Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 142099 / HA ZA 06-936
Vonnis van 22 november 2006
in de zaak van
[de B],
wonende te [woonplaats],
verweerder in reconventie,
procureur mr. J.E. Benner,
tegen
1. [L],
wonende te [woonplaats],
2. [J L],
wonende te [woonplaats],
3. de vennootschap onder firma
[L L],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eisers in reconventie,
procureur mr. M.A.J. Kemps.
Partijen zullen hierna “[de B]” en “[L]” worden genoemd .
1. De procedure
1.1. Het verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie tevens incidentele conclusie in reconventie inhoudende (primair) de inroeping van de exceptie van onbevoegdheid en (subsidiair) incidentele conclusie tot oproeping en vrijwaring;
- akte in conventie en conclusie van dupliek in reconventie;
- het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, d.d. 26 april 2006, inhoudende beslissing van het geschil in conventie en verwijzing van het geschil naar de rol van de sector civiel van deze rechtbank in reconventie.
2. De vaststaande feiten
2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
2.2. [L] -eisers in reconventie sub 1 en 2 zijn vennoten van eiseres in reconventie sub 3- heeft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het assembleren en onderhouden van machines. Ter uitvoering van een overeenkomst met de heer Van Leeuwen van Agrar Produkte GmbH heeft [L] in oktober 2003 onderdelen voor een door [L] gekochte motor van een zogenaamde wiellader (type Volvo L180) aangeschaft bij [de B], waaronder 6 nieuwe cilindervoeringen en zuigerveersels. [L] heeft voorts de cilinderkoppen van de aangeschafte motor aan [de B] afgegeven en deze opdracht verstrekt om de cilinderkoppen te reinigen en aan te passen.
2.3. [de B] heeft de opdracht uitgevoerd en de cilinderkoppen en de benodigde onderdelen geleverd; deze zijn door [L] opgehaald. [L] heeft vervolgens de motor geassembleerd en na een succesvolle test afgeleverd in Duitsland bij Van Leeuwen. Van Leeuwen heeft de motor in de wiellader ingebouwd. Korte tijd later is de motor kapotgegaan, hetgeen schade heeft veroorzaakt bij Van Leeuwen, die de machine nodig had bij het uitvoeren van werkzaamheden.
2.4. [L] heeft de motor ter plaatse onderzocht en geconcludeerd dat de motor niet ter plaatse kon worden gerepareerd, deze uit de wiellader gehaald en meegenomen naar huis. Bij de demontage van de motor bleek dat de zesde cilinder was weggevreten. [L] heeft vervolgens nieuwe onderdelen aangeschaft bij [de B], welke na levering door [L] in de motor zijn gemonteerd. De motor is na een succesvolle proef opnieuw naar Duitsland vervoerd. Onmiddellijk nadat de motor was ingebouwd in de wiellader en [L] deze zelf naar buiten reed, ging de motor wederom. Ditmaal bleek de vijfde cilinder volledig kapot te zijn. [L] is door Van Leeuwen aansprakelijk gesteld voor de door deze geleden vermogensschade, onder meer bestaande uit de huur van een vervangende wiellader
2.5. [L] heeft omtrent een en ander contact gehad met [de B], die de klacht heeft voorgelegd aan zijn leverancier, Wilmink. Volgens Wilmink is de schade veroorzaakt doordat de motor overbelast was. [L] heeft vervolgens [de B] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.
2.6. De door [de B] ingeschakelde verzekeraar NOWM heeft deskundige Koman van Bureau H.A. van Ameyde B.V. ingeschakeld. Koman constateerde in zijn op 8 juli 2004 opgestelde rapport dat de nieuwe zesde cilinder bestond uit onderdelen van hetzelfde merk, terwijl bij de eerste vijf cilinders de bussen van Mahle en de zuigerveren van SM afkomstig waren. Het rapport bevat voorts de volgende zinsneden:
‘Of er daadwerkelijk sprake is geweest van een gebrek aan de 5e en 6e cilindervoering is door ons thans niet meer te controleren. De leverancier wijt de schade echter aan een niet goed bewerkt motorblok, wat ons inziens een onjuiste conclusie is. In dit geval is in onze visie de zuiger eerst fors vastgelopen in de cilinderwand, waardoor de belasting op de cilindervoering te groot werd en de kraag van de cilindervoering kon afbreken. Wij zijn dan ook van mening dat bij onjuiste montage van de cilindervoering er niet zulke forse vreetsporen in de cilindervoering zullen ontstaan.’
2.7. In een rapport dat op 26 oktober 2004 in opdracht van [L] is opgesteld stelt Techno Fysica B.V. dat uit zijn visuele onderzoek volgt dat ‘aannemelijk [is] dat de opgetreden schades het gevolg zijn van een onjuiste combinatie zuigerveer en voering’. Volgens het rapport is de oorzaak van de problemen gelegen in de combinatie van bussen en zuigerveren van verschillende merken. Een onderzoek van CED Bergweg, dat in opdracht van de verzekeraar van [L] werd uitgevoerd, komt tot dezelfde conclusie.
2.8. NOWM heeft bij brief d.d. 23 februari 2005 namens [de B] aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.9. Door [de B] worden de door de BOVAG en VNM opgestelde ‘Leverings- en betalingsvoorwaarden voor motorenrevisiebedrijven’ (hierna: de algemene voorwaarden) gehanteerd. De algemene voorwaarden zijn afgedrukt op de achterzijde van het door [de B] gebruikte briefpapier; op de voorzijde van het briefpapier is vermeld: ‘Leveringen geschieden volgens verkoop- en leveringsvoorwaarden z.o.z.’
2.10. Artikel 3 lid 6 van Pro de algemene voorwaarden van [de B] luidt als volgt:
‘De aansprakelijkheid van het motorenrevisiebedrijf beloopt te allen tijde ten hoogste het door koper/opdrachtgever aan hem betaalde of verschuldigde bedrag ter zake van de betrokken werkzaamheden en leveranties. De aansprakelijkheid eindigt zodra aan de door het motorenrevisiebedrijf bewerkte motoren of onderdelen hiervan, zonder zijn toestemming reparaties of veranderingen zijn of worden uitgevoerd.’
2.11. De rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, heeft bij vonnis d.d. 26 april 2006 [L] in conventie veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de B] een bedrag van € 3.527,35 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente ad 6 % per jaar vanaf de dag van dagvaarding tot op die der algehele voldoening, [L] veroordeeld in de kosten van het geding en haar uitspraak bij voorraad uitvoerbaar verklaard. In reconventie is de zaak naar de sector civiel van de rechtbank verwezen.
3. Het geschil in reconventie
3.1. [L] vordert - kort gezegd en in aanmerking genomen dat het beroep van [L] op verrekening in conventie door de kantonrechter niet is gehonoreerd - dat [de B] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.922,78, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum waarop NOWM de aansprakelijkheid heeft afgewezen en met de kosten van deskundigenonderzoek en de kosten van de procedure.
3.2. [L] legt naast de genoemde vaststaande feiten (voor zover door hem aangedragen) aan deze vordering - kort samengevat - het volgende ten grondslag.
3.3. [de B] is aansprakelijk voor de door [L] geleden schade. De schade is veroorzaakt doordat [de B] verkeerde onderdelen heeft geleverd. De aanvankelijk door [de B] geleverde cilinders bestonden uit een daartoe niet geschikte combinatie van de bussen van Mahle en de zuigerveren van SM. [de B] behoort de eigenschappen van de door hem verkochte producten goed te kennen en is aansprakelijk voor de levering van de gebrekkige producten. Weliswaar weet [L] hoe een motor in elkaar gezet moet worden, maar [L] weet niet hoe bepaalde merkproducten op elkaar reageren. Anders dan [de B] is [L] in dezen geen deskundige. Dat Wilmink, een van de leveranciers van [de B], [de B] kennelijk onjuist heeft geïnformeerd, regardeert [L] niet.
3.4. De schade van [L] bestaat onder meer uit de kosten voor het tot tweemaal toe hebben moeten afreizen naar Duitsland, de door [de B] in rekening gebrachte facturen, uurloon, vervoerskosten, vervangende onderdelen, deskundigekosten en de door de heer Van Leeuwen in rekening gebrachte schadevergoeding.
3.5. [de B] voert - kort samengevat - de volgende verweren.
3.6. De door Wilmink aan [de B] en vervolgens door [de B] aan [L] geleverde cilindervoeringen en zuigerveren voldeden, anders dan [L] stelt, wel degelijk aan de daaraan te stellen eisen. Deze waren derhalve niet gebrekkig. Daaraan doet volgens Wilmink, de leverancier van [de B], niet af dat Mahle-cilindervoeringen gecombineerd zijn met SM-zuigerveren. De schade is geheel te wijten aan een ondeskundige montage door [L].
3.7. Op de koopovereenkomst tussen [de B] en [L] zijn de algemene voorwaarden van [de B] van toepassing. [de B] beroept zich op artikel 3 lid 6 van Pro de algemene voorwaarden, op grond waarvan zijn aansprakelijkheid is beperkt tot, kort gezegd, de factuurbedragen. Tussen [de B] en [L] bestond een bestendige relatie vanaf 1 januari 2001, waarin partijen met een gemiddelde frequentie van eens per twee maanden zaken met elkaar deden. De algemene voorwaarden van [de B] zijn afgedrukt op de achterzijde van het door [de B] sinds jaar en dag gebruikte briefpapier, waarnaar op de voorzijde wordt verwezen. De gehanteerde algemene voorwaarden zijn in de branche volkomen gebruikelijk en niet onredelijk. Er is dan ook geen enkele reden om deze algemene voorwaarden te vernietigen.
3.8. Zelfs als sprake zou zijn van een gebrekkig product, dan nog kan hiervan aan [de B] geen verwijt worden gemaakt. [de B] is slechts aan te merken als een handelsmaatschappij/doorverkoper. Bovendien heeft [de B], voorafgaande aan de levering aan [L], overleg gehad met Wilmink en toen te horen gekregen dat de combinatie van zuigerveren en cilindervoeringen van verschillende merkten geen problemen zou opleveren.
3.9. [L] reageert - kort samengevat - als volgt op deze verweren.
- De algemene voorwaarden zijn niet voorafgaand of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan [L] ter hand gesteld. [L] vernietigt deze derhalve.
- [de B] heeft bovendien het recht verwerkt een beroep te mogen doen op de algemene voorwaarden nu [de B] zich voorafgaande aan de procedure op geen enkel moment heeft beroepen op zijn algemene voorwaarden toen partijen hebben onderhandeld over schadevergoeding en in het kader daarvan drie deskundigen zijn ingeschakeld die tot eensluidende conclusies zijn gekomen. [L] hoefde er daardoor niet meer op te rekenen dat [de B] een beroep zou doen op zijn algemene voorwaarden.
- Het beroep op de beperking van de aansprakelijkheid is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar nu het voor [de B] kenbaar had moeten zijn dat door hem onderdelen werden geleverd die zich niet goed tot elkaar verhouden. Het gaat niet aan dat [L] de dupe wordt van een onjuist advies van Wilmink, de leverancier van [de B], aan [de B]. [L] merkt in dit verband op dat [de B] de aan [L] te vergoeden schade wellicht op Wilmink kan verhalen.
- De tegengeworpen bepalingen uit de algemene voorwaarden zijn onredelijk bezwarend nu zelfs geen ruimte wordt geboden voor aansprakelijkheid in geval van opzet of grove schuld. Naar het oordeel van [L] is hier sprake van grove schuld. Dat [de B] is afgegaan op informatie van Wilmink, komt voor zijn rekening en niet voor die van [L].
4. De beoordeling van het geschil in reconventie
4.1. Voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding is in de eerste plaats vereist dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [de B]. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
4.2. Uit het onderzoek van de zijdens [de B] ingeschakelde deskundige Koman van Bureau H.A. van Ameyde B.V. volgt dat de aanvankelijk door [de B] geleverde cilindervoeringen bestonden uit onderdelen die afkomstig waren van verschillende merken. Voorts volgt uit het onderzoek van zowel de door [L] ingeschakelde deskundige van Techno Fysica B.V. als uit dat van de door de verzekeraar van [L] ingeschakelde CED Bergweg dat de oorzaak van de problemen gelegen is in de combinatie van bussen en zuigerveren van verschillende merken. Door [de B] is hiertegen ingebracht dat volgens zijn leverancier Wilmink de cilindervoeringen wel degelijk voldoen aan de daaraan te stellen eisen. [de B] heeft evenwel in geen enkel opzicht aangegeven of onderbouwd in welk opzicht de onderzoeken van Technofysica en CED Bergweg onjuist of gebrekkig zouden zijn uitgevoerd. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook NOWM, de verzekeraar van [de B], in zijn brief d.d. 23 februari 2005 de juistheid van de rapporten van Bureau H.A. van Ameyde B.V., Techno Fysica B.V. en CED Bergweg erkent. Deze mededeling dient naar het oordeel van de rechtbank aan [de B] worden toegerekend. Onder deze omstandigheden dient het verweer van [de B] als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen.
4.3. De rechtbank is van oordeel dat aldus is komen vast te staan dat door [de B] zaken zijn geleverd welke niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, zodat sprake is van non-conformiteit van deze zaken overeenkomstig artikel 7:17 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daaraan doet niet af dat, zoals NOWM namens [de B] heeft aangevoerd, [L] als deskundige koper had kunnen weten dat bij gebruik van twee verschillende merken problemen zouden kunnen ontstaan. Door [de B] is immers niet gesteld of bewezen dat [L] daadwerkelijk deskundig was en dat [L] op grond van zijn deskundigheid had kunnen en moeten bemerken dat de door [de B] geleverde zaken bestonden uit een combinatie van twee merken. Daarmee staat vast dat [de B] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.
4.4. Voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding is voorts vereist dat sprake is van schade en causaal verband tussen de schade en de tekortkoming van [de B]. De rechtbank overweegt in dit verband dat het bestaan van de als gevolg van de tekortkoming ontstane schade genoegzaam door [L] is aangetoond. De rechtbank is van oordeel dat het in dit verband door [de B] gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd is, zodat dit verworpen dient te worden. De rechtbank zal in ro. 4.11 ingaan op het verweer van [de B] ten aanzien van de omvang van de door [L] geleden schade.
4.5. Nu de schade reeds is ontstaan en [de B] haar derhalve niet meer kan voorkomen door alsnog met de koopovereenkomst overeenstemmende zaken te leveren, is nakoming blijvend onmogelijk, zodat [L] recht heeft op schadevergoeding. Dit is overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:74 BW Pro slechts anders indien [de B] bewijst dat zijn tekortkoming niet krachtens schuld, wet, rechtshandeling of verkeersopvatting voor zijn rekening komt.
4.6. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Het gaat in dit geval om een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product. Een dergelijke tekortkoming komt, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 27 april 2001, Nederlandse Jurisprudentie 2002, 213 (Oerlemans/Driessen) krachtens verkeersopvatting in beginsel voor rekening van de verkoper, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen.
4.7. Dit is evenwel anders indien partijen een andere risicoverdeling zijn overeengekomen. [de B] beroept zich in dit verband op artikel 3 lid 6 van Pro de algemene voorwaarden, op grond waarvan zijn aansprakelijkheid is beperkt tot, kort gezegd, de factuurbedragen. [de B] heeft in dit verband aangevoerd dat tussen partijen vanaf 1 januari 2001 een bestendige relatie bestaat, waarin partijen met een gemiddelde frequentie van eens per twee maanden zaken met elkaar zaken deden en dat de algemene voorwaarden van [de B] zijn afgedrukt op de achterzijde van het door [de B] sinds jaar en dag gebruikte briefpapier, waarnaar op de voorzijde wordt verwezen. Door [L] is hiertegen ingebracht dat [de B] heeft nagelaten de algemene voorwaarden voorafgaand of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan [L] ter hand te stellen en dat [L] de algemene voorwaarden daarom vernietigt. [L] heeft evenwel niet bestreden dat partijen inderdaad op de door [de B] aangegeven wijze stelselmatig met elkaar overeenkomsten hebben gesloten, zodat de juistheid hiervan tussen partijen vaststaat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de B] daarmee een redelijke mogelijkheid geboden tot kennisneming van zijn algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:233 onder Pro b BW, zodat artikel 3 lid 6 van Pro de algemene voorwaarden niet op deze grond vernietigd kan worden.
4.8. De rechtbank verwerpt het beroep van [L] op rechtsverwerking ten aanzien de bevoegdheid van [de B] om zich te beroepen op het bepaalde in artikel 3 lid 6 van Pro zijn algemene voorwaarden. Hetgeen [L] dienaangaande heeft aangevoerd, komt erop neer dat [de B] zich eerder op de exoneratieclausule had moeten beroepen en dat hij, door dit na te laten, het vertrouwen bij [L] heeft gewekt geen beroep meer te zullen doen op zijn exoneratieclausule. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onvoldoende om te kunnen oordelen dat het vertrouwen van [L] gerechtvaardigd was en dat dit vertrouwen gehonoreerd zou moeten worden door [de B] het beroep op zijn exoneratieclausule te ontzeggen.
4.9. Door [L] is aangevoerd dat de exoneratieclausule onredelijk bezwarend is dan wel dat een beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [L] heeft in dit verband aangevoerd dat de exoneratieclausule zelfs geen ruimte biedt voor aansprakelijkheid in geval van opzet of grove schuld en dat de tekortkoming aan [de B] kan worden toegerekend krachtens grove schuld. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Vaststaat dat in het beding geen onderscheid wordt gemaakt naar de aard van de geleden schade en de mate waarin het ontstaan van de schade aan [de B] kan worden toegerekend. [L] voert met juistheid aan dat nu de aansprakelijkheid ‘te allen tijde’ beperkt is tot, kort gezegd, het factuurbedrag, de exoneratieclausule zou meebrengen dat [de B] zelfs bij opzettelijk of door grove schuld veroorzaakte schade niet aansprakelijk zou zijn voor een hoger bedrag dan hetgeen hij van [L] aan betalingen heeft ontvangen. Dat zou naar de bewoordingen van het beding zelfs het geval zijn indien [L] letselschade zou hebben geleden. De rechtbank is van oordeel dat een in zo algemene bewoordingen gestelde exoneratieclausule onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld. Daaraan doet niet af dat, zoals [de B] aanvoert, het gaat om de BOVAG-/VNM-voorwaarden die, naar [de B] stelt, in de hele branche gebruikt worden, nu [de B] niet heeft gesteld dat ook [L] tot deze branche behoort of ook gebruik maakt van deze algemene voorwaarden. Het beroep van [L] op vernietiging van het beding slaagt derhalve.
4.10. Nu de exoneratieclausule van [de B] vernietigd is, moet de tekortkoming van [de B] krachtens verkeersopvatting aan [de B] worden toegerekend, zodat [de B] voor de hierdoor ontstane schade aansprakelijk is.
4.11. Ten aanzien van de omvang van de door [L] geleden schade overweegt de rechtbank als volgt. Door [L] is in dit verband een door hem opgestelde schadebegroting in het geding gebracht, volgens welke de door [L] geleden schade € 20.922,78 heeft bedragen. Door [de B] wordt betwist dat de door [L] geleden schade daadwerkelijk € 20.922,78 heeft bedragen. [de B] heeft in dit verband aangevoerd dat het door [L] overgelegde schadestaatje uiterst summier is en geen bewijs oplevert van de stelling dat de schade daadwerkelijk zo hoog was. [de B] heeft voorts aangevoerd dat facturen en betalingsbewijzen niet zijn overlegd en dat [L] evenmin de aansprakelijkstelling van Van Leeuwen van Agrar Produkte GmbH en bewijsmateriaal ten aanzien van de afwikkeling van deze aansprakelijkstelling heeft overgelegd. Ten slotte voert [de B] aan dat een deel van de vordering van Van Leeuwen van Agrar Produkte GmbH bestaat uit de ‘eigen uren’ van medewerkers van [L], dat deze uren onvoldoende gespecificeerd zijn naar medewerker en verrichte werkzaamheden en dat hierdoor de redelijkheid van die eigen uren oncontroleerbaar is. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer voldoende gemotiveerd is, zodat aan [L] conform zijn bewijsaanbod het bewijs wordt opgedragen van de omvang van de door haar geleden schade.
4.12. Door [L] wordt tevens vergoeding gevorderd van de wettelijke rente over het gevorderde vanaf de datum dat NOWM de aansprakelijkheid heeft afgewezen. Nu NOWM bij brief d.d. 23 februari 2005 namens [de B] aansprakelijkheid van de hand gewezen en [de B] op dit punt geen nader verweer heeft gevoerd, zal de rechtbank, zo schadevergoeding wordt toegewezen, in beginsel de wettelijke rente met ingang van deze datum toekennen.
4.13. Door [L] wordt ten slotte vergoeding gevorderd van de kosten van deskundigenonderzoek conform nader te geven specificatie en de kosten van de procedure. [L] zal die kosten nog dienen op te geven en (zonodig) dienen te bewijzen.
4.14. De rechtbank neemt aan dat [L] het bewijs allereerst bij geschrift wenst bij te brengen, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen. [L] kan daarbij aangeven of hij dat bewijs nog op andere wijze wil leveren.
5. De beslissing
De rechtbank
- draagt aan [L] het bewijs op van de omvang van de door hem geleden schade en van de gemaakte kosten ter zake van deskundigenonderzoek;
- verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2006, waar [L] in de gelegenheid wordt gesteld het opgedragen bewijs bij geschrift bij te brengen dan wel bij akte aan te geven hoe hij voornemens is het opgedragen bewijs te leveren;
- bepaalt dat indien [L] tijdens de rolzitting schriftelijke bewijsstukken in geding brengt, vervolgens [de B] in de gelegenheid wordt gesteld bij akte in te gaan op de aldus in geding gebrachte geschriften;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.B.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2006.