Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171542 / KG ZA 08-120
Vonnis in kort geding van 14 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING A.H.M. RIJKERS B.V., gevestigd te Valkenswaard,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. R.W.F. Hendriks,
advocaat mr. D.J.J.Folgering te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT VASTGOED B.V., gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.E.Benner,
advocaat mr. R.M.Hensen te Utrecht.
Partijen zullen hierna Rijkers en Essent genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de eis in reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Rijkers
- de pleitnota van Essent.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Essent is eigenaar van een op het bedrijventerrein “De Schaapsloop” te Valkenswaard gelegen onroerende zaak, plaatselijk bekend: Vest 51, bestaande uit een bedrijfsterrein van ca. 12.500 m2 met kantoorgebouw, restaurant en achtergelegen bedrijfsruimte.
Deze onroerende zaak van Essent is gelegen naast het bedrijfsterrein van Rijkers aan de Vest 47 te Valkenswaard, alwaar Rijkers zelf of door middel van geliëerde groepsvennootschappen een handel in bedrijfswagens met garage exploiteert.
2.2. In oktober 2006 werd Rijkers er mee bekend dat Essent overwoog om haar bedrijfsobject te verkopen. Rijkers heeft bij de door Essent ingeschakelde makelaar Zadelhoff van haar belangstelling doen blijken door aan te geven eventueel bereid te zijn om de vraagprijs van € 2,8 miljoen te betalen, maar kreeg toen, eind 2006, te horen dat Essent nog in overweging hield om de zaak zelf te gebruiken en dat besluitvorming daaromtrent afgewacht moest worden.
2.3. In september/oktober 2007 heeft Essent er voor gekozen om de zaak niet zelf te gebruiken en zij verzocht aan Zadelhoff om de verkoop ter hand te nemen (Essent, PN 1.5). Bij brief d.d. 26 oktober 2007 (DV, prod. 4) schreef Zadelhoff aan Rijkers:
Gezien het feit dat meerdere gegadigden in het verleden interesse hebben getoond voor dit object heeft opdrachtgever besloten ook deze partijen in de gelegenheid te stellen een finale bieding uit te brengen. Op basis van de uitgebrachte bieding(en) zal Essent Facilities B.V. de keuze maken met welke partij zij verdere besprekingen wenst te voeren.
Voorwaarde voor een keuze zal zijn de ‘economisch meest aantrekkelijke onvoorwaardelijke bieding’ en opgenomen dient te worden dat deze minimaal 2 maanden gestand moet worden gedaan. Wij verzoeken U vriendelijk ervoor zorg te dragen dat uw schriftelijke bieding uiterlijk 2 november 2007 voor 12:00 uur in ons bezit is. Het streven van Essent Facilities B.V. is dit jaar de overdracht te laten plaatsvinden.
Met belangstelling zie ik Uw finale bieding op het object aan de Vest 51 te Valkenswaard tegemoet.
2.4. Bij aangetekende brief d.d. 1 november 2007 (DV, prod. 6) deed Rijkers een onvoorwaardelijke, finale bieding van wat zij zelf nog noemde “de vraagprijs” ten bedrage van: € 2.800.000,--.
NB: Rijkers had ook nog bezwaren tegen deze in haar ogen nieuwe wijze waarop de verkoop werd voortgezet, naar voren gebracht. Maar klaarblijkelijk heeft zij zich bij deze wijze van verkoop neergelegd en haar op dit punt geuite bezwaren spelen verder geen rol meer.
2.5. Bij brief d.d. 21 december 2007 (DV, prod. 9) bevestigt Zadelhoff de ontvangst van voornoemd bod en schrijft aan Rijkers vervolgens:
Omdat hiermede aan alle door ons gestelde voorwaarden in onze brief van 26 oktober 2007 is voldaan, heeft onze opdrachtgever Essent Facilities B.V. ons verzocht met u de verdere besprekingen te voeren om te komen tot een definitieve koopovereenkomst, een en ander onder de volgende voorwaarden:
1. De keuze van de notaris kan door u worden gemaakt, maar dient wel in overleg met ons plaats te vinden.
2. Levering en betaling dient uiterlijk plaats te vinden op 23 januari 2008.
3. Wij maken het voorbehoud van instemming door onze opdrachtgever met de inhoud van de definitieve koopovereenkomst en akte van levering. Wij wijzen hierbij nadrukkelijk op de onvoorwaardelijkheid van uw bieding. Indien desalniettemin geen overeenstemming kan worden bereikt over de inhoud van de koopovereenkomst en akte van levering vóór of op 23 januari 2008, is onze opdrachtgever gerechtigd de besprekingen te beëindigen, zonder verplicht te zijn tot het voldoen van enige schade en/of vergoeding van kosten. Onze opdrachtgever is dan vrij om met anderen tot een overeenkomst te komen.
Wij zullen contact met u opnemen om zo spoedig mogelijk tot een uitwerking van de koopovereenkomst en de akte van levering te komen.
2.6. Op 9 januari 2008 heeft ten kantore van Zadelhoff overleg plaatsgevonden over de in deze brief aangekondigde “uitwerking van de overeenkomst”. Dat heeft geresulteerd in een brief d.d. 9 januari 2008 van Zadelhoff aan Rijkers (DV, prod. 10) die als bijlage was gevoegd bij een E-mail van Zadelhoff van 10 januari 2008 (DV, prod. 10). In die brief van zes pagina’s worden allerhande aspecten van de overeenkomst tot in detail besproken. Voor zover van belang luidt zij in aanhef en vervolgens:
Zoals afgesproken op 9 januari 2008 bevestigen wij namens Essent Vastgoed BV met u, handelend namens Bedrijfswagens A.H.M.Rijkers B.V., een koopovereenkomst te hebben gesloten met betrekking tot onderstaand object, op basis van de volgende uitgangspunten en condities.
(…)
Koopsom
EUR 2.800.000,- k.k. te vermeerderen met BTW, (zegge: tweemiljoenachthonderdduizend euro).
(…)
Datum eigendomsoverdracht en betaling
De eigendomsoverdracht vindt uiterlijk plaats op 23 januari 2008 op het kantoor van de betrrokken notaris. Betaling dient voor die tijd plaats te vinden.
Notaris
Willems & Smeets notarissen
Brouwerijplein 84
5550 AC Valkenswaard
(…)
Ontbindende en/of opschortende voorwaarden
Deze overeenkomst komt tot stand onder voorbehoud van de definitieve goedkeuring van de Raad van Bestuur van Essent. Verkoper kan zich tot uiterlijk 3 weken na ondertekening door koper van deze koopbevestiging op deze ontbindende voorwaarde beroepen.
Overige bepalingen
Voor het overige zijn de gebruikelijke bepalingen die bij koop en verkoop van (soortgelijke) onroerende zaken gelden van toepassing.
2.7. Omdat in deze koopbevestiging abuisievelijk een onjuist onderdeel van de Rijkers-groep werd vermeld (“Bedrijfswagens A.H.M.Rijkers B.V.” in plaats van “Holding A.H.M.Rijkers B.V.”) heeft Rijkers daarover contact opgenomen met Zadelhoff. Per E-mail van 22 januari 2008 ontving Rijkers van Zadelhoff een nieuwe versie (Rijkers, prod. 18), echter met nog altijd de onjuiste naam van koper en met van Zadelhoff afkomstige aantekeningen in de marge. In deze nieuwe versie luidde de conditie over de datum eigendomsoverdracht en betaling:
Datum eigendomsoverdracht en betaling
De eigendomsoverdracht vindt uiterlijk plaats op 15 februari 2008 op het kantoor van de betrokken notaris. Betaling dient voor die tijd plaats te vinden (de datum van eigendomsoverdracht is op aangeven van Essent Vastgoed, van 23 januari 2008 naar 15 februari 2008, aangepast).
Rijkers heeft de naam van koper toen maar zelf verbeterd en de stukken naar Zadelhoff en de notaris gestuurd zodat deze kon zorgen voor de afwikkeling.
Zadelhoff heeft, in afwachting van een getekend exemplaar van de koopbevestigingsbrief, gemeend er goed aan te doen de inhoud daarvan reeds ter beoordeling aan Essent voor te leggen (Essent, PN, 1.14).
2.8. Bij aangetekend schrijven d.d. 31 januari 2008 (DV, prod. 12) deelde Essent mee:
De thans lopende verkoopprocedure van de Essent locatie te Valkenswaard wordt door Essent ingetrokken. Reden hiervoor is dat de Raad van Bestuur van Essent besloten heeft geen goedkeuring te verlenen voor de gunning. Essent beraadt zich op welke wijze zij het object wil verkopen.
Essent heeft nadien besloten om een verkoop bij inschrijving te doen houden volgens een door haar bij de eis in reconventie in het geding gebracht concept-“Bidbook” (Essent, PN 5.2).
2.9. Na verkregen verlof deed Rijkers op 19 februari 2008 conservatoir beslag tot levering op de onroerende zaak van Essent leggen.
3. Het geschil in conventie
3.1. Rijkers vordert, zakelijk weergegeven:
(i) medewerking van Essent aan levering van het object overeenkomstig de overgelegde concept-akte van notaris Smeets (DV, prod 15) tegen betaling van de koopsom van excl. btw: € 2.800.000;
(ii) betaling van een dwangsom indien Essent die medewerking weigert;
(iii) te bepalen dat dit vonnis op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats treedt van de voor levering noodzakelijke wilsverklaring van Essent.
Grondslag van deze vordering is dat Rijkers aan de feitelijke gang van zaken zoals hiervoor in hoofdstuk 2 van dit vonnis beschreven, het rechtsgevolg verbindt dat een volledige overeenkomst tot stand is gekomen (DV, punt 23) en dat het Essent niet vrij stond om zonder goede grond haar toestemming te onthouden (Pleitnota Rijkers, punt 28).
4. De beoordeling in conventie
4.1. Vooropgesteld moet worden:
4.1.1. Het heeft er in deze zaak alles van dat de onderhandelingen tussen partijen in elk geval zo ver gevorderd waren dat het Essent niet vrij stond om die onderhandelingen af te breken op de wijze als zij heeft gedaan en dat zij, door zulks toch te doen, schadeplichtig heeft kunnen worden. Deze zogezegde “Plas/Valburg”-problematiek (HR 18 juni 1982, NJ 1983/723, Plas/Valburg; genuanceerd in: HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467, CBB/JPO) is echter in dit kort geding niet aan de orde, al is het maar omdat die probleemsituatie zich daardoor kenmerkt dat onderhandelingen zijn afgebroken vóórdat volledige overeenstemming werd bereikt en alsdan slechts kunnen leiden tot schadevergoeding.
Het door Rijkers gestelde spoedeisend belang daarentegen is gelegen in de omstandigheid dat zij het naastgelegen object van Essent daadwerkelijk wil verwerven omdat zij dat dringend van node heeft voor uitbreiding van haar bedrijf. Aan schadevergoeding, zelfs indien gebaseerd op het positief contractsbelang, heeft zij in dit stadium geen behoefte, dit nog daargelaten dat daarvoor als regel het oordeel van de bodemrechter kan en moet worden afgewacht.
Voor de volledigheid zij hier opgemerkt dat Rijkers in dit geding op geen enkele manier afstand heeft gedaan van eventuele (subsidiaire) aanspraken op schadevergoeding in de “Plas/Valburg”-leer.
4.1.2. Inzet van dit kort geding is derhalve kort en goed de rechtsvraag of de feiten, uiteengezet in hoofdstuk 2 van dit vonnis, waarover geen geschil bestaat, hebben geleid tot een overeenkomst op grond waarvan Essent tot levering is gehouden. Onder die rechtsvraag is dan meer in het bijzonder begrepen het vraagstuk of het de Raad van Bestuur van Essent nog vrij stond zijn goedkeuring aan het tussen Zadelhoff en Rijkers bereikte onderhandelingsresultaat te onthouden.
4.2. Uitgangspunt is dat bij een uitdrukkelijk, tijdig en duidelijk gemaakt voorbehoud van goedkeuring zonder dezelve geen overeenkomst tot stand komt (HR 23 okt. 1987, NJ 1988/1017, VSH/Shell).
NB: In navolging van partijen, die daarover zwijgen, maakt de rechter geen onderscheid tussen (a) de partij die het voorbehoud maakte in de brief van 21 december 2007: “…instemming van onze opdrachtgever…”, wat dan ene “Essent Facilities BV” zou moeten zijn, en (b) de partij die het voorbehoud maakte in de bevestigingsbrieven van 9 en 22 januari 2008: “…onder voorbehoud van definitieve goedkeuring van de Raad van Bestuur van Essent…” wat dan de Raad van Bestuur van Essent Vastgoed BV of van Essent Nederland BV moet zijn, naar mag worden aangenomen: van de laatste, die immers naar uit de overgelegde informatie uit het handelsregister blijkt, op haar beurt bestuurder is van gedaagde Essent Vastgoed B.V.
Rijkers heeft niet bestreden dat dat voorbehoud in de brief van 21 december 2007 is gemaakt. Zij merkt nog wel op dat er in de bijeenkomst van 9 januari 2008 niet verder over is gesproken en dat de nieuwe verschijningsvorm ervan in de brieven van 9 en 22 januari 2008 haar verraste. Maar dat laatste is irrelevant: vast staat dat een voorbehoud met betrekking tot de instemming en/of goedkeuring van het klaarblijkelijk bij Essent bevoegde orgaan voldoende duidelijk is gemaakt; om te beginnen in de brief van 21 december 2007 en herhaald in de bevestigingsbrieven van 9 en 22 januari 2008.
4.3. Daarna moet worden beoordeeld de door Rijkers opgeworpen vraag of Essent zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden op dat beding mag beroepen (Hof ’s-Hertogenbosch, 31-01-2006; NJF 2006/308, Roompot/Efteling: r.o. 4.8; daarbij verwijzend naar: Hof Arnhem, 26-08-2003, JOR 2003/250, ATP/PSL: kennelijk r.o. 4.4).
Ten voordele van Essent zal de rechter in dit verband overigens in navolging van rechtspraak van de Hoge Raad (HR 24-03-1995, NJ 1997/596, Beliën/Prov.Brabant: r.o. 3.5) waarin ook voor gevallen vergelijkbaar met het onderhavige naar de maatstaven van de “Plas/Valburg”-rechtspraak wordt verwezen, de strengere maatstaf aanleggen dat een beroep op een dergelijk beding in verband met de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn (recentelijk nog: HR 12-08-2005, NJ 2005/467 r.o. 3.6, CBB/JPO).
4.4. De rechter zal eerst het op zichzelf genomen volledig vaststaande, in hoofdstuk 2 gerelateerde feitencomplex met het oog op deze leerstukken en de daarin spelende rechtsvragen nader duiden:
4.4.1. Hoewel tussen partijen in confesso is dat Zadelhoff, zoals bij makelaars als regel het geval is, slechts als bemiddelaar en niet als gevolmachtigde optrad, sluit dat niet de fundamenteel andere rechtsfiguur uit dat Zadelhoff mededelingen van haar opdrachtgeefster Essent aan haar onderhandelingspartners overbrengt, waarna die mededelingen rechtsgevolg hebben.
In dit verband is ook van belang dat Essent er begrijpelijkerwijze voor gekozen heeft zich te bedienen van Zadelhoff, die, naar van algemene bekendheid is, hier te lande één van de meest ervaren en gerespecteerde makelaars in bedrijfs-onroerend-goed is. Die ervaring blijkt ook uit de terechte zorg waarmee Zadelhoff telkens weer wees op de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid van haar opdrachtgeefster Essent. Zadelhoff heeft daarmee volstrekt duidelijk gemaakt dat zij bemiddelde onder voorbehoud van instemming van haar opdrachtgever, maar Essent’s keuze voor een makelaar van de statuur van Zadelhoff heeft ook tot gevolg dat, wanneer Zadelhoff mededelingen deed omtrent wat haar opdrachtgever(s) hadden besloten, Rijkers er als regel op mocht vertrouwen dat dergelijke mededelingen op waarheid berustten.
4.4.2. Het voorgaande betekent dat Rijkers op grond van dit vertrouwen (in de mededelingsjuistheid) mocht aannemen dat de in Zadelhoff’s brief d.d. 26 oktober 2007 (hiervóór, 2.3) voorkomende passage:
“Gezien het feit dat meerdere gegadigden in het verleden interesse hebben getoond voor dit object heeft opdrachtgever besloten ook deze partijen in de gelegenheid te stellen een finale bieding uit te brengen. Op basis van de uitgebrachte bieding(en) zal Essent Facilities B.V. de keuze maken met welke partij zij verdere besprekingen wenst te voeren.”
daadwerkelijk door gedaagde Essent zo was besloten. Essent heeft dat nooit bestreden. Zij doet haar raadsman in alinea 1.7 van diens pleitnota betogen: “Met andere woorden: dat na twee maanden bekend zou worden gemaakt welke partij een uitnodiging zou krijgen om over de eventueel tot stand te brengen koopovereenkomst te onderhandelen”.
De gevolgtrekking die de rechter maakt, is dat de bij Essent bevoegde beslissers zich jegens prospectieve kopers, die werden uitgenodigd een “finaal bod” te doen, verregaand tot deze verkoopprocedure hadden gecommitteerd en een zekere mate van vertrouwen hadden gewekt dat met de hoogste “finale inschrijver” tot een overeenkomst zou worden gekomen, zulks echter wel met die aantekening dat Essent zich nog bij lange na niet verplicht had om met die inschrijver voor het hoogste finale bod daadwerkelijk tot een overeenkomst te komen. Zij had, zo volgt uit het al aangehaalde arrest CBB/JPO, op dat moment nog alle vrijheid om op grond van allerhande zakelijke of commerciële motieven bij nader inzien niet te verkopen of met anderen dan de hoogste finale bieder verder te gaan. Niettemin is vaste jurisprudentie sedert méér dan vijftig jaar (HR 15 november 1957, NJ 1958/67, Baris/Riezenkamp) dat Essent door dit commitment in een bijzondere, door de goede trouw beheerste precontractuele rechtsverhouding kwam te staan tot hen bij wie zij een dergelijk “finaal bod” uitlokte. Geheel vrij om naar willekeur een andere dan de door haar gekozen en ingeslagen weg te volgen was zij reeds toen niet meer.
4.4.3. Op grond van het in 4.4.1 besproken vertrouwen in de mededelingsjuistheid van Zadelhoff mocht Rijkers eveneens aannemen dat de in Zadelhoff’s brief d.d. 21 december 2007 (hiervóór, r.o. 2.5) voorkomende passage:
“Omdat hiermede aan alle door ons gestelde voorwaarden in onze brief van 26 oktober 2007 is voldaan, heeft onze opdrachtgever Essent Facilities B.V. ons verzocht met u de verdere besprekingen te voeren om te komen tot een definitieve koopovereenkomst, een en ander onder de volgende voorwaarden:”
daadwerkelijk door gedaagde Essent zo was besloten. Essent heeft dat niet bestreden. Zij doet haar raadsman in alinea 1.9 van diens pleitnota betogen: “Binnen voornoemde termijn heeft Zadelhoff (met de brief van 21 december 2007: zie productie 9 van Rijkers) Rijkers van de uitkomst van de beraadslagingen van Essent op de hoogte gesteld”.
De gevolgtrekking die de rechter maakt, is dat de bij Essent bevoegde beslissers zich daarmee jegens Rijkers verder hadden gecommitteerd om in ernst te pogen op korte termijn (de brief spreekt verderop van: levering en betaling vóór 23 januari 2008, waartussen ook nog de feestdagen) tot een koopovereenkomst te komen. Door de in die brief van 21 december 2007 vervatte mededelingen, geplaatst tegen de achtergrond van het voorafgegane traject waarbij zij een “finaal bod” had uitgelokt, had Essent bij Rijkers het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat bij een redelijke, en zeker bij een inschikkelijke opstelling van Rijkers over de nog nader overeen te komen details, de beoogde overeenkomst op basis van haar finale bod tot stand zou komen. Immers na uitlokken van een “finaal bod” heeft onderhandelen over de prijs in beginsel verder geen zin meer.
Het voorbehoud onder “3” van die brief van 21 december 2008 heeft daarbij in dat stadium vooral de strekking om duidelijk te maken dat, indien over “de inhoud van de definitieve koopovereenkomst en akte van levering” geen overeenstemming wordt bereikt, er ook geen zogenoemde “rompovereenkomst” tot stand komt en dat bij uitblijven van die overeenstemming er in beginsel geen schadeplichtigheid ontstaat. Maar dat beding is geen vrijbrief voor willekeur. Het gaf Essent een ruime marge (ruimer dan zonder een dergelijk beding) om op alle, zelfs minder gewichtige aspecten van de nog te sluiten overeenkomst haar belangen krachtig te bewaken zonder vrees dat, als de onderhandelingen op die krachtige bewaking zouden afstuiten, zij schadeplichtig gehouden zou kunnen worden. Maar dat beding ontsloeg haar niet van de plicht tot serieus verder onderhandelen. De ondergrens daarbij is en blijft ook hier dat haar handelen of wijze van onderhandelen niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar mogen zijn. Men kan zich nu eenmaal niet contractueel of precontractueel vrijtekenen voor eigen opzettelijk of grof onbehoorlijk gedrag; ook het beroep op beding “3” kan dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vaste rechtspraak bij een beroep op exoneratieclausules).
Overigens ziet het beding vooral op het afbreken van onderhandelingen en de in dit geding niet aan de orde zijnde uitsluiting van schadeplicht bij dergelijke afbreking. Het beding heeft verregaand haar betekenis verloren in die zin dat een onderhandelingsresultaat is bereikt; daarna is het beding opgegaan in het in het verlengde ervan liggende, bij dat onderhandelingsresultaat nader overeengekomen “goedkeuringsvoorbehoud”.
4.4.4. Vervolgens komt Rijkers op 9 januari 2008 met de door Essent aangewezen onderhandelaar, te weten: makelaar Zadelhoff, tot, zoals deze in haar brief van die datum schrijft, “een definitieve overeenkomst” inhoudende allerlei mogelijke details en een slotbepaling onder het kopje “Overige bepalingen” die alle niet besproken details regelt, waarna de zaak volledig was uitonderhandeld en er niets nader ter regeling over bleef. Het onderhandelingsresultaat was mitsdien niet een “rompovereenkomst” maar een definitieve en volledige overeenkomst. Dit alles dan onder voorbehoud van goedkeuring van de Raad van Bestuur van Essent.
Bij dit overleg op 9 januari 2008 zijn bij onderhandelaar Zadelhoff noch de prijs van € 2,8 miljoen, noch de keuze van de notaris punt van onderhandeling geweest. Deze elementen zijn dan ook ongewijzigd in de “koopbevestigingsbrief” opgenomen.
Gegeven de statuur van Zadelhoff als zijnde een van de meest ervaren en gerespecteerde makelaars in bedrijfsonroerend goed in den lande, moet behoudens concrete aanwijzingen tot het tegendeel, waaromtrent niets is gesteld of gebleken, aangenomen worden dat het bereikte onderhandelingsresultaat in alle opzichten de gerechtvaardigde belangen van in de eerste plaats Essent als Zadelhoff’s opdrachtgeefster diende. Het moet in dit geding geacht worden objectief een goed onderhandelingsresultaat te zijn.
4.5. Herhaald wordt hier uitdrukkelijk dat enkel door de in het overleg op 9 januari 2008 bereikte overeenstemming tussen onderhandelaar Zadelhoff en Rijkers (hierna ook: “het onderhandelingsresultaat”) geen gebondenheid van Essent ontstond, omdat nu eenmaal het voorbehoud van definitieve goedkeuring van Essents Raad van Bestuur was gemaakt. De Raad van Bestuur van Essent mocht het onderhandelingsresultaat beoordelen en op grond daarvan een beslissing nemen.
4.5.1. Voor zover Essent heeft willen betogen (Essent, PN, 4.2 en 5.3) dat het simpelweg om een voorwaarde zou gaan die nu eenmaal niet vervuld is, faalt dat betoog omdat ten deze sprake is van een potestatieve voorwaarde, die geen (opschortende of ontbindende) voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW Pro is (vgl. Brunner in punt 2 van zijn noot onder HR 24-03-1995, NJ 1997/596, Beliën/Prov.Brabant). Het gaat hier niet om goedkeuring door een derde (overheid, vakbond, deskundige of dergelijke) maar om een wilsverklaring van Essent zelf.
4.5.2. Aldus blijft onverkort de vraag of, gelet op (a) de feiten en omstandigheden van de zaak, op (b) hetgeen feitelijk was voorgevallen (hoofdstuk 2 van dit vonnis), op (c) de gevolgtrekkingen die daaruit moeten worden getrokken (paragraaf 4.4 met subalinea’s van dit vonnis), en op (d) meer in het bijzonder het in de brief van 21 december 2007 onder 3 opgenomen beding, het onthouden door die Raad van definitieve goedkeuring aan het onderhandelingsresultaat, onaanvaardbaar is.
4.6. Omtrent deze vraag wordt overwogen:
4.6.1. Essents betoog dat het enkele feit van het gemaakte voorbehoud het haar vrij doet staan om naar willekeur, althans zonder opgave van redenen daarop een beroep te doen (Essent, PN, punten 1.15 en 4.3) is rechtens onjuist (zie hiervóór, r.o. 4.3 en de daar genoemde uitspraken van de gerechtshoven te Arnhem en ’s-Hertogenbosch). Reeds de omstandigheid dat zij het beroep op het goedkeuringsvoorbehoud zonder opgave van redenen heeft gedaan, maakt zulks in de omstandigheden dat zij zich (1) verregaand en in toenemende mate aan het door haarzelf voorgestelde onderhandelingstraject had gecommitteerd, (2) daardoor bij Rijkers het vertrouwen heeft gewekt om met haar in dat traject (en niet: in een nader traject) tot een overeenkomst te komen en (3) daartoe haar bekwame onderhandelaar een objectief goed onderhandelingsresultaat tot stand heeft laten brengen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.6.2. Aan Essent is ter zitting uitdrukkelijk gevraagd naar de redenen voor haar op het eerste gezicht onbegrijpelijke ‘volte face’, die des te onbegrijpelijker is waar Essent zich deed beroepen op het gevolgd hebben van een “constante lijn” (Essent, PN, 1.3). De voor Essent aanwezige heer Mutter, bedrijfsjuridisch medewerker, verklaarde met de motieven van de Raad van Bestuur om haar goedkeuring te onthouden, niet bekend te zijn. De rechter acht dat onaanvaardbaar.
Aangenomen moet worden dat een bedrijf als Essent over voldoende juridische expertise (intern en zeker extern) beschikt om haar Raad van Bestuur voor te houden dat een dergelijke ongemotiveerde weigering in dit stadium van bijna-overeenstemming gelet op de bestaande jurisprudentie in rechte weinig waardering zal ondervinden. De conclusie is dan dat de Raad zowel Rijkens als de rechter willens en wetens in het ongewisse heeft willen laten omtrent zijn motieven.
4.6.3. In dit verband kwam ter zitting (op grond van Rijkers, PN, punt 37) uitgebreider aan de orde dat het zonder opgave weigeren van goedkeuring op een door een allerprofessioneelste makelaar bereikt objectief goed onderhandelingsresultaat, en vervolgens op een andere manier toch te willen verkopen, de indruk gaf van een manoeuvre van Essent om onder het zelf uitgezette onderhandelingstraject uit te komen teneinde Rijkers, wiens bedrijfsbelang bij het verwerven van juist dit object gaandeweg de onderhandeling voor Essent een stuk duidelijker was geworden, tot een hoger bod bij inschrijving te bewegen. Hiermee geconfronteerd kon of wilde Essent de door haar gewekte indruk dat zij daarop uit is, niet wegnemen. In ieder geval heeft zij deze stelling van Rijkers (PN, 37) niet gemotiveerd weersproken.
In dit geding moet er daarom van worden uitgegaan dat de intentie om Rijkers tot een hoger bod te bewegen, voor Essent het belangrijkste motief was om de tot dusver gevolgde constante lijn in het allerlaatste stadium opeens te verlaten. .
4.6.4. Niettemin wil de rechtbank nagaan of, ondanks Essents weigering om zich daarover uit te laten, haar Raad van Bestuur wellicht toch een gegronde reden zou kunnen hebben om goedkeuring te weigeren:
(a) Die kan niet bestaan in een nader te rade geworden zijn om het object, dat precies gedefiniëerd is, überhaupt niet te verkopen. Uit de vordering in reconventie blijkt dat Essent nog altijd en zelfs op korte termijn wil verkopen.
(b) Die kan ook niet bestaan in de persoon van Rijkers. Ter zitting werd namens Essent naar voren gebracht dat Rijkers vanzelfsprekend kon meedoen met de verkoop bij inschrijving volgens het overgelegde “Bidbook”.
(c) Die kan ook niet bestaan in de persoon van de notaris. Essents Raad van Bestuur had de in het onderhandelingsresultaat reeds geaccordeerde notaris Smeets eventueel, op grond van bijvoorbeeld redenen die de Raad wel, maar Zadelhoff niet bekend waren, eenvoudigweg onwenselijk kunnen verklaren, maar de Raad heeft dat niet gedaan. Er valt geen enkele reden te bedenken waarom Rijkers met een andere, door Essent voorgestelde notaris niet akkoord had willen gaan; Essent heeft dat nog niet eens aan Rijkers gevraagd.
(d) Omtrent onvoorziene omstandigheden (als bedoeld in HR 14-06-1996, NJ 1997/481, De Ruijterij/MBO) is niets gesteld of gebleken; uit het “Bidbook” komt niets naar voren op grond waarvan verdedigbaar is dat die wijze van verkopen de voorkeur is gaan verdienen boven de verkoopprocedure waartoe Essent eerder had besloten.
Andere redenen zijn niet eenvoudig voorstelbaar. Er rest geen andere gevolgtrekking dan dat het motief om goedkeuring te weigeren inderdaad het in 4.6.3 bedoelde meest voor de hand liggende was, te weten: een manoeuvre om onder het zelf uitgezette onderhandelingstraject uit te komen teneinde bij Rijkers, wiens bedrijfsbelang bij het verwerven van juist dit object gaandeweg de onderhandeling een stuk duidelijker was geworden, wat tot een verzwakking van zijn onderhandelingspositie leidde, tot een hoger ‘bod bij inschrijving’ te bewegen. Een dergelijke manoeuvre is in alle hiervoor beschreven omstandigheden van het geval in strijd met elementaire beginselen van betamelijk onderhandelen en is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.7. De slotsom is dat op Essent 31 januari 2008, toen zij zich op het voorbehoud beriep, en op 31 maart 2008, toen zij ter zitting dat beroep in rechte handhaafde, geen goederedenen wist aan te voeren op grond waarvan de Raad van Bestuur haar goedkeuring had kunnen weigeren terwijl dergelijke redenen ook niet eenvoudig voorstelbaar zijn.
De weigering is dan, omdat zij is gedaan zonder opgaaf van redenen en op grond van het kennelijk achterliggende motief, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid rechtens onaanvaardbaar en moet zonder gevolg blijven.
4.8. Tot beter begrip van het in de voorgaande paragraaf gegeven oordeel zij voor alle duidelijkheid toegevoegd dat de Raad van Bestuur van Essent op 31 januari 2008 nog alle vrijheid had om onderdelen van het aan hem voorgelegde onderhandelingsresultaat anders verwoord of geregeld te willen zien, zijn wensen daaromtrent aan Rijkers voor te leggen en bij onvoldoende inschikkelijkheid van Rijkers op relevante bezwaren, tot weigering van goedkeuring te besluiten. De Raad heeft die vrijheid niet gebruikt en dat is een reden te meer om er van uit te gaan dat het die Raad klaarblijkelijk niet ging om bezwaren tegen onderdelen van het onderhandelingsresultaat of een plotseling opgekomen verkieslijkheid om in het geheel niet meer te willen verkopen, maar om een hogere prijs.
4.9. De verweren dat aan de voorwaarden van de brief d.d. 21 december 2007 niet is voldaan, worden verworpen.
4.9.1. Dat over de persoon van de notaris geen overeenstemming zou hebben bestaan, is als valide argument hiervoor in 4.6.4 sub c reeds verworpen.
4.9.2. Dat de koopbevestiging nog niet was getekend heeft zijn oorzaak gevonden in een herhaald presenteren van een niet voor ondertekening geschikte versie door Zadelhoff: zij had naam van koopster onjuist vermeld en later een van marginalia voorzien concept voorgelegd dat zich bezwaarlijk voor ondertekening leent. Bovendien laat dat onverlet dat Zadelhoff volledige overeenstemming had geconstateerd, dat Rijkers slechts voor wat betreft de tenaamstelling een correctie verlangde, dat Zadelhoff het concept ter beoordeling aan de Raad van Bestuur toezond en dat de Raad daarop heeft beslist. Als de Raad vóór besluitvorming over een daadwerkelijk getekende koopbevestiging had willen beschikken, had zij (of Zadelhoff) daarop onder aanbieding van een voor ondertekening vatbaar exemplaar bij Rijkers kunnen en moeten aandringen. Het ging de Raad hier kennelijk niet om en het argument lijkt er met de haren bijgesleept.
4.9.3. Dat notariële levering vóór 23 januari 2007 als gevolg van deze technische hobbels niet meer mogelijk was, heeft Essent zelf ondervangen door een nadere datum van 15 februari 2008 te stipuleren. Ook de juistheid van deze mededeling van Zadelhoff (“op aangeven van Essent”) staat vast (Essent, PN, punt 1.13).
4.10. Inmiddels is zoveel tijd verstreken dat zelfs bij ruime opvatting van de tijdspanne die Essent voor zichzelf had bedongen om een beroep op het voorbehoud te kunnen doen (drie weken na tekening) en zelfs als daarvoor niet die bepaalde tijd maar een redelijke tijd stond, die tijd geacht moet worden te zijn verstreken zonder dat Essent een geldig, dat is: een genoegzaam en steekhoudend gemotiveerd beroep op het voorbehoud heeft gedaan. Dat heeft zij, of haar Raad van Bestuur immers tot op de dag van de zitting niet gedaan, hoewel reeds de brief d.d. 15 februari 2008 van Rijkers’ advocaat, reden voor heroverweging van haar ongemotiveerde standpunt had kunnen en moeten zijn.
4.11. Door het ontbreken van een genoegzaam en steekhoudend gemotiveerd beroep op het voorbehoud is een Essent bindende overeenkomst van de inhoud van het onderhandelingsresultaat tot stand gekomen.
4.12. Omtrent de consequenties van het in rechtsoverweging 4.11 vervatte oordeel wordt overwogen:
4.12.1. De bodemrechter zal met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot hetzelfde oordeel komen. Er zijn tussen partijen geen feiten in geschil en voor een feitenonderzoek, waarvoor een kort geding zich niet zou lenen, bestaat dan geen grond. Een zuiver rechtsoordeel, hoezeer ook voorlopig, kan in kort geding worden gegeven.
4.12.2. De onbetamelijkheid van de wijze waarop Essent zonder poging tot rechtvaardiging van haar ‘volte face’ het voorafgegane onderhandelingstraject naar de prullenmand verwees en bij die benadering in rechte heeft volhard, is zo evident, dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook de bodemrechter het beroep van Essent op het voorbehoud van goedkeuring van haar Raad van Bestuur als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal oordelen.
4.12.3. Bij alle terughoudendheid die in kort geding past bij de toewijzing van een vordering tot levering van een onroerende zaak, moet in alle omstandigheden van dit geval bij afweging van het aanzienlijke belang van Rijkers om daadwerkelijk het object te kunnen verwerven en vooral: gebruiken, tegen het belang van Essent om het nu opeens bij inschrijving te kunnen gaan verkopen, het belang van Rijkers prevaleren.
De vordering tot levering is op deze grond toewijsbaar.
4.13. Bij dagvaarding heeft Rijkers een concept van de akte van levering overgelegd (DV, prod. 15). Hoewel Essent na dagvaarding een maand de tijd heeft gehad om zich te beraden of deze akte overeenstemt met de obligatoire overeenkomst volgens de koopbevestiging, heeft zij dat concept in dit geding onbesproken gelaten en daartegen niets aangevoerd, met name geen bezwaren van de strekking dat het concept op onderdelen niet aan de koopbevestiging zou beantwoorden. Dan moet aangenomen worden dat die concept-akte van levering met de obligatoire overeenkomst overeenstemt en aan de juridische levering ten grondslag kan worden gelegd.
In dit verband merkt de rechter nog op: de in het “Bidbook” opgenomen concept-akte van levering is anders geredigeerd, maar dat concept is dan ook bedoeld ter afsluiting van een ander verkooptraject. De rechter zou buiten de grenzen van het geschil treden zoals partijen die in hun processtukken en het mondeling debat ter zitting hebben getrokken, indien hij ambtshalve beide concepten naast elkaar zou leggen om daaruit zelf keuzes te maken.
4.14. Het voorliggen van een door de instrumenterend notaris opgestelde akte van levering die in rechte geacht moet worden aan de overeenkomst te beantwoorden, maakt dat de mede gevorderde reële executie van de veroordeling tot levering gegeven het hiervoor in 4.12.3 reeds afgewogen belang van Rijkers om op zeer korte termijn het object daadwerkelijk te kunnen gebruiken, toewijsbaar is.
Daarnaast is voor het opleggen van een dwangsom, als prikkel tot nakoming slechts beperkt grond, dat is: voor zover de noodzakelijke medewerking van Essent aan andere feitelijke- of rechtshandelingen dan het tekenen van de akte nodig mocht zijn.
4.15. Op grond van het voorgaande kan de vordering in conventie worden toegewezen als na te melden, met veroordeling van Essent als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.
5. Het geschil en de beoordeling in reconventie
5.1. Essent vordert opheffing van het gelegd beslag tot levering op de grond dat geen overeenkomst die tot die levering verplicht, is tot stand gekomen.
5.2. In conventie is geoordeeld dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Essent tot levering van de beslagen zaak is gehouden. Daarmee is aan haar vordering in reconventie de belangrijkste grond komen te ontvallen. Bij afweging van alle betrokken belangen bestaat ook onvoldoende grond voor twijfel om het beslag, dat na deze uitspraak overgaat in een executoriaal beslag, op te heffen. Bij de vordering om herhaald beslag te leggen heeft Essent na de levering geen belang meer.
De vorderingen van Essent in reconventie moeten worden afgewezen met veroordeling van Essent in de kosten.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie:
6.1. veroordeelt Essent om de ten processe bedoelde onroerende zaak, te weten:
het bedrijscomplex, staande en gelegen te Valkenswaard aan de Vest 51, kadastraal aangeduid als: “VALKENSWAARD sectie I nummer 381” en omschreven als: “BEDRIJVIGHEID (KANTOOR) ERF – TUIN”, groot 1 hectare 25 are;
tegen betaling door Rijkers van de koopsom van twee miljoen achthonderdduizend euro (zegge: € 2.800.000,--) te vermeerderen met omzetbelasting en kosten koper, aan Rijkers in eigendom te leveren door uiterlijk op 28 april 2008 te 17:00 uur te verschijnen ten kantore van notaris R.H.J.Smeets te Valkenswaard teneinde haar medewerking te geven aan het verlijden van de notariële akte van levering volgens het aan de inleidende dagvaarding als productie 15 gehechte door deze notaris opgestelde concept, en voorts om alle voor die levering noodzakelijke besluiten te nemen en/of noodzakelijke machtigingen te verkrijgen om uiterlijk op die dag en dat tijdstip aan deze veroordeling te kunnen voldoen;
6.2. veroordeelt Essent om aan Rijkers een dwangsom te betalen van vijfduizend euro (€ 5.000,--) voor iedere dag dat zij in gebreke is om aan de onder 6.1 uitgesproken veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van vijftigduizend euro (€ 50.000,--);
6.3. bepaalt dat indien Essent langer dan 10 dagen in gebreke zal blijven om aan de onder 6.1 uitgesproken veroordeling te voldoen, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Essent waarin zij haar medewerking en toestemming geeft aan bedoelde akte van levering overeenkomstig het in 6.1 bedoelde concept en als een in wettige vorm opgemaakte akte waarin zij, Essent, volmacht geeft aan een door voornoemde notaris aan te wijzen medewerk(st)er van zijn notariskantoor om namens haar, Essent, mede te werken aan het passeren van de akte van levering overeenkomstig meergenoemd concept en om mede te werken aan alle rechtshandelingen die verder nog nodig mochten zijn om die levering te bewerkstelligen;
6.4. veroordeelt Essent in de proceskosten in conventie, tot aan deze uitspraak begroot op 1.831,80, waarvan € 331,80 verschotten en € 1.500,00 salaris;
6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
6.6. wijst de vorderingen van Essent af;
6.7. veroordeelt Essent in de proceskosten in reconventie, tot aan deze uitspraak begroot op € 408,00 salaris;
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2008.