Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 27 februari 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 146802 / HA ZA 06-1714 van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. M. Westphal,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.E. Benner,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155898 / HA ZA 07-506 van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. J.E. Benner,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STARR INVESTS B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
procureur mr. J.A.T.M. van Zinnicq Bergmann.
Partijen zullen hierna [A], [B] en Starr Invests B.V. genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 juni 2007,
- het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
2.1. [A] heeft bij overeenkomst d.d. 3 augustus 2000 voor een bedrag van NLG 1.875.000,00 een onroerende zaak verkocht aan Starr Invests B.V. De tekst van de overeenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt (productie 1 dagvaarding):
“(…)
Artikel 1 – Kosten, rechten en belastingen
1.1 Kosten, rechten en overdrachtsbelasting en overige belastingen, op deze koopovereenkomst en de eigendomsoverdracht vallende, zijn voor rekening van koper.
1.2 Met betrekking tot de omzetbelasting (B.T.W.) geldt het volgende:
De koopsom zal verhoogd worden met omzetbelasting, voor zover het opteren voor B.T.W. belaste verkoop voor verkoper mogelijk is.
(…)”
2.2. De onroerende zaak bestond uit een beneden- en een bovenverdieping. De bovenverdieping werd met ingang van 1 maart 1999 verhuurd.
2.3. [B] was als notaris bij de levering van de onroerende zaak betrokken. De akte van levering is verleden op 15 september 2000 en luidt – voor zover hier van belang – als volgt (productie 2 dagvaarding):
“(…)
BEPALINGEN
Kosten en belastingen
Artikel 1
1. Alle kosten van de overdracht, waaronder begrepen de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting, omzetbelasting en het kadastrale recht, zijn voor rekening van de koper.
2. Wegens de verkrijging van het registergoed is overdrachtsbelasting verschuldigd.
Wegens de levering van het verkochte is omzetbelasting verschuldigd.
(…)
OMZETBELASTING
Terzake van de levering van het registergoed hebben verkoper en koper aan de desbetreffende inspecteur van de omzetbelasting verzocht om te worden uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting als bedoeld in artikel 11 lid 1 sub Pro a.2 van de Wet op de omzetbelasting 1968, met uitzondering van een gedeelte van de koopsom groot zevenhonderd zevenenzeventigduizend zeshonderd vierentachtig gulden (fl. 737684,00) waarvoor door verkoper en koper geen belaste levering wordt verzocht. (…)”
2.4. Het gedeelte van de onroerende zaak waarvoor geen belaste levering werd verzocht, betrof de bovenverdieping.
2.5. De inspecteur van de omzetbelasting (hierna: de Belastingdienst) heeft het verzoek om uitzondering van de vrijstelling van de omzetbelasting gehonoreerd (productie 3 bij antwoord).
2.6. [A] heeft een naheffingsaanslag van de Belastingdienst gekregen, gedateerd 24 november 2005 (productie 3 dagvaarding). De naheffing had betrekking op omzetbelasting over het jaar 2000. [A] heeft een bezwaarschrift ingediend, waarop is beslist bij besluit van 10 februari 2006 (productie 4 dagvaarding). [A] dient (per saldo) een naheffing van EUR 38.178,00 te voldoen.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. [A] vordert samengevat - veroordeling van [B] tot betaling van EUR 78.464,00, vermeerderd met rente, alsmede een bedrag van EUR 3.510,00 wegens kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en buitengerechtelijke incassokosten conform het toepasselijke liquidatietarief.
3.2. [B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
3.3. [B] vordert - samengevat - dat Starr Invests B.V. wordt veroordeeld om aan [B] te betalen al hetgeen waartoe [B] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Starr Invests B.V. in de kosten van de vrijwaring.
3.4. Starr Invests B.V. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of [B] als notaris een verwijt treft ter zake de naheffingsaanslag die [A] opgelegd heeft gekregen.
4.2. [A] beantwoordt die vraag bevestigend. Hij voert daartoe het volgende aan.
4.2.1. Volgens [A] was het de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst dat de onroerende zaak belast met omzetbelasting zou worden geleverd. Op advies van [B] is echter in de akte van levering in aanvulling op de koopovereenkomst opgenomen dat voor een deel, de bovenverdieping, geen belaste levering zou plaatsvinden. Er is alleen om een uitzondering van de vrijstelling van omzetbelasting gevraagd voor zover het de benedenverdieping betrof.
4.2.2. Nadien heeft de Belastingdienst echter een naheffingsaanslag opgelegd, omdat de bovenverdieping niet van omzetbelasting was vrijgesteld. De reden daarvoor was dat niet aan het vereiste voor vrijstelling ingevolge artikel 11, lid 1 sub a.1 Wet op de omzetbelasting 1968 was voldaan. Wil van vrijstelling sprake zijn, dan moet de onroerende zaak geleverd zijn na een periode van twee jaar na de eerste datum van ingebruikname. De levering vond plaats op 15 september 2000, terwijl de bovenverdieping op 1 maart 1999 in gebruik was genomen. De Belastingdienst heeft daarom vastgesteld dat ten onrechte een bedrag van EUR 78.190,00 aan BTW niet is afgedragen. Zij heeft dat bedrag van [A] gevorderd.
4.3. In het licht van hetgeen hiervoor is weergegeven stelt [A] dat [B] bij de uitvoering van de aan hem verleende opdracht niet de zorg heeft betracht die een goed opdrachtnemer in acht behoort te nemen, althans dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [B], althans van onrechtmatig handelen jegens [A]. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris had nooit geadviseerd om een gedeelte van de onroerende zaak onbelast te leveren, zeker niet nu partijen een belaste levering overeengekomen waren en de bovenverdieping korter dan twee jaar voorafgaand aan de levering in gebruik was genomen.
4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag aan [A] is opgelegd naar aanleiding van het feit dat de bovenverdieping minder dan twee jaar voor de levering van de onroerende zaak in gebruik was genomen en daarom niet van omzetbelasting was vrijgesteld. Voor wat betreft het antwoord op de hiervoor onder 4.1. gestelde vraag, komt het erop aan of [B] wist, dan wel behoorde te weten dat de bovenverdieping niet aan de vereisten voor vrijstelling voldeed.
4.5. Dat [B] wist dat de bovenverdieping minder dan twee jaren voor de levering in gebruik genomen was, is door [A] niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Of [B] behoorde te weten dat de bovenverdieping niet eerder dan 1 maart 1999 in gebruik was genomen, hangt af van het antwoord op de vraag of op hem als notaris op dit punt een onderzoeksplicht rustte, zoals [A] betoogt.
4.6. De rechtbank is van oordeel dat uit het enkele feit dat de partijen bij de koopovereenkomst een belaste levering beoogden en dat [B] daarvan op de hoogte was, nog niet volgt dat [B] als notaris en ter zake deskundige gehouden was om te onderzoeken of de onroerende zaak als geheel aan de vereisten van artikel 11 van Pro de Wet op de omzetbelasting voldeed. Daarvoor is meer vereist. Dat [B] bij zorgvuldige lezing van de koopovereenkomst gezien zou hebben dat er twee verschillende huurders van het pand waren en dat een van die huurders het kantoor op de bovenverdieping met ingang van 1 maart 1999 huurde, is in ieder geval onvoldoende. Zonder nadere toelichting, die niet is verschaft, volgt daaruit nog niet dat [B] rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de bovenverdieping pas met ingang van die datum in gebruik was genomen en daarnaar onderzoek had moeten doen. Ook de omstandigheid dat [B] kort voor de levering door de makelaar is geïnformeerd over het feit dat de bovenverdieping werd verhuurd aan een van omzetbelasting vrijgestelde ondernemer, is niet voldoende. Dat bij nader onderzoek zou zijn gebleken dat die huurder de bovenverdieping korter dan twee jaar geleden in gebruik had genomen, sluit niet uit dat de bovenverdieping voordien al in gebruik genomen was. Ook dit noopt niet zonder meer tot nader onderzoek. Andere concrete feiten of omstandigheden zijn door [A] niet gesteld. De rechtbank concludeert dan ook dat op [B] als notaris in het onderhavige geval geen onderzoeksplicht rustte.
4.7. Nu de diverse door [A] genoemde grondslagen van het gevorderde, zoals hiervoor samengevat weergegeven onder 4.3., allen zijn terug te voeren op de stelling dat [B] heeft verzaakt nader onderzoek te doen naar de datum van ingebruikname van de bovenverdieping, en de rechtbank die stelling niet volgt, betekent dit dat de door [A] aangevoerde gronden het gevorderde niet kunnen dragen. De rechtbank beantwoordt de hiervoor onder 4.1. gestelde vraag ontkennend. Het gevorderde zal worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd behoeft geen bespreking.
4.8. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu [B] voldoende belang had bij het instellen van de vordering in vrijwaring, dient [A] ook te worden veroordeeld in de kosten van het vrijwaringsincident en in de kosten waarin [B] in de zaak in vrijwaring zal worden veroordeeld. De door [B] in de hoofdzaak gemaakte kosten worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 1.120,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 452,00 (1,0 punt x tarief EUR 452,00)
- salaris procureur 1.788,00 (2,0 punten x tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3.360,00
in de vrijwaringszaak
4.9. Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.
4.10. In de zaak in vrijwaring moet [B] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en in de proceskosten worden verwezen.
4.11. De kosten aan de zijde van Starr Invests B.V. worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 1.805,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3.593,00
4.12. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 894,00 (1,0 punt × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 964,85
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
4.13. wijst de vorderingen af,
4.14. veroordeelt [A] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 3.360,00,
4.15. veroordeelt [A] in de voor rekening van [B] komende kosten van de zaak in vrijwaring ten bedrage van EUR 964,85 voor [B] en EUR 3.593,00 voor Starr Invests B.V.,
4.16. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak in vrijwaring
4.17. wijst de vorderingen af,
4.18. veroordeelt [B] in de kosten van de zaak in vrijwaring, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 964,85 en aan de zijde van Starr Invests B.V. tot op heden begroot op EUR 3.593,00,
4.19. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.G.J.M. Bogaerts en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.