Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 148930 / KG ZA 06-665
Vonnis in kort geding van 21 november 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MILLENERGY B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
procureur mr. J.E. Lenglet,
advocaten mrs. B.J.W.Walraven en P. van Engen te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT NETWERK B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
procureur mr. J.E.Benner,
advocaat mr. W.Knibbeler te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Millenergy en Essent genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Millenergy
- de pleitnota van Essent.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten en het geschil
2.1. In deze zaak doet zich het volgende voor:
2.1.1. In noord-Groningen, rondom de Eemshaven, is een windmolenpark van in totaal 88 windturbines (in spreektaal: windmolens) met een vermogen van 3 MVA per stuk (voor het totale park derhalve 264 MVA) in ontwikkeling. Millenergy is voornemens om aldaar 52 windmolens op te richten (tezamen met een vermogen van 156 MVA), die aan potentiële kopers/exploitanten te verkopen en de windmolens daartoe aan te sluiten op het aldaar aanwezige, door Essent beheerde electriciteitsnet.
2.1.2. Ingevolge artikel 23 van Pro de Elektriciteitswet-1998 (hierna: de E-wet) is de netbeheerder (in casu: Essent) verplicht om eenieder die daarom verzoekt, te voorzien van aansluitingen tot 10 MVA tegen de in de TarievenCode vastgestelde tarieven (zogenaamde “standaardaansluitingen”). In die tarieven voor standaard-aansluitingen zijn de kosten voor een eventueel als gevolg van het verzoek om aansluiting noodzakelijke verzwaring van het net (verhoging van productie- en transportcapaciteit) overigens voor rekening van de netbeheerder, die ze in zijn tarieven afwentelt op alle gebruikers.
Aansluitingen boven 10MVA dienen tussen de klant en de netwerkbeheerder in een zogenaamde “Maatwerkoplossing” vrij te worden uitonderhandeld. De kosten van een eventuele netverzwaring kunnen niet op ander netgebruikers worden afgewenteld en komen in beginsel ten laste van de aanvrager van de aansluiting.
2.1.3. Millenergy wil haar voorgenomen 52 windmolens groeperen in 6 groepen van 3 windmolens (= 9 MVA per groep) en 17 groepen van 2 windmolens (= 6 MVA per groep) en ze aldus afzonderlijk verkopen aan exploitanten. Zij verlangt dat Essent deze in totaal 23 groepen (alle < 10 MVA) voor het standaardtarief aansluit. Zij heeft daartoe op 1 augustus 2006 aan Essent een verzoek tot het daarvoor uitbrengen van een offerte gedaan.
2.1.4. Essent daarentegen wil de aansluiting van de 52 windmolens van Millenergy beschouwen als één aansluiting in de zin van artikel 1 lid 1 sub b van Pro de E-wet van in totaal 156 MVA. Zij heeft op die basis de aanvraag beantwoord op 29 augustus 2006 en een offerte uitgebracht (Millenergy, prod. 9).
2.1.5. Het belang van partijen bij dit verschil van inzicht is gelegen in de volgende omstandigheden :
a. De totale (maatschappelijke) netwerkkosten bij inrichting van het netwerk voor onder meer de 23 standaard-aansluitingen pakken omstreeks € 11,1 miljoen hoger uit dan bij inrichting voor één aansluiting, te weten 44,4 miljoen euro (M€) in plaats van 33,3 M€.
b. Voor Millenergy komen de kosten (aansluitkosten vermeerderd met eigen kosten) voor 23 standaard aansluitingen volgens de TarievenCode uit op 10,4 M€ zonder verdere bijdrage in de noodzakelijke netverzwaring; volgens de maatwerkoplossing (volgens richtlijnen Dte) komen die uit op 24,0 M€. De maatwerkoplossing is voor Millenergy derhalve 13,6 M€ duurder.
c. Voor Essent komen de kosten van netverzwaring voor 23 standaard aansluitingen uit op 28,4 M€ en bij een geoffreerde maatwerkoplossing op 3,7 M€. De standaard-aansluitingen zijn voor Essent derhalve 24,7 M€ duurder.
2.1.6. Technisch vereist het verzorgen van 23 standaard-aansluitingen een andere, kostbaarder en op technische gronden wellicht minder verkieslijke achitectuur van het te verzwaren netwerk dan de door Essent voorgestane maatwerk-oplossing (in navolging van de overgelegde stukken zal die verder worden aangeduid als “Optie-C”).
2.2. Millenergy vordert, zakelijk weergegeven: dat Essent binnen zeven dagen een offerte uitbrengt zoals door Millenergy op 1 augustus 2006 gevraagd, te weten: voor 23 standaard-aansluitingen, die uiterlijk 1 juli 2008 beschikbaar zijn.
2.3. Essent heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.1. De beoordeling
3.1. Ter zitting is komen vast te staan:
a. dat Essent de door Millenergy gevraagde 23 aansluitingen middels de Optie-C kan verzorgen zodanig:
i. dat zij “n-1” veilig zijn voor een (totaal) vermogen van 80 MVA en “n-0” voor een vermogen van 160 MVA;
ii. dat, anders dan Millenergy vreesde en mede als belang bij het verkrijgen van 23 afzonderlijke aansluitingen aanvoerde, te zijner tijd, na de door Millenergy beoogde verkoop aan exploitanten, alle windmolens afzonderlijk (en dan ook naar verkiezing geclusterd) met een eigen zogenaamde EAN-code aangesloten kunnen worden;
b. dat Millenergy gelet hierop technisch en in beginsel (de zitting leende zich niet voor de beoordeling van technische details) geen bezwaar heeft tegen het aangesloten worden middels de door Essent verkieslijk geachte netwerkarchitectuur van Optie-C , mits aan haar, Millenergy, niet méér kosten in rekening zouden worden gebracht dan zij zou hebben moeten betalen voor de 23 verlangde standaard-aansluitingen (de hiervóór in 2.1.5 sub b al aangegeven plm. 10,4 M€).
Daarmee is het geschil teruggebracht tot een vrijwel zuiver tariefgeschil: ter beperking van de maatschappelijke kosten en vanwege de technische verkieslijkheid zal Optie-C worden aangelegd en resteert slechts de vraag of Millenergy daarvoor 10,7 M€ (23 standaard-aansluitingen) of 24,0 M€ (maatwerk Optie-C) zal hebben te betalen, een geschil derhalve van 13,3 M€.
3.2. Dit tariefgeschil betreft in formele zin de wijze waarop Essent haar verplichtingen (het al dan niet moeten aansluiten voor het standaard-tarief) op grond van de E-wet, meer in het bijzonder artikel 27 lid 2 sub d en Pro f, nakomt. Ingevolge artikel 51 E-wet kan een dergelijk geschil middels de indiening van een klacht worden voorgelegd aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit (RvbMa) die bindend beslist, met ingevolge artikel 82 beroep Pro op het College van beroep voor het bedrijfsleven.
3.3. Artikel 51 lid Pro 3 E-wet bepaalt tevens dat het inzetten van de procedure bij de RvBMa (en kennelijk ook het bestaan van de mogelijkheid daartoe) andere rechtsmiddelen omverlet laat, reden waarom deze voorzieningenrechter met betrekking tot de vordering bevoegd en Millenergy daarin ontvankelijk is. Maar het bestaan van die met behoorlijke rechtswaarborgen omklede rechtsgang, te voeren voor instanties (RvBMa en CBB) die geacht moeten worden op het terrein dat de E-wet beoogt te regelen groter kennis en ervaring te hebben dan voor de civiele rechter in kort geding valt te verwerven, heeft wel tot gevolg dat de civiele kort-gedingrechter uiterst terughoudend dient te zijn met het geven van een oordeel dat vooruitloopt op de door RvBMa en CBB eventueel te geven beslissingen ten gronde.
Voor die terughoudendheid, zelfs in kort geding, is temeer reden waar gebleken is dat de RvBMa in staat is op vergelijkbaar korte termijn als in een civiel kort geding het geval pleegt te zijn, tot een beslissing ten gronde te komen: in de zaak Zeeland /Delta werd het klaagschrift op 5 juli 2005 ingediend, de hoorzitting (ondanks de vakantietijd) op 16 augustus 2006 gehouden en het primaire besluit op 14 september 2005 genomen. De beslissing op bezwaar volgde op 7 februari 2006.
3.4. Genoemde terughoudendheid leidt in deze zaak tot de volgende overwegingen:
3.4.1. Nu vast staat dat de netverzwaring volgens Optie-C voor beide partijen aanvaardbaar is, deze in technische zin beantwoordt aan de op 1 augustus 2006 gedane aanvrage van Millenergy en deze ook beantwoordt aan de in de considerans van de E-wet verwoorde doelstelling, te weten: het dienen van het belang van het doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening, kan met de aanleg daarvan worden begonnen, zulks in beginsel voor wat betreft de technische voorzieningen, werkzaamheden etc. verregaand op basis van de offerte die Essent daarvoor op 29 augustus 2006 uitbracht, maar die inmiddels is vervallen en zou moeten worden herhaald. Wezenlijk is daarbij dat zijdens Millenergy het voorbehoud moet kunnen worden gemaakt en door Essent aanvaard, dat de daarin opgenomen kosten afhankelijk zullen zijn van de uitspraak daaromtrent van de RvBMa en eventueel het CBB. Daarom zullen partijen wellicht nader moeten overeenkomen omtrent de betaaltermijnen hangende dat traject en omtrent garanties over en weer voor geval de uitspraak van RvBMa c.q. CBB in deze of gene zin uitvalt. De rechter meent op grond van de zakelijk-ontspannen houding ter zitting van partijen te kunnen verwachten dat zij daar wel uit zullen komen.
3.4.2. Bij deze stand van zaken behoeft deze voorzieningenrechter niet in de gaan op door partijen opgeworpen (sub)vragen, kwesties en argumenten die neerkomen op een voorlopig oordeel omtrent de vraag of wat Millenergy wil (23 standaard-aansluitingen) in strijd is met de huidige tekst van de E-wet of haar strekking, dan wel neerkomt op oneigenlijk gebruik van die wet zoals werd verwoord in de toelichting op het amendement De Krom/Hessels (Kamerstukken 30305, stuk 15) welk amendement door de regering werd gesteund (Hand. TK 2005-2006, blz. 80-4963) en met algemene stemmen aangenomen (blz. 81-5008). Hetzelfde geldt voor de betekenis in dat verband van de aldus geamendeerde en aangenomen maar nog niet in werking getreden wijziging van de E-wet (Wet van 28 juni 2006, Stb 367 van 17 augustus 2006) waarin als gevolg van het amendement De Kort/Hessels het met een lid 6 aangevuld artikel 1 van Pro de Wet klip en klaar duidelijk doet zijn dat wat Millenergy thans verlangt, na invoering van die wijzigingswet niet of niet meer mogelijk is. Dat alles kan en behoort in de administratieve rechtsgang te worden overwogen en beslist.
3.4.3. Naast de gegevenheden dat partijen het eens zijn over de technisch meest wenselijke wijze van aansluiten (te weten: Optie-C) en dat hun geschil over de verdeling van de kosten daarvan op aanvaardbare termijn ten gronde kan worden beslist, heeft Millenergy geen aanwijsbaar belang bij het in kort geding afdwingen van het door Essent uitbrengen van een offerte voor 23 standaard-aansluitingen, met de kennelijke bedoeling die offerte nog vóór 1 januari 2007 (de dag waarop naar verwachting de wijziging van de E-wet in werking zal treden) te kunnen aanvaarden. Een dergelijke door Millenergy afgedwongen overeenkomst kan naar haar aard slechts een voorlopig karakter hebben waar immers een veroordeling daartoe geen nadeel toebrengt aan de belangen van Essent ten principale (art. 257 Rv Pro.). Voor de uiteindelijke vaststelling rechtens ten laste van wie de kosten van netverzwaring moeten komen is een dergelijk oordeel in kort geding zonder betekenis. Commercieel kan Millenergy daarop voor haar contacten met haar potentiële afnemers niet bouwen. Voor zover Millenergy beoogt met het uitlokken van een dergelijk oordeel van de voorzieningenrechter dat betekenis te doen hebben als een mogelijk zwaarwegend juridisch advies dan strekt haar vordering niet tot het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad waarbij zij een spoedeisend belang heeft, maar voor een doel waarvoor het kort geding niet in het leven is geroepen.
Daarbij gaat de rechter er van uit dat de positie van Millenergy en de verplichtingen van Essent ingevolge de E-wet (administratiefrechtelijk ex tunc) beoordeeld zullen moeten en gaan worden naar de omstandigheden en de wettelijke regelen die golden op het moment van Millenergy’s aanvraag, zijnde 1 augustus 2006.
3.4.4. Dit alles zou wellicht anders zijn komen te liggen als Essent zou talmen met de uitvoering van Optie-C of, alvorens daaraan te willen beginnen, onder gebruikmaking van haar monopolie- en machtspositie onredelijke eisen aan Millenergy zou stellen. Dan kan Millenergy een spoedeisend belang hebben om tijdige aanvang en afronding van de noodzakelijke werkzaamheden feitelijk af te dwingen. Maar gesteld noch gebleken is dat een dergelijke situatie zich voordoet of dreigt. De vordering is ook niet gegrond op een dergelijke houding van Essent en niet gericht op een voorziening daartegen.
Het door Millenergy in punt 6.3 van de dagvaarding aangegeven spoedeisend belang bij het tijdig kunnen bestellen van transformatoren ligt overigens wel in deze lijn en is wellicht aanwezig geweest, maar is achterhaald nu partijen het er over eens zijn dat Optie-C technisch het meest wenselijk is en zij tot feitelijke realisatie daarvan, eventueel met financiële garanties over en weer, kunnen overgaan.
3.4.5. De rechter zou zich kunnen voorstellen dat Millenergy enig belang zou kunnen hebben om met het oog op het overleg met haar potentiële kopers te kunnen beschikken over een voorwaardelijke offerte (dat is: afhankelijk van de uitkomst van het tariefgeschil) op de basis “Bouwen volgens Optie-C en verrekenen volgens standaard-aansluitingen” (Bijlage 4 bij het rapport-Eurovolt, de derde variant) maar een dergelijk belang heeft zij niet gesteld. Los daarvan kan de rechter zich slecht voorstellen dat Essent niet bereid zou zijn om desverlangd een dergelijke voorwaardelijke offerte op te stellen. Het zou immers de rechtszekerheid dienen als partijen reeds nu vastleggen wat de inhoud van hun rechtsverhouding zal zijn, zowel voor het geval dat ten gronde door RvBMa of CBB zal worden geoordeeld dat Essent verplicht is om op basis van de gevraagde 23 standaard-aansluitingen (< 10 MVA) met Millenergy af te rekenen (voor welk geval nog in het geheel geen offerte voorligt), als voor het geval dat ten gronde zal worden geoordeeld dat Millenergy slechts aanspraak heeft op één maatwerk-aansluiting van 156 MVA (voor welk geval de offerte van 29 augustus 2006 heeft voorgelegen en kan worden herhaald).
3.5. De rechter constateert samenvattend:
- dat de gevorderde uit te brengen offerte voor 23 standaard-aansluitingen (technisch en financieel) niet langer aan de orde is;
- dat de vordering niet is toegesneden op het uitbrengen van een offerte voor (technisch) Optie-C maar die dan af te rekenen (financieel) als voor 23 standaard-aansluitingen;
- dat, voor zover niettemin de vordering ook die laatste strekking zou hebben, Millenergy daarbij geen genoegzaam belang heeft gesteld.
Op deze gronden moet de vordering worden afgewezen, met veroordeling van Millenergy in de kosten.
3.6. Millenergy zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Essent worden begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 1.500,00
Totaal EUR 1.748,00
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. weigert de voorziening,
4.2. veroordeelt Millenergy in de proceskosten, aan de zijde van Essent tot op heden begroot op EUR 1.748,00,
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2006.