Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/1763
AWB 08/817
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 juli 2008
inzake
[bedrijfsnaam] B.V.,
te [plaatsnaam],
verzoekster,
gemachtigde mr. C.A.D. Oomes,
tegen
de burgemeester van de gemeente Eindhoven,
verweerder,
gemachtigde mr. J.M.H. Kepers.
Procesverloop
Bij besluit van 6 september 2007 heeft verweerder op grond van artikel 2.3.1.5 van de Algemene plaatselijke verordening Eindhoven 2005 (hierna: de APV) besloten over te gaan tot het sluiten van horecabedrijf “[bedrijfsnaam] B.V. [naam 1]” aan het [adres], [plaatsnaam] (hierna: het horecabedrijf) voor een periode van twee weken wegens ernstige verstoring van de openbare orde.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 24 september 2007 bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 16 januari 2008, verzonden 22 januari 2008, heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 6 september 2007 gehandhaafd.
Tegen laatstgenoemd besluit heeft verzoekster bij brief van 4 maart 2008 beroep ingesteld.
Bij fax van 22 mei 2008 heeft verzoekster tevens aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek om een voorlopige voorziening is op 19 juni 2008 behandeld ter zitting, alwaar verzoekster is verschenen bij haar bestuurder, mw. M.J.F. Swinkels-Sporen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.
3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
4. In geschil is het besluit van 16 januari 2008.
5. Het wettelijk kader is als volgt.
6. Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
7. Ingevolge artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
8. Volgens artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven tijdelijke andere dan de krachtens artikel 2.3.1.4 geldende sluitingstijden vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen.
9. Verweerders gemeente heeft ter handhaving van de wet- en regelgeving inzake de horeca, waaronder het bepaalde in artikel 2.3.1.5 van de APV, een Horecastappenplan opgesteld. Het Horecastappenplan dient enerzijds als leidraad voor de handhavingfunctionarissen en anderzijds biedt het voor ondernemers inzicht in onder meer het bestuurlijk optreden. Het Horecastappenplan bevat beleidsregels in de zin van artikel 4:81 van Pro de Awb.
10. In paragraaf 11 van het Horecastappenplan, voor zover hier relevant, is bepaald dat indien ten gevolge van de exploitatie van een inrichting de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid in of nabij deze inrichting wordt verstoord, of dit op voorhand redelijkerwijs mag worden aangenomen op grond van de Gemeentewet, de APV en/of de Drank- en Horecawet, de volgende stappen worden genomen:
- Bij de eerste overtreding maakt de politie een proces-verbaal op van de overtreding. De leidinggevende wordt door het bevoegd gezag schriftelijk gewaarschuwd. De afdeling DAPZ/JZ&IV bereidt dit voor.
- Bij de tweede overtreding maakt de politie wederom een proces-verbaal op van de overtreding. Na advies van de politie stelt de afdeling DAPZ/JZ&IV het bevoegd bestuursorgaan voor om de inrichting op grond van artikel 2.1.3.5 van de APV tijdelijk te sluiten voor een periode van drie maanden.
- Bij de derde overtreding wordt de stap vermeld onder de tweede overtreding herhaald, met dien verstande dat de inrichting wordt gesloten voor een periode van zes maanden.
11. In paragraaf 12 van het Horecastappenplan is bepaald dat het bevoegd bestuursorgaan indien er sprake is van een ernstig incident en/of ernstige verstoring van de openbare orde dan wel dreigende ernstige verstoring van de openbare orde direct tot sluiting van de inrichting en/of het intrekken van de drank- en horecavergunning en/of de horeca-exploitatievergunning kan worden besloten. Het Horecastappenplan is niet van toepassing. De duur van de sluiting van de inrichting is gesteld op maximaal 12 maanden.
12. De voorzieningenrechter begrijpt de zinsnede ’Het Horecastappenplan is niet van toepassing’ aldus dat in een van de gevallen als bedoeld in paragraaf 12 (uitsluitend) de in paragraaf 11 van het Horecastappenplan omschreven stappen niet van toepassing zijn. Voorts is de verwijzing in paragraaf 11 van het Horecastappenplan naar artikel 2.1.3.5 van de APV naar het oordeel van de voorzieningenrechter een kennelijke schrijffout, mede nu een artikel met dit nummer niet in de APV is opgenomen. Gelet op de inhoud van na te noemen artikel, alsmede de uitdrukkelijke verwijzing naar dat artikel in het bestreden besluit, zal de voorzieningenrechter ervan uitgaan dat wordt verwezen naar artikel 2.3.1.5 van de APV.
13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat - zo is ook onweersproken - het horecabedrijf een horecabedrijf c.q. een inrichting is als bedoeld in artikel 2.3.1.5 van de APV respectievelijk paragraaf 11 en 12 van het Horecastappenplan, zodat het in het Horecastappenplan neergelegde beleid op het horecabedrijf van toepassing is.
14. De voorzieningenrechter acht het in de paragrafen 11 en 12 van het Horecastappenplan neergelegde beleid niet kennelijk onredelijk of anderszins onaanvaardbaar, zodat verweerder dit aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
15. Aldus staat - in verband met de vraag of de bevoegdheid tot tijdelijke sluiting is ontstaan - ter toetsing of verweerder in redelijkheid tot de gevolgtrekking heeft kunnen komen dat sprake is van een incident en/of een verstoring van de openbare orde (de voorzieningenrechter zal hierna kortweg spreken van een incident), welk incident als ernstig kan worden gekwalificeerd en welk incident heeft plaatsgevonden ten gevolge van de exploitatie van het horecabedrijf als bedoeld in paragraaf 11 van het Horecastappenplan.
16. Wat betreft het incident dat verweerder aan het bevel tot sluiting ten grondslag heeft gelegd bevinden zich in het dossier op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van bevindingen, opgemaakt door opsporingsambtenaren behorend tot het politiekorps van de regio Brabant Zuid-Oost. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in geval van op ambtseed opgemaakte stukken, zoals dergelijke processen-verbaal, in beginsel van de juistheid van de inhoud van deze stukken dient te worden uitgegaan. De voorzieningenrechter zal voorts de zich eveneens in het dossier bevindende mutaties slechts bezigen voor zover de inhoud daarvan niet door verzoekster is betwist.
17. De eerste (deel)vraag daarbij is of aannemelijk is dat het door verweerder omschreven incident, de bedreiging met een mes van de heer [naam 2] door de heer [naam 3], zich heeft voorgedaan.
18. In het bestreden besluit staat vermeld dat politie-ambtenaren de bedreiging hebben geconstateerd. Voor zover hieruit zou moeten worden afgeleid dat de politie-ambtenaren persoonlijk de bedreiging hebben waargenomen, mist deze stelling blijkens de inhoud van de processen-verbaal en mutaties feitelijke grondslag.
19. De voorzieningenrechter constateert echter dat het bestreden besluit in dit verband voorts verwijst naar de door de heer [naam 2] afgelegde verklaring, alsmede naar het gegeven dat het desbetreffende mes door de politie, in het bezit van de heer [naam 3], in beslag is genomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, aannemelijk is dat de heer [naam 3] zich schuldig heeft gemaakt aan bedreiging met een mes van de heer [naam 2]. Deze feiten en omstandigheden kunnen het bestreden besluit in zoverre zelfstandig dragen. De in de voorgaande alinea genoemde feitelijke onjuistheid doet daarmee niet ter zake.
20. De volgende (deel)vraag is of verweerder het bedoelde incident als ’ernstig’ heeft kunnen aanmerken. De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat bij de beoordeling hiervan aan verweerder beoordelingsruimte toekomt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder door het incident als een ernstig incident c.q. een ernstige verstoring van de openbare orde in de zin van paragraaf 12 van het Horecastappenplan te kwalificeren, deze beoordelingsruimte niet overschreden.
21. Tot slot dient de (deel)vraag te worden beantwoord of verweerder in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het incident heeft plaatsgevonden ten gevolge van de exploitatie van het horecabedrijf. Om die vraag te kunnen beantwoorden zal de voorzieningenrechter eerst vaststellen welke, op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk bevonden, feiten en omstandigheden daarbij tot uitgangspunt zijn genomen.
22. Niet in geschil is dat [naam 3] ten tijde van het incident (nog) in dienst was van verzoekster, alsmede dat de heer [naam 3] in het bezit was van een sleutel van het horecabedrijf. Voorts staat als onweersproken vast dat het incident op of omstreeks 00.30 uur heeft plaatsgevonden op het terras van het horecabedrijf, welk terras blijkens artikel 2.3.1.1 van de APV behoort bij de inrichting. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter er acht op geslagen dat de heer [naam 2] als verklaring voor zijn aanwezigheid op het terras van de inrichting heeft gegeven dat hij wilde uitrusten en schuilen voor de regen. Over de reden waarom de heer [naam 3] de confrontatie met de heer [naam 2] heeft gezocht, blijkt niets uit de stukken. In het bijzonder bestaan geen aanwijzingen dat de heer [naam 3] de heer [naam 2] - bijvoorbeeld als klant van het horecabedrijf – kende. Ook voor het bestaan van enig verder verband tussen de heer [naam 2] en het horecabedrijf bestaan geen aanwijzingen.
23. Over de - tussen partijen in geschil zijnde - vraag of het horecabedrijf ten tijde van het incident of zeer kort daarvoor nog in bedrijf was, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Uit de processen-verbaal en mutaties van de politie valt niet af te leiden of direct voorafgaand aan het door de politie-ambtenaren geverbaliseerde afsluiten door de heer [naam 3] het horecabedrijf nog in bedrijf was. Op basis van voornoemde stukken kan derhalve niet worden uitgesloten dat het horecabedrijf reeds enige tijd niet meer in bedrijf was en de heer [naam 3] op een later tijdstip is teruggekeerd en zich toegang heeft verschaft tot het horecabedrijf.
24. Gelet op hetgeen in de voorgaande alinea is overwogen, alsmede op de getuigenverklaring van de heer [naam 4], de ter zitting door de gemachtigde van verzoekster gegeven toelichting, alsmede het gegeven dat het horecabedrijf een zogenaamd restaurant/eetcafé betreft dat in de regel vóór middernacht reeds voor het publiek is gesloten, in samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is dat het horecabedrijf reeds enige tijd (ongeveer een uur) niet meer in bedrijf was toen de heer [naam 3], doende met afsluiten, door de politie bij het horecabedrijf werd waargenomen. Hieruit volgt dat toen de heer [naam 3] werd waargenomen door politie-ambtenaren, dit buiten werktijd was.
25. De vraag is of onder de hierboven vermelde feiten en omstandigheden verweerder in redelijkheid heeft kunnen menen dat het incident ten gevolge van de exploitatie van het horecabedrijf heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: bestaat voldoende verband tussen de gedraging van de heer [naam 3] en de bedrijfsvoering van het horecabedrijf. De voorzieningenrechter stelt vast dat het Horecastappenplan, de APV, de Gemeentewet, alsmede de (actuele) Drank- en Horecawet geen aanknopingspunten bieden om tot een beoordeling van dit vereiste te komen. De voorzieningenrechter heeft daarom bij de beantwoording van de hiervoor geformuleerde vraag acht geslagen op in het civiele recht en het strafrecht ontwikkelde criteria met betrekking tot vergelijkbare vraagstukken.
26. Voor wat betreft het civiele recht heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op het bepaalde in artikel 6:170 van Pro het Burgerlijk Wetboek, handelend over de aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor schade veroorzaakt door ondergeschikten. Onder het bereik van dit artikel valt in ieder geval de aansprakelijkheid van werkgevers voor schade veroorzaakt door werknemers. Ook in het onderhavige geval is de relatie werknemer-werkgever aan de orde.
27. Ingevolge artikel 6:170 BW Pro, voor zover hier van toepassing, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot, alsmede degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking, zeggenschap had over de gedraging waarin de fout was gelegen.
28. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft als uitgangspunt te gelden dat een werkgever geen zeggenschap over een gedraging van een werknemer heeft indien deze gedraging bestaat uit het plegen van een geweldsmisdrijf als de onderhavige bedreiging. Feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval een uitzondering op dit uitgangspunt zou moeten worden aangenomen zijn niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Dit brengt mee dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter op basis van artikel 6:170 van Pro het BW de werkgever naar alle waarschijnlijkheid niet aansprakelijk zou zijn voor schade die uit een dergelijke gedraging zou voortvloeien.
29. Voor wat betreft het strafrecht heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op de geldende, in de jurisprudentie ontwikkelde, criteria voor functioneel daderschap, zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, NJ 2006, 328. Deze jurisprudentie handelt over toerekening van strafbare feiten aan rechtspersonen. Ook in het onderhavige geval is de vraag aan de orde of een gedraging (welke een strafbaar feit oplevert) van een werknemer aan de (rechtspersoonlijkheid bezittende) werkgever kan worden toegerekend.
30. In voornoemd arrest van de Hoge Raad zijn de volgende criteria geformuleerd. Naast de aard van de gedraging is van belang of de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden dan wel is verricht. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de volgende omstandigheden voordoen:
- het handelen of nalaten is verricht door iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking of uit anderen hoofde werkzaam is voor de rechtspersoon;
- de gedraging past in de normale bedrijfsuitoefening van de rechtspersoon;
- de gedraging is dienstig geweest in het door de rechtspersoon uitgeoefende bedrijf;
- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard.
31. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit niets blijkt dat de onderhavige gedraging van de heer [naam 3] past binnen de normale bedrijfsuitoefening van verzoekster, de exploitatie van een eetcafé, terwijl voorts de gedraging niet dienstig is geweest in het horecabedrijf, reeds omdat dat bedrijf op dat moment was gesloten. Tevens is niet aannemelijk geworden dat zodanig of vergelijkbaar gedrag door de rechtspersoon werd of placht te worden aanvaard. Gelet hierop zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strafrechtelijke zin bij toepassing van de bedoelde strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap de gedraging van de heer [naam 3] naar alle waarschijnlijkheid niet aan verzoekster als rechtspersoon kunnen worden toegerekend.
32. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot de gevolgtrekking heeft kunnen komen dat het door de heer naam 3] gepleegde incident heeft plaatsgevonden ten gevolge van de exploitatie van de inrichting, als bedoeld in paragraaf 11 van het Horecastappenplan.
33. Het bestreden besluit berust voor wat betreft het in de voorgaande alinea genoemde punt derhalve op een motivering die dit besluit niet kan dragen, zodat dit besluit geen stand kan houden. Het bestreden besluit zal worden vernietigd en verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
34. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb het primaire besluit van 6 september 2007 schorsen. Deze voorziening zal vervallen zes weken na de dag waarop het nieuw te nemen besluit op bezwaar bekend is gemaakt.
35. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 966,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift;
• 1 punt voor het indienen van het beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00;
• wegingsfactor 1.
36. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat de gemeente Eindhoven aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 570,00 (twee maal € 285,00) dient te vergoeden.
37. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 16 januari 2008;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- schorst het besluit van 6 september 2007 en bepaalt dat deze voorlopige voorziening vervalt zes weken na de dag waarop de nieuw te nemen beslissing op bezwaar bekend is gemaakt;
- bepaalt dat de gemeente Eindhoven aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 570,00;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 966,00;
- wijst de gemeente Eindhoven aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. T. van de Woestijne als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. J.F.M. Emons als griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2008.
Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak - voor zover daarin is beslist op het beroep - hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Afschriften verzonden: