Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 147954 / KG ZA 06-612
Vonnis in kort geding van 17 oktober 2006
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] (België),
eiser,
procureur mr. J.E. Benner,
advocaat mr. F.J. van Beek te Utrecht,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
2. [gedaagde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] (Servië),
gedaagden,
procureur mr. E.G.M. van Ewijk,
advocaat mr. E.C.N. Amory te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. [eiser] heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
1.2. De advocaat van [eiser] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
1.3. De advocaat van [gedaagden] heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities.
1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 2 augustus 2006, tussen partijen gewezen, is [eiser] in conventie veroordeeld aan [gedaagden] te voldoen een bedrag van € 2.653,- inzake de proceskosten. In reconventie is [eiser] veroordeeld aan [gedaagden] te betalen: een bedrag in hoofdsom van € 75.427,40 (vermeerderd met wettelijke rente), de beslagkosten tegen een bedrag van € 817,35 en de proceskosten tegen een bedrag van € 447,-. Het vonnis is zowel in conventie als in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2. Op 1 september 2006 heeft [eiser] tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. In de hoger beroepsdagvaarding heeft [eiser] voorts een incidentele vordering als bedoeld in artikel 235 Rv Pro opgenomen, betreffende een vordering om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van voormeld vonnis van de rechtbank de voorwaarde te verbinden dat door [gedaagden] ten gunste van [eiser] zekerheid wordt gesteld ten bedrage van € 85.000,-. Deze incidentele vordering is door de procureur van [eiser] op 1 september 2006 niet expliciet bij het hof aan de orde gesteld, reden waarom de incidentele conclusie eerst op
9 oktober 2006 daadwerkelijk is genomen.
2.3. [gedaagden] heeft het vonnis van 2 augustus 2006 op 29 augustus 2006 aan [eiser] doen betekenen. [gedaagden] heeft aangegeven de executie niet te zullen opschorten in afwachting van een uitspraak van het hof in voormeld incident. Op 6 september 2006 heeft [gedaagden] een notaris aangezocht met de opdracht de executoriale verkoop ter hand te nemen van een zich in Nederland bevindende onroerend zaak van [eiser].
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert - samengevat - om voor de periode tot het moment dat op de incidentele vordering van 1 september 2006 is beslist, aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van deze rechtbank van 2 augustus 2006 de voorwaarde te verbinden dat door [gedaagden] ten gunste van [eiser] zekerheid wordt gesteld, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure.
3.2. Ter onderbouwing heeft [eiser] gesteld dat het systeem van de wet tot toewijzing van deze vordering moet leiden, nu afwijzing van de vordering gezien de omstandigheden van het voorliggende geval een uitholling van artikel 235 Rv Pro zou betekenen. [eiser] heeft recht en belang de beslissing van het hof op het incident af te kunnen wachten, zonder dat [gedaagden] tot executie kan overgaan. Het belang van [eiser] prevaleert in dezen boven de belangen van [gedaagden]. Er bestaat voor [eiser] immers een aanzienlijk restitutierisico, nu [gedaagden] in Servië woonachtig zijn en een voor [eiser] gunstig arrest van het hof in Servië niet tenuitvoer kan worden gelegd. Overigens vraagt [eiser] niet om een verbod voor [gedaagden] om tot executie van het rechtbankvonnis over te gaan, maar slechts om een beperking ten aanzien van die tenuitvoerlegging in de zin dat zekerheid moet wordt gesteld.
3.3. [gedaagden] voert - kort samengevat - het volgende verweer:
- [eiser] is niet ontvankelijk in zijn vordering, nu er een met voldoende waarborgen omklede andere rechtsgang is (de incidentele vordering bij het hof), die een met het onderhavige kort geding vergelijkbaar resultaat kan opleveren.
- [gedaagden] maken geen misbruik van hun executiebevoegdheid. Er is geen sprake van enige kennelijke misslag in het vonnis van de rechtbank en ook is niet gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden in verband waarmee de executie van het rechtbankvonnis bij [eiser] een noodtoestand in het leven zouden roepen.
3.4. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Artikel 235 Rv Pro bepaalt dat indien een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld.
4.2. Navraag bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft geleerd dat een beslissing op een - kort gezegd - 235 Rv-incident na het instellen ervan, ten minste tien weken op zich laat wachten. Gezien deze beslistermijn, kunnen [gedaagden] in het voorliggende geval voorshands niet worden gevolgd in hun stelling dat de incidentprocedure genoemd in artikel 235 Rv Pro, voor [eiser] een volledig vergelijkbare rechtsgang als het onderhavige kort geding inhoudt. Voorts is de rechter met [eiser] van oordeel dat voormelde incidentele vordering zinledig wordt, op het moment dat de executie van het betreffende uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis plaatsvindt, nog voordat dat de hogere rechter op het incident heeft beslist. Hoewel niet zeer waarschijnlijk, kan in het onderhavige geval niet worden uitgesloten dat de door [gedaagden] aangevangen executie zal worden afgerond nog vóór het hof heeft beslist in het incident. De lacune in de rechtsbescherming waar [eiser] thans mee wordt geconfronteerd, kan in voorkomende gevallen door de voorzieningenrechter in kort geding worden opgevuld. Hieruit volgt dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering.
4.3. Voorts heeft [eiser], gezien het door hem gestelde restitutierisico en de reeds aangevangen executie, een evident en spoedeisend belang bij het door hem gevorderde. Er zijn geen aanwijzingen dat aan de zijde van [eiser] sprake is van misbruik van zijn recht om hoger beroep in te stellen en/of het 235 Rv-incident op te werpen. Het hoger beroep is bovendien ingesteld binnen de redelijke termijn van een maand na de uitspraak door de rechtbank (waar de beroepstermijn drie maanden bedraagt). Ook de incidentele vordering is in de hoger beroepsdagvaarding opgenomen, zodat [gedaagden] ook daarmee vanaf
1 september 2006 bekend moet worden geacht. De incidentele vordering van [eiser] kan voorts niet reeds op voorhand als evident kansloos worden gekwalificeerd.
Aan de andere kant hebben [gedaagden] niet een bijzonder belang aan hun zijde gesteld, op grond waarvan het hen in het onderhavige geval zou moeten worden toegestaan, dat zij de executie onvoorwaardelijk - dus zonder het stellen van zekerheid en zonder de beslissing in het incident af te wachten - moeten kunnen voortzetten.
4.4. Op grond van het vorenoverwogene, in onderlinge samenhang bezien, zal de vordering van [eiser] worden toegewezen. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbindt voor de periode tot het moment dat door het gerechtshof te
's-Hertogenbosch is beslist op de incidentele vordering van 1 september 2006 (formeel ingesteld op 9 oktober 2006), aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in conventie en reconventie van deze rechtbank van 2 augustus 2006, tussen partijen gewezen onder rolnummer [nummer], de voorwaarde dat door [gedaagden] ten gunste van [eiser] zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie volgens het voor de door [gedaagden] daarvoor aangezochte bank gebruikelijke model, ten bedrage van € 85.000,- (zegge: vijfentachtigduizend euro),
5.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- vast recht 248,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.135,32,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2006.