnummer: 81807-00 en bij het Benelux merkenbureau onder depotnummer: 1107077 en inschrijvingsnummer 0796240, dan wel soortgelijke waren, te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 20.000,-- (zegge twintigduizend euro) voor iedere overtreding of voor elke dag dan wel een gedeelte van een dag dat deze voortduurt of voor ieder in strijd met het bevolene aangetroffen inbreukmakend product, een en ander ter keuze van Inter Shop, met een maximum van € 300.000,--;
ii) Free Time c.s. te bevelen om binnen een week na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Inter Shop een schriftelijke, door een registeraccountant geaccordeerde en ondertekende, opgave te verstrekken van:
a) de totale door Free Time c.s. geproduceerde hoeveelheid helmpjes;
b) de totale, door Free Time c.s. verkochte hoeveelheid van de onder a) bedoelde producten, gespecificeerd naar afnemer;
c) de door Free Time c.s. voor de sub b) bedoelde producten gehanteerde verkoopprijzen, gespecificeerd naar afnemer;
d) de totale hoeveelheid van de sub a) bedoelde producten, welke door Free Time c.s. in voorraad worden gehouden;
e) het totale bedrag van de door Free Time c.s. als gevolg van de verhandeling van de sub a) bedoelde producten genoten winst;
zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,-- (zegge tienduizend euro) voor elke dag dat aan dit bevel niet volledig is voldaan, met een maximum van € 300.000,--;
iii) Free Time c.s. te bevelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan een nader door de advocaat van Inter Shop op te geven adres de totale door haar gehouden voorraad van de onder ii), sub a) bedoelde producten af te geven, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 2.000,-- (zegge tweeduizend euro) voor elke dag dat aan dit bevel niet volledig is voldaan, met een maximum van € 100.000,--;
iv) Free Time c.s. te bevelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een brief te verzenden aan alle afnemers van de onder ii), sub a) bedoelde helmpjes van Free Time c.s., welke brief de navolgende tekst zal bevatten zonder enig begeleidend commentaar in beeld op geschrift en ook overigens zonder toevoeging van enig ander geschrift of materiaal:
"De rechtbank te's-Hertogenbosch heeft ons, [gedaagde sub 1] en WORLD WIDE TRADING COMPANY B.V., h.o.d.n. World Wide Trading Company B.V., tevens h.o.d.n. Batoin, tevens h.o.d.n. Free Time Products en tevens h.o.d.n. www.helmpje.nl, te Schijndel, geboden om u de navolgende mededeling te doen:
In het verleden hebben wij u een plastic Duitse helm, met name ontwikkeld als attribuut ten behoeve van de wereldkampioenschappen voetbal, aangeboden of verkocht. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat het verhandelen van deze helmpjes onrechtmatig is jegens de firma Inter Shop. De rechtbank heeft ons veroordeeld het aanbod van deze helmpjes te staken en gestaakt te houden. Dit brengt met zich mee dat u de geleverde helmpjes aan ons per ommegaande dient te retourneren tegen vergoeding van de verzendkosten en de door u betaalde inkoopprijs."
Op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 2.000,-- (zegge tweeduizend euro) voor iedere hierboven bedoelde afnemer van Free Time c.s., aan wie genoemde brief niet tijdig zal zijn verzonden;
i) Free Time c.s. hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, om aan Inter Shop een voorschot te betalen als voorschot voor de gemaakte kosten een bedrag van € 10.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
i) Free Time c.s. hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, om aan Inter Shop een voorschot te betalen op de schade die Inter Shop heeft geleden en nog zal lijden tengevolge van het feit dat Free Time c.s. jegens Inter Shop toerekenbaar is tekortgeschoten, inbreuk op haar rechten heeft gemaakt, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid en goede trouw. Als voorschot op de schade wordt thans gevorderd een bedrag van € 10.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
vii) Free Time c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een bedrag voor het salaris procureur en de noodzakelijke verschotten van Inter Shop.
3.2. Inter Shop legt daaraan het navolgende ten grondslag. Inter Shop stelt zich allereerst op het standpunt dat [gedaagde sub 1] de onderhavige overeenkomst op persoonlijke titel is aangegaan, dus vandaar dat de vordering zich ook tegen [gedaagde sub 1] in persoon richt. Nu Free Time c.s. niet tot betaling zijn overgegaan van de facturen schieten zij derhalve toerekenbaar tekort in de nakoming van de door haar gesloten overeenkomst en pleegt zij daarmee wanprestatie. Free Time c.s. kunnen de overeenkomst ook niet ontbinden nu Inter Shop op geen enkele wijze tekort is geschoten in het nakomen van haar verplichtingen. Free Time c.s. zijn derhalve verplicht aan Inter Shop de schade te vergoeden die zij lijdt of nog zal lijden. Daarnaast hebben Free Time c.s. inmiddels zelf een matrijs ontwikkeld waarmee thans nagenoeg identieke helmpjes worden geproduceerd, welke vervolgens via hun website www.helmpje.nl worden verkocht. Dit terwijl Inter Shop eigenaar is van het product en dat heeft beschermd door het onder andere in te schrijven bij het Benelux Bureau voor Tekeningen of Modellen en bij het Benelux merkenbureau. Deze inschrijvingen brengen met zich mee dat het Free Time c.s. niet is toegestaan thans nagenoeg identieke helmpjes op de markt te brengen, waardoor zij inbreuk maken op de rechten van Inter Shop. Naar mening van Inter Shop is daarnaast sprake van slaafse nabootsing en is tevens sprake van een onrechtmatige daad. Het publiek wordt ernstig en onnodig in verwarring gebracht omtrent de herkomst van de producten en door de handelswijze van Free Time c.s. verliest het product haar oorspronkelijkheid en onderscheidend vermogen. Free Time c.s. hebben welbewust de belijning, kleurprofiel en andere karakteristieke eigenschappen (waaronder het materiaal) overgenomen, terwijl Free Time c.s. zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen op bepaalde punten even goed een andere weg hadden kunnen inslaan.
3.3. Het verweer van Free Time c.s. tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. [gedaagde sub 1] is niet op persoonlijke titel de overeenkomst aangegaan, maar dit is gebeurd op naam van World Wide Trading Company, welke de handelsnaam Free Time Products gebruikt. De vordering tegen [gedaagde sub 1] dient derhalve niet ontvankelijk te worden verklaard. Volgens Free Time c.s. geldt de verplichting om 50% van de bruto winst af te dragen ook voor Inter Shop, nu dat mondeling is toegezegd en daarmee is allerminst duidelijk of Inter Shop wel een vordering heeft op Free Time c.s.. Het vaststellen van de financiële verplichtingen jegens elkander dient te geschieden in de bodemprocedure welke reeds aanhangig is gemaakt en een procedure in kort geding is daarvoor niet geschikt. Ook ontbreekt het spoedeisend belang bij de gevorderde voorschotten. Inter Shop heeft geen modelrecht nu het helmdepot zich nog in de depotfase bevindt en niet is ingeschreven. Daarbij is het model niet nieuw en heeft het geen eigen karakter, zodat sowieso geen sprake kan zijn van een bescherming door het modellenrecht. Ook kan geen beroep worden gedaan op het merkrecht.
De inschrijving van Inter Shop betreft slechts een voorlopige inschrijving en deze is nog niet getoetst. Daarnaast kan de vorm alleen niet als merk worden beschouwd en mist het merk ieder onderscheidend vermogen. Ook is geen sprake van slaafse nabootsing. Het uiterlijk van de helm onderscheidt zich namelijk niet van soortgelijke voortbrengselen, nu dit rechtstreeks is afgeleid van de al veel langer bestaande Stahlhelm. Daarnaast hebben Free Time c.s. de helm niet nagebootst, maar hebben zij zelfstandig het idee ontwikkeld van het verhandelen van een helm die identiek is aan de Stahlhelm. Daarbij hebben Free Time c.s. wel degelijk alles gedaan wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid verwarring ontstaat. Tenslotte is de vordering te ruim geformuleerd en deze kan dan ook niet worden toegewezen, nu dit zou leiden tot executiegeschillen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Free Time vordert - samengevat - tot opheffing van het op 24 februari 2006 ten laste van Free Time gelegde beslag op onroerende zaken en het op dezelfde datum gelegde conservatoire derdenbeslag gelegd onder de coöperatieve Rabobank Schijndel U.A. ten laste van Free Time.
4.2. Free Time legt daaraan ten grondslag, dat de kans aanzienlijk is dat na verrekening van 50% van de bruto winst van Inter Shop, Free Time juist een vordering heeft op Inter Shop. De gelegde beslagen dienen derhalve te worden opgeheven.
4.3. Inter Shop heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Noch uit de gesloten overeenkomst, noch anderszins blijkt dat er een afspraak gemaakt is dat ook Inter Shop 50% van haar bruto winst zou delen met Free Time. De beslagen zijn dus wel degelijk terecht gelegd.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Inter Shop heeft onder meer naar voren gebracht dat [gedaagde sub 1] op persoonlijke titel de overeenkomst van 4 januari 2006 is aangegaan, zodat de vordering zich in eerste instantie richt op [gedaagde sub 1] als privé persoon. Dit betoog faalt. Naar het oordeel van de rechter heeft Inter Shop voorshands onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat [gedaagde sub 1] de indruk heeft gewekt niet te handelen namens World Wide Trading Company, maar als privé persoon. Hierbij heeft de rechter mede in zijn oordeel betrokken dat uit de door Inter Shop overgelegde overeenkomst niet anders kan worden geconcludeerd dan dat Free Time Products, te weten één van de handelsnamen van World Wide Trading Company, hier expliciet als partij is opgenomen. Weliswaar heeft [gedaagde sub 1] alle door hem gestuurde e-mail berichten verzonden vanuit zijn hotmailadres [hotmailadres], hieraan kan echter niet die waarde worden gehecht welke Inter Shop daaraan wenst te geven. De vordering jegens [gedaagde sub 1] dient daarmee dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard.
Vordering onder v) en vi)
5.2. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
5.3. De rechter neemt als uitgangspunt voor de beoordeling van dit onderdeel van het geschil de letterlijke tekst uit de overeenkomst van 4 januari 2006, alwaar partijen onder meer het volgende zijn overeengekomen: "Daarnaast zal de verkregen brutowinst door Free Time op de helmpjes gelijkwaardig gedeeld worden tussen Inter Shop en Free Time". Voor de beoordeling in kort geding kan de rechter voorshands dan ook niet anders concluderen, dan dat tussen partijen is overeengekomen dat slechts Free Time (en derhalve niet ook Inter Shop) gehouden is om 50% van haar bruto winst op de helmpjes aan Inter Shop af te dragen. Daarbij heeft de rechter ook in zijn oordeel betrokken dat de overeenkomst van
4 januari 2006 is gesloten in bijzijn van de accountant van Free Time en daarmee voorshands verondersteld mag worden dat Free Time zich te allen tijde bewust is geweest van de feitelijke consequenties van de overeenkomst.
5.4. Voorts staat tussen partijen vast dat Free Time dat deel van de verzonden facturen dat de bruto winst afdracht betreft, onbetaald heeft gelaten. Gezien hetgeen is overwogen in paragraaf 5.3. staat daarmee voorshands ook vast dat Free Time toerekenbaar tekort is geschoten en daarmee jegens Inter Shop wanprestatie pleegt. Partijen verschillen echter van mening over de exacte verkoopcijfers aan particulieren en zakelijke klanten. Inter Shop heeft echter vervolgens nagelaten de verkoopcijfers te expliciteren en aannemelijk te maken. Een behandeling in kort geding leent zich niet om hier nader onderzoek in te verrichten. Dat ligt op de weg van de bodemrechter om zich daar aan de hand van door partijen overgelegde nadere stukken en al dan niet getuigenverhoren een nader oordeel over te vormen. Nu de omvang van de vordering niet in hoge mate aannemelijk is gemaakt door Inter Shop, dient de vordering onder vi) te worden afgewezen.
5.5. Voor wat betreft de vordering onder v) is de rechter van oordeel dat Inter Shop voor de behandeling in kort geding heeft nagelaten de gestelde schade voldoende aannemelijk te maken. Ook het door Inter Shop veronderstelde spoedeisend belang bij toewijzing van deze vordering is naar het oordeel van de rechter onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt. Ook hier geldt dat het op de weg ligt van de bodemrechter om zich hier een nader oordeel over te vormen, zodat ook de vordering onder v) dient te worden afgewezen.
Vordering onder i), ii), iii) en iv)
5.6. Allereerst dient de rechter ambtshalve te onderzoeken of hij bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Nu de vestigingsplaats van gedaagde sub 2 Gemonde betreft, gelegen in dit arrondissement, is de rechter van deze rechtbank bevoegd de vordering inzake het merkrecht te behandelen op grond van artikel 37 A van de Eenvormige Beneluxwet op de Merken (BMW) en artikel 29 lid 2 van Pro de Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW). Overigens is de bevoegdheid van de rechter tussen partijen niet in geschil.
5.7. Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, geldt de regel dat nabootsing van dit product weliswaar in beginsel vrijstaat, doch dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (HR 31 mei 1991, NJ 1992, 391). Verwarring bij het publiek zal in het algemeen reeds te duchten zijn op het tijdstip waarop het product dat met veronachtzaming van hiervoor bedoelde verplichting door een concurrent is nagebootst, bij potentiële afnemers bekend is geworden, bijvoorbeeld door van de producent afkomstige documentatie, reclame of offertes; vanaf dit tijdstip moet het in Nederland verhandelen van het product van de nabootsende concurrent dan ook als onrechtmatig worden beschouwd. De behoefte aan standaardisatie kan onder omstandigheden een rechtvaardiging zijn voor het slaafs nabootsen van een product. (HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 84). Voor de bescherming tegen slaafse nabootsing is niet vereist dat het nagebootste product oorspronkelijk is (HR 7 juni 1991, BIE 1992, 16, Rummicub). Het door Free Time gevoerde verweer dat niet is voldaan aan het vereiste dat het uiterlijk zich moet onderscheiden van soortgelijke voortbrengselen, dient derhalve daarmee te worden gepasseerd, nu oorspronkelijkheid geen vereiste is.
5.8. De rechter gaat als maatstaf bij de beoordeling van het verwarringgevaar uit van de totale indruk, die bepalend is voor het helmpje en van de beschouwing door een weinig oplettend kopend publiek, dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet. Door Free Time is ter terechtzitting onomwonden en uitdrukkelijk erkend, dat het door haar geproduceerde helmpje vrijwel identiek is (zowel qua vorm, afmetingen, kleur en materiaal) aan het helmpje van Inter Shop, hetgeen volgens Free Time ook logisch is nu beiden afstammen van de Duitse Stahlhelm. Naar het oordeel van de rechter is er voorshands dan ook geen andere conclusie te trekken, dan dat daarmee derhalve impliciet erkend wordt dat sprake is van verwarringgevaar bij het kopend publiek. Het door Free Time naar voren gebrachte verweer dat zij zelfstandig het idee van het huidige helmpje heeft ontwikkeld, kan niet worden gevolgd, nu het daarbij ging om een helmpje van een totaal andere materiaalsoort (vilt), waardoor naar het voorlopig oordeel van de rechter voor het publiek de totaalindruk van het helmpje volledig anders is. De verwarring bij het publiek wordt daarnaast nog verder vergroot doordat Free Time de door haar geproduceerde helmpjes vanuit die website te koop aanbiedt, welke voorheen gebruikt werd voor de verkoop van de helmpjes van Inter Shop en welke ook onder meer door een krantenartikel in "De Telegraaf" kennelijk bij een groot publiek bekend is.
Ook heeft de rechter in zijn oordeel betrokken dat het voor Free Time tamelijk eenvoudig zou zijn geweest dusdanige veranderingen aan te brengen aan het product dat de kans op verwarring bij het publiek aanmerkelijk lager zou zijn. Dit betreft dan weliswaar wellicht niet de kleurstelling (voor de Nederlandse markt de kleur oranje) van de helmpjes, maar bijvoorbeeld wel de keuze van het gebruikte materiaal. Dit geldt te meer nu Free Time erkend heeft pas na de beëindiging van de samenwerking met Inter Shop er bewust voor te hebben gekozen een identieke mal te laten maken voor het maken van de litigieuze plastic helmpjes. Dat mogelijk ook derden identieke helmpjes aanbieden doet aan het bovenstaande niet af.
5.9. Het bovenstaande betekent dat de vordering onder i) als zijnde terecht gebaseerd op een onrechtmatige daad wegens slaafse nabootsing, dient te worden toegewezen, waarbij de helmpjes die zijn verhandeld op basis van de overeenkomst van 4 januari 2006 buiten beschouwing zullen worden gelaten. Nu de vordering op de grondslag van onrechtmatige daad wordt toegewezen, behoeven de overige grondslagen niet besproken te worden.
5.10 In het algemeen geldt, dat de veelheid aan nevenvorderingen die in zaken betreffende een onrechtmatige daad wegens slaafse nabootsing pleegt te worden ingesteld in kort geding met reserve tegemoet zal worden getreden. Het gaat in kort geding immers in de eerste plaats om het toeroepen van een halt aan een onrechtmatige situatie, waartoe een verbod in de regel toereikend zal zijn. De vraag op welke schaal onrechtmatig is gehandeld en op welke wijze een eventuele schadevergoeding moet worden vastgesteld zal in de regel in de bodemprocedure kunnen en moeten worden beantwoord. In het licht van het vorenstaande zullen de vorderingen onder ii), iii) en iv) worden afgewezen.
5.11. Nu de hoofdzaak tussen partijen al is ingesteld ziet de rechter af van het stellen van een in artikel 260 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde termijn.
5.12. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
Vordering onder vii)
5.13. Free Time zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Inter Shop worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,87
- vast recht 248,00
- salaris procureur 1.632,00
Totaal EUR 1.967,87
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Ingevolge het bepaalde in lid 2 van artikel 705 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de voorzieningenrechter het beslag onder meer opheffen indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of het onnodige van het beslag blijkt. Dit komt er op neer dat ook wanneer twijfel mocht bestaan doch anderzijds het bestaan van de vordering niet bij voorbaat onwaarschijnlijk voorkomt, het beslag in beginsel gehandhaafd moet worden. De rechter heeft bij de hantering van het hiervoor genoemde criterium de nodige vrijheid: deze gronden zijn niet limitatief en ook moet een belangenafweging plaatsvinden. Het ligt weliswaar in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, maar een bewijslastverdeling in eigenlijke zin is niet aan de orde, aangezien het veeleer gaat om een afweging van belangen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (vgl. HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 en HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481). De vordering van Free Time dient dan ook binnen dit toetsingskader beoordeeld te worden.
6.2. Hiervoor is in conventie in het licht van een voorziening strekkende tot betaling van een geldsom in kort geding geoordeeld dat de omvang van de vordering niet in hoge mate aannemelijk is gemaakt. Voor een vordering strekkende tot opheffing van beslag geldt echter een ander toetsingscriterium, zoals hiervoor in paragraaf 6.1. is overwogen. Weliswaar bestaat er twijfel over de exacte omvang van de vordering tussen partijen, zodat dit moet leiden tot afwijzing van dit gedeelte van de vordering in conventie, dit wil echter niet noodzakelijkerwijs met zich meebrengen dat de vordering in reconventie dient te worden toegewezen.
6.3. Free Time heeft met haar betoog primair de stelling ingang willen doen vinden dat de kans aanzienlijk is dat zij na verrekening van 50% van de brutowinst van Inter Shop juist een vordering heeft op Inter Shop en dat het beslag dientengevolge dient te worden opgeheven. Dit betoog faalt. Zoals de rechter ook heeft overwogen in paragraaf 5.3. is uit de door partijen gesloten overeenkomst van 4 januari 2006 voorshands niet anders te concluderen, dan dat tussen partijen is overeengekomen dat slechts Free Time (en derhalve niet ook Inter Shop) gehouden is om 50% van haar bruto winst op de helmpjes aan Inter Shop af te dragen. Voorshands is derhalve niet aannemelijk geworden dat Free Time een tegenvordering op Inter Shop heeft. De vordering tot opheffen van de gelegde beslagen dient derhalve te worden afgewezen.
6.4. Free Time zal als de inhoudelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Inter Shop worden begroot op:
- salaris procureur EUR 408,00 (factor 0,5 × tarief EUR 816,00)
Totaal EUR 408,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. verklaart de vordering jegens [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1) niet ontvankelijk,
7.2. beveelt Free Time met onmiddellijke ingang de productie en verkoop van de helmpjes, hoofddeksel gelijkend op tweede wereldoorloghelm, vervaardigd van plastic, model: Stahlhelm, kleuren oranje, wit, goud, blauw, rood, groen en geel, welke door Inter Shop zijn gedeponeerd c.q. ingeschreven in het Benelux Bureau voor Tekeningen of Modellen depotnummer: 81807-00 en bij het Benelux merkenbureau onder depotnummer: 1107077 en inschrijvingsnummer 0796240, te staken en gestaakt te houden, hierbij uitgezonderd die helmpjes die op basis van de overeenkomst van 4 januari 2006 tussen partijen zijn verhandeld,
7.3. bepaalt dat Free Time voor iedere keer of voor elke dag dan wel een gedeelte van een dag, zulks ter keuze van Inter Shop, dat zij in strijd handelt met het onder 7.2. bepaalde, aan Inter Shop een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,--, tot een maximum van EUR 300.000,--,
7.4. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
7.5. veroordeelt Free Time in de proceskosten, aan de zijde van Inter Shop tot op heden begroot op EUR 1.967,87,
7.6. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.7. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.8. wijst de vorderingen af,
7.9. veroordeelt Free Time in de proceskosten, aan de zijde van Inter Shop tot op heden begroot op EUR 408,00,
7.10. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.G.N.M. Willard en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2006.