Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 160492 / HA ZA 07-1204
Vonnis van 11 juni 2008
in de zaak van
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIEVE RABOBANK OSS E.O. U.A.,
gevestigd te Oss,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P.C.M. van der Ven,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.A.T.M. van Zinnicq Bergmann.
Partijen zullen hierna de Bank en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 21 november 2007
- de akte na comparitie van partijen tevens akte inbreng producties van de Bank
- de antwoordakte na comparitie van partijen tevens akte inbreng producties tevens akte uitlating schade van [gedaagde]
- de antwoordakte na comparitie van partijen van de Bank.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] was in 2001 verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. In het echtscheidingsconvenant was overeengekomen dat de voormalige echtelijke woning gelegen te [adres] aan [gedaagde] zou worden toegescheiden en dat [gedaagde] de helft van de netto-overwaarde ad EUR 147.478,- aan haar voormalig echtgenote zou voldoen.
2.2. [gedaagde] onderhield in dezelfde periode een affectieve relatie met [A]. [A] was op dat moment eigenaar van een woning te [adres]. Omdat [gedaagde] en [A] voornemens waren om – op termijn - samen te gaan wonen in de woning van [gedaagde] te [woonplaats] hebben [gedaagde] en [A] bij de Bank een krediet aangevraagd en verkregen, mede ter financiering van de afkoopsom van de voormalige echtgenoot van [gedaagde] en met het oog op een voorgenomen verbouwing van de woning van [gedaagde]. Ten tijde van de financieringsaanvraag was [A] reeds klant bij de Bank; de Bank had op de woning van [A] een drietal hypothecaire inschrijvingen van 1 september 1988, 9 juli 1997 en 18 augustus 2001 ad in totaal Hfl 855.000,- in hoofdsom (en Hfl. 1.154.250 inclusief rente en kosten).
2.3. De Bank heeft [gedaagde] en [A] in december 2001 op grond van een door de Bank uitgebrachte en door [gedaagde] en [A] voor akkoord getekende financieringsofferte van 14 december 2001 de navolgende bedragen geleend:
1.
een aflossingsvrije lening van EUR 760.000,- met een onbepaalde looptijd en een rente van 5,2% per jaar, uitgaande van een rentevaste periode van 5 jaar;
2.
een overbruggingskrediet van EUR 238.000,- tegen een rente van 4,5% per jaar, te besteden aan de aanschaf, het onderhoud en de verbetering van de woning van [gedaagde] te [woonplaats] en ineens af te lossen bij de verkoop en levering van de woning van [A] te [woonplaats], doch uiterlijk op 30 december 2002. Deze termijn is vervolgens enige malen, met goedvinden van [gedaagde], verlengd, laatstelijk (bij overeenkomst d.d. 22 maart 2004) tot 30 december 2004.
Ten tijde van het aantrekken van de financiering beschikte [gedaagde] niet over eigen inkomsten; de Bank heeft bij het beoordelen van de kredietaanvraag louter gekeken naar het inkomen van [A] alsmede naar de waarde van de ondergezette woning van [gedaagde]. [A] heeft uit hoofde van voornoemde financiering tot en met april 2004 EUR 119.063,28 ter zake rente aan de Bank betaald.
2.4. [gedaagde] en [A] zijn hoofdelijk verbonden voor de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst. [gedaagde] heeft tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van [gedaagde] en [A], zowel van hen gezamenlijk als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben een (eerste) recht van hypotheek verleend op haar woning voor een bedrag van EUR 1.000.000,- Daarnaast is een pandrecht ten behoeve van de Bank gevestigd op bet bouwdepot. Op de financieringsovereenkomst met de Bank zijn de door de Bank gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing, genoemd in de door [gedaagde] en [A] voor akkoord getekende financieringsofferte van 14 december 2001. De Bank heeft de financiering aangeboden onder voorbehoud dat [gedaagde] een taxatierapport aanlevert van haar woning te [woonplaats] waaruit blijkt dat de executiewaarde van de woning na de verbouwing minimaal EUR 1.014.000,- beloopt en dat [A] een opdracht aanlevert strekkende tot verkoop van zijn woning te [woonplaats].
2.5. De van de Bank uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening ontvangen gelden zijn als volgt aangewend:
- aflossing bestaande hypothecaire schuld (Delta Lloyd) EUR 594.081,77
- uitkering wegens overbedeling ex-echtgenoot [gedaagde] EUR 147.478,57
- kosten EUR 2.802,15
- uitbetaling aan [A] EUR 68.325,51
- ingehouden provisie EUR 3.800,00
- restant overbruggingskrediet op bouwdepot t.n.v. [gedaagde] EUR 181.512,00
Totaal EUR 998.000,--
2.6. De relatie tussen [gedaagde] en [A] is in augustus/september 2002 geëindigd; [gedaagde] is in haar woning blijven wonen. [A] heeft [gedaagde] op enig moment in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam en – onder meer - gevorderd dat [gedaagde] de helft van de door [A] aan de Bank krachtens voornoemde financiering betaalde rentelasten aan hem zal vergoeden. De voorzieningenrechter heeft [A] bij vonnis van 29 april 2004 te dier zake een bedrag van EUR 75.000,- toegewezen. [A] heeft, bij gebreke van betaling door [gedaagde] uit hoofde van genoemd vonnis, op 28 mei 2004 executoriaal beslag gelegd op de woning van [gedaagde] te [woonplaats]. Vanwege dit beslag alsmede het feit dat er op dat moment sprake was van een betalingsachterstand heeft de Bank op 12 juli 2004 het krediet opgezegd. De Bank heeft [gedaagde] en [A] gesommeerd tot betaling over te gaan van hetgeen de Bank uit hoofde van de verstrekte kredieten te vorderen had. [gedaagde] laat de Bank vervolgens weten dat haar woning te [woonplaats] inmiddels te koop wordt aangeboden. Op 15 maart 2005 verkoopt zij de woning aan [B] voor een bedrag van EUR 1.200.000,-; [B] neemt echter niet af. [gedaagde] verpand haar vordering op [B] ter zake de niet-nakoming ad EUR 120.000,- aan de Bank. [gedaagde] en de Bank spreken af te blijven streven naar een onderhandse verkoop, dit in de verwachting dat bij executoriale verkoop.
2.7. De Bank heeft de woning van [gedaagde], na een daartoe op 24 september 2005 door [gedaagde] verleende onherroepelijke volmacht, begin maart 2006 onderhands verkocht voor een bedrag van EUR 960.000,- kosten koper. [gedaagde] heeft aan haar medewerking aan de levering de voorwaarde verbonden dat de Bank van de opbrengst een bedrag van EUR 200.000,- in depot onder de notaris zou achterlaten, stellende dat zij tot dit bedrag gerechtigd is. De Bank heeft in die voorwaarde bewilligd. De woning van [gedaagde] is medio juli 2006 geleverd.
2.8. De woning te [woonplaats] heeft EUR 960.410,47 opgeleverd; na aftrek van de verkoopkosten resteerde een netto-opbrengst van EUR 938.304,04. De kopers hebben EUR 10.000,- ingehouden op de koopsom wegens niet nagekomen verplichtingen van de verkoper. EUR 200.000,- is onder de notaris gebleven; de Bank heeft EUR 728.304,04 in ontvangst genomen en in mindering gebracht op haar vorderingen op [gedaagde] en [A].
2.9. De woning van [A] te [woonplaats] is op 4 december 2006 verkocht voor EUR 705.000,-. Van de opbrengst is een bedrag van EUR 54.235,07 afgeboekt op de financiering van [gedaagde] en [A] van – oorspronkelijk – EUR 760.000,-.
3. Het geschil
in conventie
3.1.De Bank vordert – samengevat en na haar eis te hebben verminderd – (1) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 331.248,87 vermeerderd met de contractuele rente van 4,8% per jaar alsmede met een contractuele extra rente over de achterstallige termijnen vanaf 1 september 2006 tot en met dag der algehele voldoening, (2) een bevel aan [gedaagde] om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis notaris F. Van Ekdom te Utrecht mede te delen dat het door hem gehouden depot dient te worden vrijgegeven ten behoeve van de Bank, danwel de Bank te machtigen indien en voor zover [gedaagde] haar medewerking weigert, aan de hand van de grosse van het gevraagde vonnis zelf vrijgave te bewerkstelligen en (3) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagde] vordert samengevat – (1) een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar jegens [gedaagde] is tekort geschoten dan wel onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld op grond waarvan de Bank gehouden is de schade die [gedaagde] als gevolg hiervan heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden, welke schade nader is op te maken bij staat, (2) de Bank te veroordelen om op die nog vast te stellen schade een voorschot te betalen van EUR 250.000,-, (3) de Bank te verplichten om [gedaagde] te vrijwaren tegen regresvorderingen van [A] ten aanzien van foutieve overboekingen en (4) de Bank te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie.
3.4. De Bank voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Bij akte na comparitie heeft de Bank nadere specificaties verschaft van haar vorderingen op [gedaagde]. In deze specificaties1 zijn de in de loop der jaren verwerkte mutaties ter zake achterstallige rente, boeterente, tussentijdse extra betalingen alsmede de uit de verkoop van de panden te [woonplaats] en [woonplaats] bekostigde aflossingen op hoofdsom en achterstallige verplichtingen opgenomen. Nu dit overzicht niet – gemotiveerd – door [gedaagde] is betwist zal de rechtbank daar –in beginsel – bij de verdere beoordeling van uit gaan met dien verstande dat uit het overzicht en de door de Bank verstrekte toelichting de rechtbank evenwel niet duidelijk is kunnen worden op welke grondslag de Bank ter zake de achterstallige rentebetalingen op het overbruggingskrediet tot 1 juli 2006 een boeterente heeft berekend van EUR 59.792,48. De grondslag hiervoor kan niet gevonden worden in het door de Bank in onderdeel 7 van haar conclusie van antwoord in reconventie aangehaalde artikel 5 van Pro de Algemene Voorwaarden voor geldleningen, gelet op de maandelijks geboekte bedragen ter zake boeterente zoals blijkend uit het als productie 21 bij die conclusie overgelegde overzicht van het overbruggingskrediet, alsmede gelet op de hoogte van de in rekening gebrachte boeterente ter zake de geldlening ad EUR 760.000,-. Voorts wordt de Bank verzocht uit te leggen waarom de in dit overzicht per 8 februari 2006 als ontvangst geboekte betaling ad EUR 3.470,83 niet is verwerkt in haar als productie VI a overgelegde spreadsheet.
4.2. Aan haar verweer in conventie en haar vorderingen in reconventie legt [gedaagde] en aantal verwijten aan de Bank ten grondslag die er in haar visie toe moeten leiden dat de vordering van de Bank in conventie dient te worden afgewezen en haar vorderingen in reconventie behoren te worden toegewezen. Samengevat komen haar stellingen neer op het volgende.
De Bank heeft bij het verstrekken van de kredietaanvraag de ingevolge haar algemene voorwaarden en artikel 7:401 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) op haar rustende zorgplicht verzaakt door bij het beoordelen van de kredietaanvraag onvoldoende acht te slaan op de financiële positie van [gedaagde] en te dier zake een grondig risicoanalyse te maken. Verder heeft de Bank onzorgvuldig gehandeld door bij de verstrekkingen een bedrag van EUR 68.325,51 over te maken naar [A] terwijl toch instructie was gegeven dat dit bedrag naar [gedaagde] diende te worden overgemaakt. De Bank heeft ook onzorgvuldig gehandeld door van het bouwdepot een bedrag van EUR 50.000,- over te maken naar [A] ten behoeve van een management buy out. De Bank heeft er verder niet op toegezien dat de afspraken met betrekking tot de verkoop van het vaartuig en de woning van [A] te [woonplaats] werden nagekomen en heeft in dat verband evenmin toegezien op tijdige terugbetaling van het overbruggingskrediet noch heeft de Bank uitvoering gegeven aan de door [A] verstrekte volmacht tot incasso van de rentebetalingen. Duidelijk is volgens [gedaagde] dat de Bank eenzijdig positie gekozen heeft voor [A] en tegen [gedaagde], blijkend uit het frustreren van de verkoop van aan [gedaagde] toebehorend percelen grond, waardoor de Bank een situatie creëerde waarin executoriale verkoop van de woning van [gedaagde] onafwendbaar werd. Ook bij die verkoop heeft de Bank haar zorgplicht geschonden door geen maximale verkoopopbrengst na te streven.
[gedaagde] stelt verder dat de Bank bij het afsluiten en afwikkelen van de aan [gedaagde] verstrekte financiering onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. De onzorgvuldigheid is met name gelegen in het feit dat de Bank voortdurend de belangen van [A] heeft laten prevaleren boven die van [gedaagde]. Zou de Bank dat niet hebben gedaan dan zou [gedaagde] de beschikking hebben gehad over het volledige bouwdepot ad EUR 238.000,- en de opbrengst uit de verkoop van de percelen ad EUR 45.000,- en had [gedaagde] in alle rust kunnen streven naar een maximale opbrengst van haar woning teneinde daarmee aan haar verplichtingen jegens de Bank te voldoen.
[gedaagde] doet tenslotte nog een beroep op matiging van de opgelegde boeterente op voet van artikel 6:101 BW Pro.
[gedaagde] stelt schade geleden te hebben, daaruit bestaande dat haar overwaarde in de woning ten tijde van het aangaan van de financiering thans is omgezet in een schuld. Deze schade zou zij niet hebben geleden indien de Bank haar indertijd op de risico’s had gewezen.
[gedaagde] heeft ook schade geleden doordat de Bank er niet op heeft toegezien dat de boot en de woning van [A] te [woonplaats] tijdig werd verkocht en dat met die opbrengst het overbruggingskrediet werd afgelost. Nu is dit krediet afgelost met de opbrengst uit de verkoop van de woning van [gedaagde]. Tenslotte heeft [gedaagde] schade geleden doordat de Bank bij de onderhandse verkoop van de woning van [gedaagde] heeft ingestemd met een (te) lage koopsom.
4.3. totstandkoming financiering
[gedaagde] had op het moment waarop zij de Bank om financiering verzocht geen zelfstandige inkomsten, terwijl zij anderzijds geconfronteerd werd met een – door haarzelf aangegane – verplichting om haar ex-partner zijn aandeel in de (netto-)overwaarde van de voormalige echtelijke woning uit te keren. [gedaagde] geeft zelf ook aan: normaal gesproken zou de woning verkocht dienen te worden2. Aangezien [gedaagde] in diezelfde periode echter een affectieve relatie onderhield met [A] en het stel – zo stelt [gedaagde] althans - het voornemen had opgevat om samen te gaan wonen in de – te verbouwen - woning van [gedaagde] te [woonplaats], waarbij [A] zijn woning te [woonplaats] zou verkopen hebben [gedaagde] en [A] zich gezamenlijk tot de Bank gewend met hun financieringsaanvraag. De Bank wist (en erkent ook) dat [gedaagde] geen eigen inkomsten had en dat de beoordeling van de vraag of de schuldenaren de financiële last van de financiering konden dragen louter werd bepaald door het inkomen van [A]. Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de Bank met het aanbieden van de financiering, uitgaande van (de waarde van) het onderpand van [gedaagde] enerzijds en het inkomen van [A] ad ruim EUR 150.000,- per jaar anderzijds geen onverantwoord aanbod heeft gedaan nu uit deze financiering geen, gezien het inkomen van [A], bovenmatige maandlasten voortspruitten. De Bank hoefde in haar aanbieding noch in haar advisering acht te slaan op het gegeven dat [gedaagde] alleen niet in staat zou zijn om de maandlasten verbonden aan deze financiering, te dragen nu [gedaagde] en [A] immers te kennen hadden gegeven voornemens te zijn duurzaam een gemeenschappelijke huishouding te willen gaan voeren en [gedaagde] dit bovendien ook zelf moet hebben begrepen. Uit het feit dat [A] een machtiging verleende aan de Bank om de rentetermijnen van zijn bankrekening af te doen boeken mocht [gedaagde] – gezien de inhoud van de door haar getekende stukken - niet begrijpen dat [A] als enige betalingsverplichtingen jegens de Bank was aangegaan. De Bank was niet gehouden om [gedaagde] en [A] te wijzen op de mogelijke gevolgen van een scheiding, noch hoefde de Bank bij de beoordeling van de financieringsaanvraag rekening te houden met een dergelijk scenario. Uit de door [gedaagde] aangeroepen algemene voorwaarden noch uit artikel 7:401 BW Pro kan een dergelijke verplichting worden afgeleid, terwijl die gehoudenheid naar het oordeel van de rechtbank evenmin uit een ongeschreven zorgplicht van de Bank voortvloeit. De door [gedaagde] aangehaalde Gedragscode geldt pas vanaf 1 januari 2007 en komt reeds om die reden geen betekenis toe. Ook de wijze waarop de Bank thans haar offertes inricht kan aan hetgeen hiervoor is overwogen niet afdoen.
Nu naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een bijzonder risicovolle financiering behoeft de vraag of daarvoor het fiat nodig was van de kredietcommissie binnen de Bank verder niet beantwoord te worden.
De omstandigheid dat [gedaagde] – naar zij stelt – niet op de hoogte was van de financiële verplichtingen van [A] jegens de Bank, al dan niet in samenhang met de aan [A] toebehorende woning te [woonplaats], moet – in de relatie tot de Bank – voor rekening en risico blijven van [gedaagde] nu niet is komen vast te staan dat [gedaagde] daar zelf bij de Bank naar heeft geïnformeerd en evenmin gesteld of gebleken is dat de Bank er niet op heeft mogen vertrouwen dat [gedaagde] zich te dier zake door [A] heeft laten informeren.
4.4. verstrekkingen aan [A]
4.4.1. uitbetaling EUR 68.325,51 aan [A]
[gedaagde] verwijt de Bank dat zij bij het verstrekken van de krachtens overeenkomsten van geldleningen ter beschikking gestelde gelden een bedrag van EUR 68.325,51 heeft uitbetaald aan [A] door overboeking van dit bedrag op het aan [A] toebehorende rekeningnummer 1404.79.511, het rekeningnummer waar volgens de offerte van de Bank ook maandelijks de rente vanaf geboekt zou worden. Volgens [gedaagde] was deze overboeking in strijd met de expliciete instructie aan de Bank om dit bedrag over te maken naar haar rekeningnummer 33.49.40745 en zij verwijst daartoe naar haar als productie 10 overgelegde brief aan de Bank van 20 december 2001. Dit bedrag betrof volgens [gedaagde] immers een deel van de aan haar toekomende overwaarde in haar woning. [gedaagde] zou onmiddellijk hebben geprotesteerd maar de Bank weigerde de boeking ongedaan te maken.
Ter comparitie heeft [gedaagde] erkent dat zij van dit aan [A] uitbetaalde bedrag een deel ter grootte van circa EUR 40.000,- alsnog, op haar aandringen, van [A] heeft teruggekregen. Volgens de Bank is op 16 januari 2002 en 20 juni 2002 een bedrag van EUR 34.033,52 respectievelijk EUR 6.500,- van de rekening van [A] overgemaakt naar de rekening van [gedaagde]. Bij akte na comparitie heeft [gedaagde] haar standpunt genuanceerd en gesteld dat uit nader onderzoek is gebleken dat zij EUR 33.000,- heeft teruggekregen, maar de rechtbank passeert die nadere stelling nu [gedaagde] hierover geen stukken (uit haar bankadministratie) in het geding brengt, hoewel dit, gelet op de precies geformuleerde stellingen van de Bank op dit punt, wel op haar weg had gelegen. De exacte omvang van de gedane terugbetalingen kan overigens in het midden blijven nu op grond van de stellingen van de Bank en de erkenning van [gedaagde] vast staat dat [gedaagde] reeds direct nadat de Bank de gewraakte uitbetaling aan [A] had gedaan hiervan op de hoogte is geraakt. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat zij direct bij de Bank heeft geprotesteerd maar geeft niet aan hoe en wanneer zij van haar bezwaar heeft laten blijken. Nu de Bank bovendien betwist dat [gedaagde] terstond tegen de door haar beschreven gang van zaken heeft geprotesteerd gaat de rechtbank aan deze stelling van [gedaagde] voorbij, te meer ook nu [gedaagde] niet heeft weersproken de bewering van de Bank3 dat het merendeel van het aan [A] uitbetaalde bedrag is aangewend in het kader van de echtscheiding en de hypothecaire oversluiting voor het onderpand, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welke schade [gedaagde] als gevolg van een en ander heeft geleden.
4.4.2. wijziging tenaamstelling en onttrekking bouwdepot ad EUR 50.000,-
[gedaagde] verwijt de Bank voorts dat zij eenzijdig en zonder toestemming van [gedaagde] de tenaamstelling van de rekening waarop het bouwdepot wordt geadministreerd heeft gewijzigd. Het bouwdepot stond blijkens het bankafschrift d.d. 1 december 2002 nog op naam van [gedaagde] alleen, terwijl volgens het daaropvolgend bankafschrift d.d. 1 januari 2003 de rekening op naam staat van [A] e/o [gedaagde]4. Op dit laatste bankafschrift wordt een overboeking verantwoord van 6 december 2002 ad EUR 50.000,- naar Van Maeskant, welke overboeking, zo staat tussen partijen vast, betrekking heeft op een door [A] gerealiseerde management buy out.
Vast staat, want gesteld en door de Bank erkend, dat het wijzigen van de tenaamstelling van het bouwdepot eenzijdig en zonder consultatie of goedvinden van [gedaagde] door de Bank is doorgevoerd. Volgens de Bank betrof het een louter administratieve aangelegenheid, waarin de rekeninghouder niet behoefde te worden gekend. Ter comparitie is namens de Bank verder het standpunt ingenomen dat het de Bank vrij staat om op verzoek van de ene debiteur gelden uit het bouwdepot voor andere doeleinden beschikbaar te stellen ook zonder de andere debiteur, wiens pand tot zekerheid voor terugbetaling van de gelden uit het bouwdepot is ondergezet, daarvan in kennis te stellen.
De rechtbank acht beide standpunten van de Bank, zoals hiervoor kort weergegeven, niet houdbaar. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke grond de Bank de bevoegdheid toekomt om eenzijdig en zonder de rekeninghouder daarin te kennen de tenaamstelling van een rekening aldus te wijzigen dat naast de rekeninghouder een derde bevoegd is om over het saldo op de rekening te beschikken. De enkele omstandigheid dat [A] hoofdelijk verbonden was voor de terugbetaling van de gelden van het bouwdepot brengt zo’n bevoegdheid op zichzelf nog niet mee. [gedaagde] had voor een dergelijke mutatie om toestemming gevraagd moeten worden, hetgeen de Bank, zo erkent zij, evenwel heeft nagelaten.
Ook indien aangenomen wordt dat het de Bank vrij stond om de tenaamstelling eenzijdig en zonder instemming van [gedaagde] te wijzigen gelijk zij gedaan heeft dan geldt dat de door de Bank aangenomen bevoegdheid om zonder toestemming van [gedaagde] in te stemmen met het aanwenden van gelden uit het bouwdepot voor andere doeleinden dan het verbouwen van de woning van [gedaagde] te [woonplaats] een juridische grondslag ontbeert. De Bank legt ook niet uit waarop zij die bevoegdheid meent te kunnen baseren. Gegeven het feit dat de gelden uit het bouwdepot specifiek voor de verbouwing van de woning van [gedaagde] ter beschikking waren gesteld en de Bank – blijkens haar offerte alsmede de op het bouwdepot van toepassing verklaarde algemene voorwaarden – groot belang hechtte aan een besteding van het depot overeenkomstig die bestemming mocht [gedaagde] er zonder meer op vertrouwen dat de Bank niet zou instemmen met een besteding van de gelden uit het depot voor een ander dan het contractueel vastgelegde doel. Ook hier geldt dat [gedaagde] daarvoor expliciet toestemming had dienen te verlenen.
De vraag of de Bank eerst de tenaamstelling heeft gewijzigd en daarna [A] heeft toegestaan een opname te doen ter financiering van een management buy out of omgekeerd kan hier in het midden blijven; uit het voorgaande volgt dat de Bank het een noch het ander had mogen doen zonder instemming van [gedaagde]. Dit alles klemt te meer nu vast staat dat de relatie van [gedaagde] en [A] in de betreffende periode reeds was geëindigd en de belangen van de jegens de Bank verbonden schuldenaren – naar valt aan te nemen - niet langer parallel liepen. Dat de Bank daar – mogelijk – niet van heeft geweten dient voor haar risico te blijven.
De Bank heeft ter rechtvaardiging nog aangevoerd dat zij heeft ingestemd met de opname ad EUR 50.000,- door [A] teneinde aldus zijn betalingscapaciteit veilig te stellen, hetgeen – volgens de Bank - ook in het belang was van [gedaagde], maar dat kan de Bank niet baten, nu dit onverlet laat dat de Bank vooraf [gedaagde] had kunnen en behoren te informeren omtrent de voorgenomen stappen ter verkrijging van haar instemming. Ook de omstandigheid dat [gedaagde] en [A] hoofdelijk voor de vorderingen van de Bank verbonden waren brengt niet met zich mee dat het de Bank was toegestaan om eenzijdig en zonder toestemming van [gedaagde] de tenaamstelling en daarmee de beschikkingsmacht over het bouwdepot uit te breiden naar [A].
De Bank heeft zich er voorts, onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden, nog op beroepen dat [gedaagde] niet tijdig heeft geageerd nu zij immers beschikte over de afschriften van het bouwdepot, maar ook dat kan de bank niet baten nu de Bank de afschriften gedurende langere tijd gezonden heeft naar het huisadres van [A] te [woonplaats] en niet naar het adres van [gedaagde] te [woonplaats], terwijl door [gedaagde] met beslistheid is gesteld en ook met stukken geadstrueerd, dat zij altijd in [woonplaats] heeft gewoond en gedurende lange tijd geen inzicht heeft gehad in het verloop van het bouwdepot. De Bank heeft ter comparitie verklaard dat zij de afschriften van het bouwdepot op verzoek van [A] naar zijn woonadres te [woonplaats] stuurde en dat deze pas later naar [woonplaats] werden gezonden maar uit het voorgaande volgt dat de Bank aan dat verzoek van [A] geen gehoor had mogen geven. Uit de door de Bank overgelegde bankafschriften blijkt niet vanaf wanneer de afschriften naar [woonplaats] werden gestuurd, zodat het er voor moet worden gehouden dat [gedaagde] sedert het begin van de financiering en gedurende langere tijd geen kennis heeft gedragen van de mutaties van het bouwdepot op grond waarvan zij ook niet in staat was om tegen onregelmatigheden protest aan te tekenen.
De conclusie die uit het voorgaande wordt getrokken luidt dat de Bank door haar hiervoor omschreven handelwijze met betrekking tot de onttrekking aan het bouwdepot ad EUR 50.000,- tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde].
[gedaagde] heeft door deze gang van zaken schade geleden. Deze schade kan gelijk gesteld worden aan het ten onrechte – met goedvinden van de Bank - door [A] onttrokken gelden, vermeerderd met de sedertdien daarover door de Bank berekende rente en boeterente. Aangenomen moet worden dat dit bedrag anders zou zijn achtergebleven op de rekening van het bouwdepot tot het moment waarop deze rekening op verzoek van [A] in juli 2003 door de Bank werd geblokkeerd en vervolgens, nadat de financiering door de Bank was opgezegd, in mindering zou zijn gebracht op de na de opzegging opeisbaar geworden hoofdsom. De rechtbank baseert deze aanname op het feit dat het bouwdepot per 23 juli 2003 nog een saldo vertoonde van EUR 18.530,70.5
[gedaagde] wordt opgedragen een berekening op te stellen van de door haar als gevolg van de onttrekking ad EUR 50.000,- geleden schade op basis van de hiervoor aangegeven uitgangspunten. De Bank zal [gedaagde] dienen te vrijwaren van de eventuele regresvordering die [A] uit hoofde van deze onttrekking heeft op [gedaagde].
4.5. Verkoop woning [woonplaats]; aflossing overbruggingskrediet
4.5.1. De Bank stelt, onder verwijzing naar de door haar bij akte na comparitie VI a t/m c overgelegde akten, dat [gedaagde] telkenmale heeft ingestemd met het wijzigen van de geldleningsvoorwaarden voor het overbruggingskrediet, laatstelijk bij akte van 22 maart 2004, waarbij [gedaagde] heeft ingestemd met een verlenging van het overbruggingskrediet tot 30 december 2004. Uit de door de Bank overgelegde brieven van de – toenmalige – raadsman van [gedaagde] blijkt volgens de Bank verder dat zij bereid was op verzoek van [gedaagde] de (na opzegging van het krediet per 12 juli 2004) in gang gezette executieverkoop van haar woning op te schorten indien [gedaagde] bereid was medewerking te verlenen aan onderhandse verkoop van deze woning middels afgifte van een onherroepelijke volmacht tot verkoop, op welke voorwaarde [gedaagde] is ingegaan. Op grond van deze afspraken, gericht op het middels onderhandse verkoop optimaliseren van de opbrengst van de woning van [gedaagde] te [woonplaats], stelt de Bank dat [gedaagde] (ook) heeft ingestemd met verlenging van de termijn van aflossing van het overbruggingskrediet. [gedaagde] betwist op zichzelf niet dat zij – zij het contre coeur en achteraf – heeft ingestemd met het telkenmale verlengen van de voorwaarden waaronder het krediet was verstrekt doch stelt dat dit onverlet laat de gehoudenheid van de Bank toe te zien en aan te dringen op de nakoming van de afspraak dat [A] zijn woning te [woonplaats] zou verkopen en dat de Bank dienaangaande al gedurende meerdere jaren in gebreke was gebleven, gezien het feit dat de woning van [A] pas in maart 2004 voor de verkoop was aangemeld.
De omstandigheid dat [gedaagde] achteraf en met tegenzin heeft ingestemd met het telkenmale verlengen van de voorwaarden waaronder het overbruggingskrediet was verstrekt laat onverlet dat zij heeft ingestemd. [gedaagde] had er ook voor kunnen kiezen om niet achteraf in te stemmen maar heeft daar kennelijk, al dan niet in verband met de mogelijk daaraan verbonden gevolgen, van af gezien. Een nadere formele verlenging van het krediet na de laatste akte van 22 maart 2004 was niet (meer) aan de orde nadat de Bank het gehele krediet per 12 juli 2004 had opgezegd. Uit de door de Bank aangehaalde correspondentie blijkt voorts dat [gedaagde] met de Bank is overeengekomen dat de in gang gezette executie zou worden opgeschort teneinde middels een onderhandse verkoop tot een optimale uitwinning te komen. Verder staat op grond van het door [gedaagde] als productie 30 overgelegde register vast dat de woning van [A] per 24 maart 2004 in de verkoop is gegaan. Dit volgt, anders dan de Bank veronderstelt in haar antwoordakte, niet uit de handgeschreven toevoeging op het register doch uit de in het register zelf opgenomen aanmelddatum. Het verwijt aan de Bank dat zij er niet op heeft toegezien dat dit niet eerder is gebeurd kan verder onbesproken blijven nu [gedaagde] immers telkens heeft ingestemd met de wijziging van de voorwaarden waaronder het overbruggingskrediet werd verstrekt. Bovendien blijkt niet dat [gedaagde] er indertijd zelf bij [A] op heeft aangedrongen dit – op zijn weg liggende - onderdeel van de afspraken met de Bank na te komen. Evenmin is gebleken dat [gedaagde] op dit punt zelf actie heeft ondernomen jegens de Bank. Daar komt nog bij dat het oorspronkelijke doel met het oog waarop [gedaagde] en [A] indertijd de financiering waren aangegaan (verhuizing van [A] naar [woonplaats] en verkoop van de woning in [woonplaats]) als gevolg van het verbreken van de relatie tussen [gedaagde] en [A] sedert augustus/september 2002 niet langer aan de orde was. Als gevolg hiervan zag de Bank zich geconfronteerd met de gecompliceerde situatie van 2 voormalig partners die hoofdelijk jegens de Bank verbonden waren voor een financiering toegespitst op de toekomstige gezamenlijke woning en waarbij de relatie nog tijdens de – door de Bank gefinancierde - overbruggingsfase tot een einde was gekomen. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het niet redelijk om van de Bank te verlangen dat zij [A] desondanks, onverkort houdt aan de verplichting tot verkoop van zijn woning te [woonplaats] ter delging van het overbruggingskrediet.
Het gaat bij de woning te [woonplaats], overigens net als bij de woning van [gedaagde] te [woonplaats], om objecten die gezien hun prijsklasse, tot de minder courante categorie behoren en die derhalve – zo is ook feitelijk gebleken – een langere ‘looptijd’ vergen in de verkoop dan woningen in het goedkopere (en daardoor courantere) marktsegment. Gezien het feit dat de woning van [gedaagde] ook, net als die van [A], langere tijd – vergeefs – onderhands te koop is aangeboden valt – in het licht van de buiten toedoen van de Bank gewijzigde omstandigheden - niet in te zien welk verwijt de Bank ter zake de verkoop van de woning van [A] gezien het voorgaande verder nog te maken valt.
4.5.2. afrekening woning [A] te [woonplaats]
Vast staat dat de woning van [A] te [woonplaats] belast was met drie hypothecaire inschrijvingen tot een gezamenlijk beloop (in hoofdsom) van HFL 855.000,- (EUR 387.982,08), te verhogen met HFL 299.250 (EUR 135.793,73) ter zake rente en kosten tot maximaal HFL. 1.154.250,- (EUR 523.775,81). De woning van [A] heeft, zo staat ook vast, EUR 705.000,- opgebracht. De Bank heeft van die opbrengst als hypotheekhouder ontvangen een bedrag gelijk aan de maximale inschrijving ad EUR 387.982,08; deze opbrengst is afgeboekt op vorderingen van de Bank op [A], gespecificeerd in bijlage III c van de akte na comparitie zijdens de Bank. Uit dit overzicht blijkt dat van het aan de Bank als hypotheekhouder uitgekeerde bedrag een bedrag van EUR 54.560,31 is afgeboekt op leningnummer 1404.901.809, de lening van de Bank aan [gedaagde] en [A] van – oorspronkelijk – EUR 760.000,-. Uit het spreadsheet (productie VI a van de Bank) blijkt dat van dit bedrag EUR 46.922,43 is afgeboekt op de hoofdsom en EUR 7.637,88 op achterstallige rente. Vervolgens is, aldus de Bank, het restant ad EUR 54.235,07 ook nog in mindering gebracht op voornoemde lening. Dit bedrag echter heeft de rechtbank in het spreadsheet niet terug kunnen vinden. Dit dient de Bank nader toe te lichten.
De Bank wijst er op zichzelf terecht op dat de hypothecaire zekerheid alleen kan worden uitgewonnen tot de in de akten aangegeven hoofdsommen en dat de verhoging wegens rente en kosten alleen dient ter dekking van die specifieke kosten. In de opgave van de bank (productie III c) blijkt echter dat de rente en kosten die ten tijde van de verkoop van de woning van [A] vervallen waren op de lening van EUR 760.000,- niet zijn meegenomen in de opgave, hoewel voor die kosten de 35% extra ruimte in de hypothecaire inschrijving als dekking bedoeld is. Ook hierover acht de rechtbank een nadere uitlating van de Bank gewenst.
4.5.3. verkoop boot
[gedaagde] verwijt de Bank verder er niet op te hebben toegezien dat [A] de hem in eigendom toebehorende boot heeft verkocht en de opbrengst heeft aangewend om het overbruggingskrediet af te lossen. Te dier zake verwijst [gedaagde] naar de brief van de Bank aan [A] van 22 juli 2002, waaruit van het bestaan van die afspraak zou blijken. Hoewel de achtergrond van deze brief de rechtbank niet geheel duidelijk is (de kwestie van de boot wordt opgeworpen in relatie tot de afspraak die de Bank kennelijk met [A] heeft gemaakt om een bedrag van EUR 46.000,- terug te storten op het bouwdepot) kan uit de brief niet worden afgeleid dat de verkoop van de boot en het aanwenden van de opbrengst voor aflossing van het overbruggingskrediet onderdeel uitmaakt van de in december 2001 tussen de Bank enerzijds en [A] en [gedaagde] anderzijds gesloten kredietovereenkomsten. De stelling van [gedaagde] dat het overbruggingskrediet mede gedekt werd door de verkoop op korte termijn van de boot wordt, afgezien van de hiervoor bedoelde ietwat raadselachtige opmerking in de brief van de Bank van 22 juli 2002, door geen enkel ander document ondersteund, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan.
4.6. volmacht incasso rentetermijnen
[gedaagde] heeft de Bank ook verweten dat zij geen uitvoering heeft gegeven aan de door [A] verstrekte volmacht tot incasso van de rentebetalingen, maar heeft dit verwijt niet verder concreet uitgewerkt of toegelicht. Nu op zichzelf uit de door de Bank overgelegde overzichten volgt dat de Bank met grote regelmaat en gedurende een aanmerkelijke periode rentebetalingen heeft ontvangen van [A] valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen welk concreet verwijt [gedaagde] de Bank hier nu maakt.
4.7. verkoop grondpercelen
[gedaagde] stelt dat de Bank in februari 2004 ten onrechte [gedaagde] heeft belemmerde bij de voorgenomen verkoop van een tweetal percelen grond die onder de hypothecaire zekerheid ten behoeve van de Bank vielen. [gedaagde] had de beide naast haar woning gelegen percelen willen verkopen om op die manier meer financiële armslag te creëren en daarmee aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Hoewel de Rabohypotheekbank te Eindhoven reeds met de verkoop had ingestemd heeft de Bank geweigerd mee te werken aan gedeeltelijk royement van de hypothecaire inschrijving zolang [gedaagde] niet haar volledige schuld aan de Bank had afgelost. [gedaagde] stelt, onder verwijzing naar een rapport van Nienaber Adviesgroep, dat het effect van deze verkoop op de opbrengst van de rest van het verbonden onderpand op nihil kan worden gesteld. Als gevolg van deze opstelling van de Bank kon [gedaagde] haar verplichtingen jegens [A] noch jegens de Bank nakomen en zegde de Bank de financiering per 12 juli 2004 op.
Daargelaten het feit dat de Bank rechtens niet gehouden was om als hypotheekhouder mee te werken aan gedeeltelijk royement zoals door [gedaagde] verzocht (zeker niet in een situatie waarin de beide hoofdelijk verbonden schuldenaren – gezien het kort geding - kennelijk in onmin leefden en het risico dat de Bank zou moeten overgaan tot uitwinning van zekerheden verre van denkbeeldig was) valt zonder nadere toelichting van [gedaagde] (die ontbreekt) niet in te zien op welke wijze de opbrengst van de betreffende percelen grond ad EUR 45.000,- er toe had kunnen leiden dat [gedaagde] zowel haar betalingsverplichting jegens [A] ad EUR 75.000,- uit hoofde van het kort gedingvonnis alsmede haar reguliere betalingsverplichtingen jegens de Bank had kunnen nakomen en daarmee opzegging van de financieringsovereenkomst had kunnen voorkomen. De rechtbank acht het onaannemelijk dat [gedaagde] met die opbrengst opzegging van het krediet, gelet op de daaraan ten grondslag liggende redenen, zou hebben weten te voorkomen. Voor het overige heeft [gedaagde] door de handelwijze van de Bank geen schade geleden nu de opbrengst van de percelen, zo blijkt uit de afrekening van de Bank, in mindering is gebracht op haar schuld aan de Bank.
4.8. te goedkope onderhandse verkoop woning [gedaagde]
[gedaagde] stelt dat de Bank ook tekort geschoten is in haar verplichting om te streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst van de woning van [gedaagde] bij onderhandse verkoop, met het oog waarop [gedaagde] – onder de dreiging van een executoriale verkoop – op 24 september 2005 aan de Bank een onherroepelijke volmacht had verstrekt. Zowel de prijs waarvoor de Bank de woning te koop aanbood (EUR 1.095.000,-; verwachtte opbrengst EUR 950.000,-) alsook de prijs waarvoor de woning uiteindelijk is verkocht (EUR 960.000,-) lag ver beneden de door [gedaagde] reëel geachte verkoopprijs van EUR 1.295.000,-. [gedaagde] was het met deze te lage vraagprijs niet eens en heeft slechts met verlenging van de volmacht ingestemd op grond van de toezegging van de Bank dat zij zou blijven streven naar de hoogst mogelijk opbrengst; in dat verband had de Bank zelfs een bod van EUR 1.080.000,- gepasseerd, zo zou de Bank bij gelegenheid van haar verzoek om verlenging van de volmacht per 2 maart 2006 aan [gedaagde] hebben medegedeeld. Nadat [gedaagde] de volmacht weer had verlengd vernam [gedaagde] dat de Bank ten tijde van haar verzoek om verlenging al had ingestemd met een bod van EUR 960.000,-
De rechtbank acht in deze van belang voorop te stellen de tekst van de door [gedaagde] op 24 september 2005 verstrekte volmacht (voor zoveel hier althans van belang):
“(…) [gedaagde] (…) volmachtgever; verklaart bij deze onherroepelijke volmacht te geven aan de Coöperatieve Rabobank Oss (…) gemachtigde; om voor en namens de volmachtgever te verkopen en ingevolge ingesloten c.q. te sluiten koopovereenkomsten in eigendom over te dragen, de aan volmachtgever toebehorende registergoederen met alle aan- en toebehoren, te weten de vrijstaande villa (…) te 1272 PP Huizen aan de Drossaardlaan 13; (…) zulks op de wijze en het tijdstip als de gevolmachtigde wenst, en zulks voor een prijs als de gevolmachtigde wenst, onder zodanige bedingen en voorwaarden als door de gevolmachtigde en de koper zijn/zullen worden overeengekomen(…). De ondergetekende verklaart nog dat deze onherroepelijke volmacht niet eindigt bij overlijden, en dat deze volmacht is verleend in het aan partijen behorende belang van de volmachtgever en de gevolmachtigde(…)”.
Uit deze volmacht blijkt dat [gedaagde] de Bank onherroepelijk de vrije hand heeft gegeven om over te gaan tot onderhandse verkoop van haar woning te [woonplaats] en dat [gedaagde] in dat verband geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. Deze ruime bevoegdheid van de Bank laat evenwel onverlet dat de Bank gehouden is om bij het gebruik maken van die bevoegdheid ook de redelijke belangen van [gedaagde] mee te laten wegen, nu de volmacht ook mede in haar belang is verstrekt. [gedaagde] had, net als de Bank overigens, een redelijk belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. [gedaagde] stelt nu dat de Bank dat belang niet of onvoldoende heeft nagestreefd door in te stemmen met een te lage prijs. Anders dan [gedaagde] veronderstelt bracht de verplichting van de Bank om bij de onderhandelingen omtrent verkoop mede acht te slaan op de belangen van [gedaagde] niet met zich dat de Bank [gedaagde] bij die onderhandelingen diende te betrekken; de volmacht gaf de Bank in dat opzicht immers de vrije hand. Het feit dat de Bank [A] wel verzocht uitdrukkelijk in te stemmen met de voorgenomen verkoop houdt verband met de omstandigheid dat [A] hoofdelijk verbonden was voor de vorderingen waarvoor de woning was verhypothekeerd en [A] derhalve – net als [gedaagde] – aansprakelijk blijft voor de na uitwinning resterende schuld aan de Bank. Bovendien had [A] executoriaal beslag gelegd op de woning van [gedaagde] en diende hij uit dien hoofde in te stemmen met de voorgenomen onderhandse verkoop.
[gedaagde] baseert haar stelling dat de Bank heeft ingestemd met een te lage verkoopprijs op het taxatierapport dat in januari 2002 is opgesteld in het kader van de boedelverdeling. De Bank heeft bij akte na comparitie een op 10 juli 2006 opgemaakt taxatierapport van de woning van [gedaagde] in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de woning per opnamedatum een onderhandse verkoopwaarde had van EUR 965.000,- en een executiewaarde van EUR 845.000,-. [gedaagde] heeft de validiteit van de taxatie betwist nu de betreffende makelaar ook betrokken zou zijn geweest bij de verkoop van de woning enige maanden daarvoor, hetgeen – volgens [gedaagde] – niet zou zijn toegestaan. De rechtbank acht het enkele feit dat de betrokken makelaar betrokken is geweest bij de verkoop onvoldoende om diens taxatie buiten beschouwing te laten. Dit zou anders kunnen zijn indien er objectieve indicatoren zijn die twijfel oproepen met betrekking tot de getaxeerde waarden, bijvoorbeeld omdat een collega-makelaar tot een (aanmerkelijk) hogere waardering komt, die niet verklaard wordt door de bij taxaties van onroerend goed normaliter in acht te nemen marge. Een dergelijke objectieve indicator kan niet gevonden worden in de door [gedaagde] genoemde taxatie uit januari 2002, zulks gegeven het zeer aanmerkelijke tijdsverloop tussen deze taxatie en het moment van verkoop door de Bank. Ook de WOZ-waarde levert naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten op om aan te nemen dat de vrije verkoopwaarde ten tijde van de verkoop beduidend hoger lag dan de door de Bank gerealiseerde prijs alleen al nu omtrent de totstandkoming van die waardering niets is gesteld of gebleken. De – niet gedateerde – verkoopbrochure van Nienaber levert evenmin een betrouwbare indicator op in de hiervoor bedoelde zin, nu het immers een voor commerciële doeleinden opgestelde verkoopbrochure betreft en geen taxatierapport van een beëdigd makelaar/taxateur onroerend goed, opgesteld met het oog inzicht te geven in de vrije verkoopwaarde. Daargelaten de vraag of het als productie 31 overgelegde overzicht met betrekking tot de in 2003-2005 gerealiseerde prijsstijgingen op de woningmarkt onverkort toepassing kan vinden binnen het – minder courante – marktsegment waartoe de woning van [gedaagde] behoort, kan uit deze markttendens geen betrouwbare uitspraak worden gedestilleerd voor wat betreft de specifieke waardeontwikkeling van de woning van [gedaagde]. De bewering van [gedaagde] dat haar woning beduidend meer waard was dan het bedrag waarvoor het pand uiteindelijk is verkocht wordt naar het oordeel van de rechtbank ook door de feiten zelf gelogenstraft: vast staat immers dat vanaf het moment waarop de woning door [gedaagde] onderhands te koop werd aangeboden zich geen geïnteresseerde koper heeft aangemeld die bereid was een hogere prijs voor de woning te bieden. Ook [gedaagde], zo benadrukt de Bank terecht, is er niet in geslaagd een betere koper te vinden (met uitzondering van de koper Brink die uiteindelijk niet afnam). [gedaagde] lijkt verder uit het oog te verliezen dat de onderhandse verkooppogingen door de Bank plaatsvonden onder de dreiging van een – door het beslag van [A] geprovoceerde - openbare verkoop die reeds was aangezegd. De rechtbank acht het een feit van algemene bekendheid dat een verkoop onder tijdsdruk over het algemeen een prijsdrukkend effect zal hebben. Het moge dus op zichzelf misschien zo zijn dat onder optimale omstandigheden een hogere opbrengst te realiseren ware geweest, maar onder de in dit geval gegeven omstandigheden kon die optimale opbrengst vanwege de tijdsdruk niet worden behaald. Gegeven het in gang gezette incassotraject mocht [gedaagde] er niet op vertrouwen dat de Bank haar pogingen om via een onderhandse verkoop een hogere opbrengst te realiseren onbeperkt zou voortzetten, mede ook gelet op de inhoud van haar brief van 8 september 20056. Gezien het voorgaande is niet komen vast te staan dat de Bank bij het verkopen van de woning van [gedaagde] de belangen van [gedaagde] op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd door de woning tegen een te lage prijs van de hand te doen. Gezien de ontoereikendheid van de stellingen van [gedaagde] op dit punt bestaat ook geen aanleiding tot bewijslevering.
De Bank is niet ingegaan op de stelling dat zij niet inzichtelijk heeft gemaakt op grond van welke overwegingen zij de koper van de woning heeft toegestaan een inhouding ad EUR 10.000,- te plegen op de koopsom, noch heeft de Bank verantwoord op welke wijze dit door de koper in depot gehouden bedrag is aangewend. De Bank dient zich hier nog nader over uit te laten. Dat geldt evenzeer voor de uitwinning van het pandrecht van de Bank op de vordering van [gedaagde] jegens Brink. De Bank heeft in haar afrekening weliswaar kosten opgevoerd die verband houden met de incasso van die vordering doch heeft voor het overige nog geen verantwoording afgelegd. Dat dient zij alsnog te doen.
4.9. Onrechtmatige daad
[gedaagde] stelt dat de Bank naast schending van haar zorgplicht tevens onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen verweten kan worden. Ter onderbouwing van dit verwijt herhaalt [gedaagde] de verwijten die zij de Bank heeft gemaakt in het kader van de zorgplicht. De Bank zou stelselmatig de belangen van [A] hebben laten prevaleren boven die van [gedaagde]. Voor zover in het voorgaande de verwijten van [gedaagde] aan het adres van de Bank in het kader van de zorgplicht reeds zijn besproken en van de hand gewezen verwijst de rechtbank naar de betreffende overwegingen. [gedaagde] heeft in het kader van de aan de Bank verweten onrechtmatige daad geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie leiden dat de aan de Bank verweten gedragingen, zo deze al geen schending van haar zorgplicht opleveren, als onrechtmatig kunnen worden bestempeld jegens [gedaagde]. Uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd kan evenmin worden afgeleid dat de Bank de belangen van [A] heeft laten prevaleren boven die van [gedaagde], waarbij in het midden kan blijven de vraag in hoeverre het de Bank al dan niet is toegestaan hoofdelijk verbonden schuldenaren verschillend te behandelen.
4.10. Matiging contractuele boeterente
[gedaagde] heeft nog om matiging verzocht van de contractueel verschuldigde boeterente op voet van artikel 6:101 BW Pro maar heeft dit niet verder gemotiveerd of toegelicht zodat deze vordering als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen.
4.11. Alvorens verder te beslissen zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating van partijen omtrent de hiervoor aangegeven punten. Te dier zake verwijst de rechtbank naar de overwegingen onder 4.1, 4.5.2 en 4.8, waaromtrent de Bank zich dient uit te laten en naar 4.4.2, waaromtrent [gedaagde] zich dient uit te laten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 9 juli 2008 voor uitlating partijen als in r.o. 4.11 aangegeven. ;
5.2. bepaalt dat partijen op de rolzitting van 2 weken daarna bij antwoordakte op elkaars uitlatingen kunnen reageren;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.