Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Eindhoven
in de vier afzonderlijke zaken van:
[verzoeker 1],
wonende te Knegsel,
[verzoeker 2],
wonende te Eindhoven,
[verzoeker 3],
wonende te Eindhoven,
en
[verzoekster 4]
wonende te Eindhoven,
verzoekers,
gemachtigde: mr. D.A. Witberg, advocaat te Eindhoven,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Codim Interactive Media B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
verweerster,
gemachtigde: mr. drs. P.J.M. Petit, advocaat te Rotterdam,
heeft de kantonrechter te Eindhoven de navolgende beschikking gegeven.
Verzoekers worden hierna mede aangeduid als "[verzoeker 1]", "[verzoeker 2]", "[verzoeker 3]" en "[verzoekster 4]". Verweerster wordt "Codim" genoemd.
De procedure
1.1. Bij de beoordeling is uitsluitend uitgegaan van de gegevens en stellingen in de processtukken alsmede van hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht en daar voorwerp van bespreking is geweest. De kantonrechter heeft acht geslagen op:
- de vier grotendeels gelijkluidende verzoekschriften met telkens dezelfde producties 1 t/m 5, ingekomen ter griffie op 26 januari 2007;
- het faxbericht van mr. Petit met producties, ingekomen ter griffie op 9 februari 2007;
- de nadere door mr. Witberg toegezonden producties 6 t/m 9, ingekomen ter griffie op 9 februari 2007;
- de op 12 februari 2007 van mr. Petit ontvangen producties (ontslagvergunningen);
- het besprokene tijdens de openbare terechtzitting van 13 februari 2007, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt en bij welke gelegenheid beide gemachtigden pleitnotities hebben overgelegd.
1.2. Ieder verzoek strekt tot ontbinding van de daarin vermelde arbeidsovereenkomst. Ter zitting van 13 februari 2007 zijn de verzoeken gelijktijdig behandeld. De vier verzoekers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Witberg. Namens Codim is verschenen de heer [X], bijgestaan door mr. Petit. Al deze aanwezigen hebben gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om naar voren te brengen hetgeen zij van belang achtten.
1.3. De zitting is na het debat van partijen onderbroken teneinde hen de gelegenheid te bieden overleg te voeren over een regeling en desgewenst ruggespraak te houden met anderen. Na hervatting van de zitting hebben partijen medegedeeld dat een regeling niet haalbaar was gebleken. Vervolgens is de uitspraak bepaald op heden. Vanwege hun nauwe samenhang worden de zaken in één beschikking afgedaan.
Inleiding
Van de volgende feiten kan worden uitgegaan.
2.1. [verzoeker 1] is sinds 18 november 2002 in dienst van Codim, laatstelijk als consultant & accountmanager, met een arbeidsduur van 40 uur per week tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 4.743,-- per maand. [verzoeker 1] is geboren op 29 december 1960 en derhalve 46 jaar oud.
2.2. [verzoeker 2] is sinds 18 november 2002 in dienst van Codim, laatstelijk als project consultant, met een arbeidsduur van 40 uur per week tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 5.450,-- per maand. [verzoeker 2] is geboren op 1 mei 1953 en dus 53 jaar.
2.3. [verzoeker 3] is sinds 1 mei 2002 in dienst van Codim, laatstelijk als systeembeheerder, met een arbeidsduur van 40 uur per week tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 2.349,-- per maand. [verzoeker 3] is geboren op 8 oktober 1965 en 41 jaar oud.
2.4. [verzoekster 4] is sinds 18 november 2002 in dienst van Codim, laatstelijk als office manager. Haar bruto maandsalaris (exclusief vakantiegeld) is € 1.122,38,-- met een 20-urige werkweek. Zij is geboren op 17 februari 1956 en bij de uitspraak 51 jaar.
2.5. Codim is sedert 2004 een volle dochter van Spectra Vision B.V. te Rotterdam, handelend onder de naam ISM eCompany. Spectra Vision B.V. is een investerings- en holdingmaatschappij zonder personeel. De aandelen in Spectra Vision B.V. worden, ieder voor 50%, gehouden door Woka B.V. en Themas B.V., beide gevestigd te Rotterdam. Onder Spectra Vision B.V. "hangen" ook andere werkmaatschappijen.
2.6. In de vier arbeidsovereenkomsten uit 2002 is in art. 5 opgenomen Pro dat de werknemer die de 25-jarige leeftijd heeft bereikt deelneemt aan de pensioenregeling volgens de bepalingen van het pensioenreglement, zoals opgenomen in de "Arbeidsvoorwaarden Codim Interactive Media b.v.". Gezien hun leeftijd nemen derhalve alle verzoekers deel aan de pensioenregeling. Bij de overname van Codim door Spectra Vision B.V. in 2004 is in artikel 3 van Pro een addendum bepaald, dat het pensioenreglement van Codim van toepassing zou blijven (vgl. prod. 1 verzoekschriften).
2.7. Op de salarisbetalingen aan verzoekers zijn (bijdragen in de) pensioenpremies ingehouden. Codim heeft vanaf begin 2006 (de door verzoekers gestelde periode is niet tegengesproken), de ingehouden bedragen alsmede, zo heeft de kantonrechter begrepen, het werkgeversdeel van de pensioenpremies niet betaald aan pensioenverzekeraar Nationale -Nederlanden. Codim heeft van de betalingsachterstand geen mededeling gedaan aan verzoekers. Mr. Witberg is de problematiek op het spoor gekomen, doordat zij dit van een van de verzoekers vernam bij wie tijdens een gesprek met Codim de betalingsachterstand aan de orde was gekomen. Ten tijde van de mondelinge behandeling op 13 februari 2007 waren de pensioenpremies niet voldaan. Codim heeft geen stellige betalingstoezegging gedaan. Om dat te kunnen doen was Codim, naar zij stelde, afhankelijk van haar aandeelhouders.
2.8. Codim fungeerde als businessunit Media & Design van de ISM eCompany. Dat staat niet ter discussie en het blijkt ook uit diverse feiten en omstandigheden. Zo is blijkens het door verzoekers overgelegde uittreksel uit het handelsregister d.d. 10 juli 2006 een van de handelsnamen van Codim "ISM eCompany Media & Design". De vestiging te Eindhoven op het adres van Codim heeft een vermelding op de website van ISM eCompany als "ISM eCompany Media & Design". Haar kernactiviteit was volgens Codim audiovisuele productie en website bouw / interaction design. Volgens verzoekers was het werkterrein breder.
2.9. In 2006 zijn (circa) vijftien medewerkers bij Codim vertrokken. Dat waren nagenoeg allen die declarabel konden worden ingezet. Verzoekers vormen het resterende personeelsbestand. Tijdens een directievergadering op 8 november 2006 is besloten de bedrijfsactiviteiten van Codim definitief te beëindigen (p. 5 nagekomen prod. mr. Petit d.d. 9 februari 2007). Op 1 december 2006 heeft Codim de CWI te Eindhoven verzocht om de arbeidsovereenkomsten met verzoekers te mogen opzeggen (prod. 2 verzoekschriften). Codim heeft aan dat verzoek ten grondslag gelegd de bedrijfseconomische noodzaak en haar voornemen Codim op korte termijn geheel te sluiten. Verzoekers hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Naar de inhoud van de stukken van de CWI-procedure wordt in de verzoekschriften verwezen en zij zijn als producties overgelegd. Op 25 januari 2007 is aan Codim de gevraagde toestemming verleend (nagezonden producties mr. Petit d.d. 12 februari 2007). Bij brieven van 29 januari 2007 heeft Codim de arbeidsovereenkomsten opgezegd tegen 1 maart 2007 (nagezonden prod. 6 mr. Witberg).
2.10. Codim heeft geen financiële voorzieningen voor verzoekers getroffen. Volgens haar ontbreken daarvoor de middelen. Wel is tewerkstelling van [verzoeker 3] en [verzoekster 4] te Rotterdam aan de orde.
De verzoeken
3.1. Verzoekers baseren hun verzoeken op de stelling dat er gewichtige redenen zijn om hun arbeidsovereenkomsten binnen de opzegtermijn te ontbinden, bestaande in veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Zij menen voorts dat de kantonrechter hen een billijke vergoeding moet toekennen. Ter toelichting op deze stellingname hebben verzoekers, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
3.1.1. De gewichtige redenen zijn gelegen in de gewijzigde bedrijfseconomische situatie waarin Codim stelt te verkeren enerzijds en de verstoorde vertrouwensrelatie anderzijds. Codim heeft ervoor gekozen om voor verzoekers een ontslagprocedure te starten bij de CWI omdat continuering van de activiteiten te Eindhoven volgens haar geen toekomstperspectief meer biedt. Volgens verzoekers heeft het buitengewoon goed renderende moederbedrijf in Rotterdam bewust een "uitkleedbeleid" gevoerd ten aanzien van haar voordien gezonde Eindhovense dochter Codim.
3.1.2. Aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] heeft Codim kenbaar gemaakt dat voor hen geen passende functie voorhanden is. Aan [verzoeker 3] heeft Codim aangegeven dat zij een tijdelijke functie van gedetacheerd systeembeheerder te Rotterdam beschikbaar heeft. Volgens [verzoeker 3] betreft dit echter geen passende en structurele functie. Ook aan [verzoekster 4] heeft Codim te kennen gegeven dat detachering in Rotterdam mogelijk was. Gezien de beperkte arbeidsomvang van 20 uur in de week en de aanzienlijke reistijd acht [verzoekster 4] deze functie niet passend. [verzoekster 4] stelt ziek te zijn geworden van de wijze waarop zij na ziekmelding door Codim is benaderd (spoedcontroles bedrijfsarts en dreigen met opschorten van het salaris).
3.1.3. Verzoekers verwijten Codim dat zij niets heeft gedaan om vertrekkend personeel te vervangen. Volgens verzoekers is al het technisch personeel in Eindhoven, de fee-earners, vertrokken en zijn door toedoen van Codim nog slechts verzoekers bij haar werkzaam. Woka B.V. en Themas B.V. houden als bestuurders van Codim de onderneming met opzet niet levensvatbaar en er is mogelijk sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De moedermaatschappij van Codim, Spectra Vision B.V., heeft een sterfhuisconstructie toegepast waardoor de verandering in de omstandigheden volledig in haar risicosfeer ligt.
3.1.4. Verzoekers hebben inmiddels geconstateerd dat Codim een betalingsachterstand van tenminste een jaar heeft laten ontstaan met betrekking tot de afdracht van pensioenpremies. In deze periode zijn volgens verzoekers wel aanzienlijke bedragen aan managementfee betaald. De vertrouwensrelatie tussen partijen is door een en ander geschaad.
3.1.5. Verzoekers maken op grond van het vorenstaande aanspraak op een neutrale ontbindingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule. Zij hebben deze becijferd op € 30.732,-- voor [verzoeker 1], € 44.145,-- voor [verzoeker 2], € 13.953,-- voor [verzoeker 3] en € 7.879,10 voor [verzoekster 4]. Daarnaast wensen zij veroordeling van Codim in de kosten van de procedures, door mr. Witberg gesteld op een bedrag van € 10.000,--
(4 × € 2.500,--) aan gemachtigdensalaris.
Het verweer
4.1. Codim heeft, zakelijk weergegeven, het navolgende tot verweer aangevoerd.
4.1.1. Verzoekers kunnen niet worden ontvangen in hun verzoeken, althans deze moeten worden afgewezen. De CWI heeft na uitvoerig verweer door verzoekers toestemming verleend tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten. Met gebruikmaking van die toestemming zijn de arbeidsovereenkomsten opgezegd. Het gaat verzoekers klaarblijkelijk enkel om een vergoeding. Voor de verkrijging van een eventuele schadeloosstelling kent de wet de procedure van het "kennelijk onredelijk ontslag" (art. 7:681 BW Pro). Die procedure kent, anders dan de onderhavige, de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie. Langdurige onzekerheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst wel of niet eindigt kan men nog als rechtvaardiging zien voor de uitsluiting van rechtsmiddelen. Een uitspraak die pas na jaren definitief wordt, levert met de maandelijkse loonbetalingen een maatschappelijk onaanvaardbare onzekerheid op. Dat geldt niet voor een debat over een schadeloosstelling, en daarom moet het fundamentele recht tot het hebben van rechtspraak in twee instanties prevaleren.
4.1.2. Verzoekers maken voorts misbruik van recht om niet al eind november, althans begin december 2006, de ontbindingsprocedure te starten. Codim is een bedrijf in ernstige financiële moeilijkheden. Pas nadat de vergunning is afgegeven heeft de gemachtigde van verzoekers gemeld dat zij een verzoekschrift heeft ingediend. Gebruikelijk is dat direct bij indiening te doen (de kantonrechter begrijpt: indiening van het verzoek bij de CWI). Zo wordt iedere vertraging uitgemolken om Codim tot het uiterste tot additionele betalingen te dwingen. Verzoekers moeten vanwege misbruik van recht niet ontvankelijk worden verklaard.
4.1.3. Niet valt in te zien, zo meent Codim, waarom de gewijzigde bedrijfseconomische situatie geen reden mocht zijn voor de CWI om een ontslagvergunning te verlenen, maar dat verzoekers dat wel aan hun ontbindingsverzoeken ten grondslag mogen leggen. De werknemers kunnen niet zo maar hun eerder ingenomen standpunt wijzigen, omdat hen dat nu beter uitkomt. In de stukken van de CWI-procedure heeft Codim uiteengezet dat haar onderneming, ondanks al haar inspanningen, is "leeggelopen".
4.1.4. De financiële situatie bij Codim is van dien aard dat een faillissementsaanvraag zonder fout zou kunnen worden ingediend. Vooralsnog is door de aandeelhouders niet tot een dergelijke aanvraag gekozen, maar hebben zij er, geheel onverplicht, mee ingestemd de salarissen tot en met de maand februari bij te storten. De directie is in overleg met de aandeelhouders omtrent de achterstand voor wat betreft de pensioenpremies. Ook wat die post betreft heeft de directie van Codim, als een faillissement niet tot een ander oordeel zou leiden, goede hoop nog voldoende middelen te verkrijgen om die achterstand (in het belang van haar voormalige werknemers) in te lopen.
Overigens heeft de directie van Codim het bestaan van de achterstand nooit bekend gemaakt, maar is dit ooit in een gesprek met een van de verzoekers aan de orde gekomen (overigens met de mededeling dat de directie hoopte dit te zullen kunnen oplossen). Hoe deze overigens onbekende en vooralsnog op te lossen kwestie (voor alle vier de verzoekers) een grond voor het bestaan van een vertrouwensbreuk oplevert, is Codim volstrekt onduidelijk. De verzoekers zullen de vertrouwensbreuk moeten bewijzen. Codim biedt hierbij tegenbewijs aan. Als getuigen zullen kunnen worden gehoord:
- [getuige 1] (middellijk aandeelhouder van Codim)
- [getuige 2] (directeur van Codim)
- [getuige 3] (HRM-medewerkster).
4.1.5. Ten aanzien van [verzoeker 3] meldt Codim nog dat voor hem bij ISM in Rotterdam een functie is gecreëerd. Vanwege de verschillen met de functie in Eindhoven is wel sprake van een proefperiode en het werken onder toezicht.
4.1.6. Codim heeft getracht voor [verzoekster 4] een positie in Rotterdam te creëren. Codim ziet niet wat zij op dit punt verkeerd heeft gedaan en wijst het verwijt dat [verzoekster 4] ziek is geworden van de wijze waarop zij door Codim is benaderd van de hand.
4.1.7. Ten aanzien van de verzochte veroordeling in de proceskosten refereert Codim zich aan het oordeel van de kantonrechter. Wel acht zij het totaalbedrag van € 10.000,--
(4 x € 2.500,--) erg hoog.
De beoordeling
5.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat de verzoeken geen verband houden met het bestaan van een van de opzegverboden als aangeduid in art. 7:685 lid 1 BW Pro. Niet geheel duidelijk is of [verzoekster 4] thans arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Enerzijds beklaagt zij zich over de intimiderende wijze waarop Codim vorm zou geven aan haar reintegratieverplichtingen. Anderzijds merkt zij op dat zij nu gewoon in Eindhoven werkt, waar intussen wel het kantoor wordt leeggehaald en de spullen worden overgeheveld naar Rotterdam. De gronden van haar verzoek hebben echter niet te maken met arbeidsongeschiktheid en het is werknemer [verzoekster 4] zelf die ontbinding van haar eigen arbeidsovereenkomst vraagt. Ook ten aanzien van [verzoekster 4] staat geen opzegverbod aan inwilliging van het verzoek in de weg.
5.2.1. Verzoekers kunnen in hun verzoeken worden ontvangen. Zo lang de arbeidsovereenkomst bestaat, is ieder der partijen bij die overeenkomst ingevolge art. 7:685 lid 1 BW Pro "te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden". De omstandigheid dat Codim de arbeidsovereenkomsten reeds heeft opgezegd en dat deze dientengevolge op 1 maart 2007 zullen eindigen, doet daaraan niet af. De wet is duidelijk.
5.2.2. Zoals Codim vrij is om te kiezen voor opzegging na toestemming van de CWI, hebben verzoekers de vrijheid die wettige weg te kiezen, waarmee zij menen hun rechten het beste veilig te kunnen stellen. De omstandigheid dat tegen een beschikking ex art. 7:685 BW Pro (in beginsel) geen rechtsmiddel kan worden aangewend maakt dat niet anders. Er is geen absoluut recht op rechtspraak in twee instanties. De procedure van art. 7:685 BW Pro kan tot één instantie beperkt blijven, zo lang de rechter het toepassingsbereik van art. 7:685 BW Pro in het oog houdt en ervoor zorgt dat de procedure met inachtneming van de fundamentele rechtsbeginselen, in het bijzonder dat van hoor en wederhoor, wordt gevoerd.
5.2.3. De bij toepassing van art. 7:681 BW Pro geldende criteria, zoals onder meer opgesomd in dat artikel, zijn niet gelijk aan de in art. 7:685, lid 8, BW geformuleerde mogelijkheid tot toekenning van een vergoeding "indien dat de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt". De keuze van verzoekers voor de procedure van art. 7:685 BW Pro kan dus zeer wel een inhoudelijke achtergrond hebben. Het is de eisende/verzoekende partij die uitmaakt welke rechtsingang zij kiest. Zo lang de gemaakte keuze binnen de wettelijke mogelijkheden valt, behoort de rechter die partij in haar vordering of verzoek te ontvangen.
5.3.1. Van misbruik van recht is geen sprake. Om tot de vergaande conclusie te komen dat verzoekers hun door de wet toegekende bevoegdheid om een verzoek ex art. 7:685 BW Pro in te dienen hebben misbruikt zou bijvoorbeeld moeten zijn gebleken dat zij de bevoegdheid hebben uitgeoefend met geen ander doel dan Codim te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen (vgl. art. 3:13 BW Pro). Dat is niet gesteld en ook niet gebleken.
5.3.2. Het starten van een ontbindingsprocedure enkel met het oogmerk om een vergoeding te krijgen levert nog geen misbruik van bevoegdheid op. Er kunnen goede redenen zijn om de omstandigheden van het geval aan een rechter voor te leggen. Hieronder zal blijken dat dat hier het geval is. Ook de omstandigheid dat het verzoek pas is ingediend na afgifte van de toestemming van de CWI levert nog geen misbruik van bevoegdheid op. Het is eerder riskant voor de verzoeker. Naarmate hij langer wacht, wordt de kans kleiner dat de procedure nog vóór het einde van de opzegtermijn kan worden afgerond.
5.3.3. In dit geval is echter duidelijk - en dat is fataal voor dit verweer van Codim - dat een belangrijke grond voor de ontbindingsverzoeken, de wanbetaling inzake pensioenpremies, bij verzoekers nog niet bekend was toen Codim de CWI-procedure begon. Sterker nog: als het aan Codim had gelegen, hadden drie van de vier verzoekers het nog steeds niet geweten. Tenslotte baat het argument van de vertraging Codim ook niet. Door toewijzing van de ontbindingsverzoeken op de wijze als hierna te melden zullen de arbeidsovereenkomsten eerder eindigen dan bij de beëindiging door opzegging het geval zou zijn geweest.
5.4. Partijen zijn het met elkaar eens - zij het op uiteenlopende gronden - dat er gewichtige redenen zijn in de zin van veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomsten op korte termijn behoren te eindigen. De arbeidsovereenkomsten zullen worden ontbonden, en wel met ingang van de eerste dag na de uitspraak van deze beschikking, 28 februari 2007. Dat is een dag eerder dan deze door opzegging zouden zijn geëindigd. Zo wordt tevens buiten twijfel gesteld dat de arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd door rechterlijke ontbinding en niet door opzegging.
5.5. Aan Codim kan worden toegegeven dat het op het eerste gezicht vreemd is dat verzoekers de bedrijfseconomische omstandigheden aanvoeren die zij in de CWI-procedure hebben bestreden. Als men evenwel de strekking van hun verzoeken nader beschouwt, dan ontkennen verzoekers niet dat Codim er momenteel slecht voor staat, maar verwijten zij haar (en haar Rotterdamse moeder ISM eCompany) dat zij willens en wetens haar Eindhovense vestiging onnodig ten onder laat gaan. Het einde van de vier arbeidsovereenkomsten moge onontkoombaar zijn geworden, in verband met een vergoeding menen verzoekers de oorzaken van de ondergang van Codim nog aan de orde te mogen stellen.
5.6.1. Dat voert naar de vraag of er gronden zijn om aan verzoekers ten laste van Codim een vergoeding toe te kennen en, zo ja, tot welk bedrag. Daarbij is van belang of van de opgetreden veranderingen in de omstandigheden, en met name van het verstoord raken van de arbeidsverhoudingen, de vertrouwensbreuk, aan Codim een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat de gevolgen van het verlies van de dienstbetrekkingen geheel of gedeeltelijk voor haar rekening moeten worden gelaten, dan wel of aan verzoekers een verwijt daarvan moet worden gemaakt.
5.6.2. Codim maakt aan verzoekers geen verwijt. Hun functioneren staat niet ter discussie. De redenen van beëindiging van de arbeidsovereenkomsten zijn aan de zijde van Codim opgekomen.
5.7.1. De bedrijfseconomische redenen zijn door de CWI - na tegenspraak - getoetst en voldoende bevonden. De kantonrechter pleegt terughoudend te zijn bij het afwijken van gemotiveerde beslissingen van de CWI en is dat ook hier. Op zichzelf heeft de CWI gelijk met de gelegde nadruk op de beleidsvrijheid van de ondernemer om zijn organisatie effectiever en efficiënter in te richten en zijn bedrijf (dan wel een onderdeel ervan) te sluiten. Als ISM eCompany meent dat het goed is om bepaalde activiteiten af te stoten en de overige te concentreren te Rotterdam, dan mag zij dat in beginsel. Het kàn dan zelfs getuigen van verstandig beleid om vertrekkend personeel vooruitlopend op de sluiting niet meer te vervangen (en leeggekomen bedrijfsruimte te huur te zetten).
5.7.2. Verzoekers hebben aangegeven dat, onder meer met het schuiven van werkzaamheden tussen Eindhoven en Rotterdam en een ondoorzichtige wijze van intern factureren binnen ISM eCompany, Codim is "leeggezogen." Codim heeft dat weersproken. Binnen deze procedure is de waarheid op dit punt niet met voldoende zekerheid vast te stellen. Een curator in het door Codim mogelijk geachte faillissement zal beter toegerust zijn om de gegrondheid van verwijten als die van verzoekers, zoals de beschuldiging van onbehoorlijk bestuur, te onderzoeken (vgl. artt. 87 e.v. Faillissementswet).
Het verwijt van verzoekers, dat "Rotterdam" jaarlijks een buitensporige management fee in rekening bracht van circa € 750.000,--, wordt verworpen. Codim heeft terecht opgemerkt dat verzoekers de regel "Lonen, salarissen en sociale lasten" uit de winst- en verliesrekening hebben verward met de regel "Managementvergoeding". Deze vergoeding heeft sedert het jaar van overname 2004 jaarlijks ongeveer € 30.000,-- bedragen.
5.8.1. De tweede aangevoerde grond van de vertrouwensbreuk is gelegen in het niet afdragen van pensioenpremies aan de pensioenverzekeraar, terwijl wel (bijdragen in de) premies op de salarissen zijn ingehouden. Dit nieuwe punt is in de CWI-procedure niet beoordeeld.
5.8.2. Op grond van art. 2, vijfde lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet, die in 2006 nog van kracht was, is de werkgever (Codim) gehouden ervoor zorg te dragen dat degene, aan wie hij de uitvoering van de pensioentoezegging heeft toevertrouwd (Nationale-Nederlanden), de overeengekomen bijdragen ontvangt. Indien vervolgens de werkgever zijn verplichting tot betaling niet tijdig nakomt, is deze ingevolge art. 3a, lid 4, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet verplicht degenen wier pensioen door de wanbetaling wordt getroffen (verzoekers) schriftelijk in kennis te stellen, zulks eventueel op straffe van een ingevolge art. 23b op te leggen bestuurlijke boete. In de vanaf 1 januari 2007 gefaseerd in werking tredende Pensioenwet geldt nog steeds het uitgangspunt van premiebetaling door de werkgever (art. 24) binnen strikte termijnen (art. 26) eventueel op straffe van een bestuurlijke boete (art. 176) doch zal de informatieplicht rond premieachterstanden (art. 29) anders worden geconstrueerd. Ook in de nieuwe wet blijft het beginsel gehandhaafd, dat degene wiens pensioen door de niet-betaling wordt getroffen op de hoogte moet komen van problemen rond zijn pensioenopbouw.
Verzoekers baseren de vertrouwensbreuk aldus op schending door Codim van een norm die in wetgeving is verankerd.
5.8.3. De kantonrechter heeft zich ter zitting veroorloofd aan de orde te stellen dat Codim zich jegens verzoekers kwetsbaar heeft gemaakt voor de verdenking van verduistering als omschreven in art. 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Na de inhoudingen op hun salaris had Codim immers gelden van verzoekers anders dan door misdrijf onder zich. Het geld is vervolgens niet aangewend voor het daarmee contractueel beoogde doel, de pensioenvoorziening van verzoekers. Codim heeft door het niet doorbetalen aan de pensioenuitvoerder niet te melden, niet buiten twijfel gesteld dat het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft ontbroken. Het valt tenslotte nog op dat in de notulen van de directievergadering van Codim d.d. 8 november 2006 (p. 5 nagekomen prod. mr. Petit d.d. 9 februari 2007) niet als actiepunt bij de bedrijfsbeëindiging is opgenomen de afwikkeling van de relatie met crediteuren (zoals Nationale-Nederlanden).
5.8.4. Tegen de achtergrond van het onder 5.8.2. en 5.8.3. overwogene is het onder 4.1.4. nagenoeg letterlijk uit de pleitnotitie van mr. Petit overgenomen verweer van Codim niet te volgen en behoort dit te worden verworpen. Het is niet aan verzoekers, dan wel één van hen, te wijten dat bij alle vier een vertrouwensbreuk door de pensioenkwestie is ontstaan. De vertrouwensbreuk is veroorzaakt door Codim, die de pensioenpremies niet heeft betaald en daarover heeft gezwegen waar zij, niet alleen op grond van goed werkgeverschap of ongeschreven normen, maar ook op grond van wetsbepalingen, had moeten spreken. Zelfs nog ter terechtzitting van 13 februari 2007, de laatste gelegenheid om helderheid te verschaffen, heeft Codim nog in het vage gelaten of en wanneer betaald zou worden. Voor herstel van geschonden vertrouwen is duidelijkheid nodig. Die is uitgebleven.
5.8.5. De nalatigheid van Codim is temeer ernstig, omdat verzoekers mochten menen dat de pensioenpremies, zeker voorzover deze op hun salaris waren ingehouden, zouden worden betaald aan Nationale-Nederlanden. Een werknemer moet erop kunnen vertrouwen dat zijn werkgever zich overeenkomstig de eisen van goed werkgeverschap als neergelegd in art. 7:611 BW Pro en in overeenstemming met wettelijke voorschriften gedraagt. Indien niet wordt gemeld dat de werkgever niet aan zijn pensioenverplichtingen voldoet blijft deze tekortkoming - anders dan bij het uitblijven van "gewone" salarisbetalingen - voor de werknemer aanvankelijk onzichtbaar. Zo wordt de werknemer de mogelijkheid onthouden om zijn pensioenaanspraken tijdig veilig te stellen. De gevolgen daarvan kunnen zeer nadelig zijn, nu deze veelal pas na langere tijd aan het licht komen. Dat is hier ook het geval. Inmiddels is Codim gaan dreigen met haar mogelijke faillissement. De verhaalbaarheid van de vorderingen door Nationale - Nederlanden en/of de betrokken werknemers is niet zeker meer.
5.8.6. Verzoekers behoeven de vertrouwensbreuk niet nader te bewijzen vanwege hun evidente, mede op het door Codim gevoerde verweer gebaseerde, gelijk. Zodoende ontbreekt ook iedere reden om de door Codim genoemde getuigen voor tegenbewijs te horen.
5.9. Bij de vaststelling van de vergoeding die de kantonrechter billijk voorkomt wordt gelet op alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder wordt rekening gehouden met het geheel ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van verzoekers. Dat zou in beginsel tot een vergoeding met een neutrale correctiefactor hebben geleid. De voldoende aannemelijke financiële problematiek van Codim zou een bijstelling in neerwaartse richting kunnen rechtvaardigen. Anderzijds is de vertrouwensbreuk in een zodanige mate aan Codim te verwijten, dat een vergoeding berekend aan de hand van een correctiefactor groter dan 1 zeker aan de orde zou mogen zijn. Alles afwegende acht de kantonrechter per saldo de door verzoekers bepleite vergoeding op basis van C=1 gerechtvaardigd. Dat leidt tot toekenning van de bedragen als in het dictum te melden. Voor alle duidelijkheid: de in deze beschikking toegekende ontbindingsvergoedingen staan los van de verplichting van Codim om de contractueel toegezegde pensioenvoorziening van verzoekers alsnog veilig te stellen. Verzoekers behouden de mogelijkheid om Codim ter zake zonodig aan te spreken.
5.10. Voor wat betreft de wedertewerkstelling van [verzoekster 4] zal haar niet worden tegengeworpen dat zij het niet opbrengt de aangeboden post in Rotterdam te aanvaarden. Gelet op de extreem lange reistijd (circa vier uur per werkdag) en het beperkte aantal uren van haar aanstelling (twintig per week) tegen een relatief bescheiden salaris, staan de ongemakken van werken in Rotterdam voor [verzoekster 4] niet in een redelijke verhouding tot de vruchten die zij van haar arbeid kan plukken. De kantonrechter acht het niet nodig zich nader te begeven in onderzoek naar de door [verzoekster 4] gestelde en door Codim betwiste intimidatie. Als daarvan inderdaad sprake zou zijn geweest, is het maar goed dat er nu snel een einde aan de arbeidsrelatie komt.
5.11. Ten aanzien van [verzoeker 3] gelden deze overwegingen in een minder sterke mate (hij werkt 40 uur). Ter zitting is wel naar voren gekomen dat het werken op detacheringsbasis in Rotterdam hem zwaar valt. Zoals de kantonrechter ter zitting al heeft opgemerkt, is het hem opgevallen dat Codim [verzoeker 3] bij brief van 27 december 2006 (opgenomen in prod. 7 verzoekers) een functie te Rotterdam heeft aangeboden met vooruitzichten op overname door "ISM B.V." onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Hiervan is ook melding gemaakt in de repliek bij de CWI. Na de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft Codim aan [verzoeker 3] bij brief van 6 februari 2007 (opgenomen in prod. 6 verzoekers) een intrekking van de opzegging, met verlenging van het contract met Codim voor de bepaalde tijd tot en met 31 augustus 2007 aangeboden, zulks met de mogelijkheid, bij wederzijdse tevredenheid, aansluitend bij ISM in dienst te komen. De tweede brief is naar de letter niet in strijd met de eerste. De daarin geboden nadere duidelijkheid maakt wel dat van [verzoeker 3] niet gevergd kan worden in dienst te blijven van Codim. Codim is een werkgeefster die zoals hiervoor overwogen zijn vertrouwen ernstig heeft beschaamd, die thans zijn contract voor onbepaalde tijd wil vervangen voor een contract voor bepaalde tijd en tegelijkertijd zelf zinspeelt op haar spoedige faillissement, terwijl de eis van "wederzijdse tevredenheid" geen begin van zekerheid biedt dat aan [verzoeker 3] in augustus 2007 daadwerkelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst binnen ISM eCompany wordt aangeboden. Het zou onverantwoord zijn [verzoeker 3] thans nog te nopen met de voorwaarden in de brief van 6 februari 2007 in te stemmen. Het aanbod van Codim aan [verzoeker 3] staat niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een vergoeding.
5.12. Aan verzoekers worden de vergoedingen toegekend die zijn gevraagd. Daarom behoeft hen niet de mogelijkheid te worden geboden om de verzoeken in te trekken.
5.13. Codim wordt als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt. Zij zal tot de hieronder te melden bedragen moeten bijdragen in de kosten van verzoekers. Deze zijn, gehoord het verweer van Codim tegen de kosten, geënt op de gebruikelijke forfaitaire tarieven voor gemachtigdensalaris en omvatten ook de vergoeding van het aan verzoekers in rekening gebrachte griffierecht.
De beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de vier arbeidsovereenkomsten tussen Codim enerzijds en [verzoeker 3], [verzoeker 2], [verzoeker 1] en [verzoekster 4] anderzijds met ingang van 28 februari 2007;
kent ten laste van Codim de navolgende brutovergoedingen toe:
- aan [verzoeker 1] € 30.732,--;
- aan [verzoeker 2] € 44.145,--;
- aan [verzoeker 3] € 13.953,--;
- aan [verzoekster 4] € 7.879,10,
en veroordeelt Codim voor zoveel nodig tot betaling van deze bedragen aan de genoemde personen;
bepaalt dat Codim aan ieder der verzoekers afzonderlijk moet bijdragen in hun proceskosten ten belope van telkens € 105,-- griffierecht en € 400,-- gemachtigdensalaris;
ontzegt aan verzoekers het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2007 door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu, kantonrechter te Eindhoven, in tegenwoordigheid van de griffier.