Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 150659 / HA ZA 06-2342
Vonnis van 30 juli 2008
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF KIGGEN GRONDWERKEN B.V.,
gevestigd te Ospel, gemeente Nederweert,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. drs. J.P. de Man,
tegen
de publieke rechtspersoon
WATERSCHAP DE DOMMEL,
gevestigd te Boxtel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. K.W.H. Albert.
Partijen zullen hierna de Aannemer respectievelijk eiseressen en het Waterschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 december 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 17 april 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. het Waterschap heeft op 2 december 2004 opdracht verstrekt aan de vennootschap onder firma ‘Aannemerscombinatie ARP Weg- en Waterbouw Rosmalen/Kiggen Grondwerken B.V.’ tot het uitvoeren van werkzaamheden ter uitvoering van het bestek nr. 13-2004 voor Poldergemaal Bossche Broek voor een bedrag van EUR 1.149.000,- exclusief BTW. Eisers zijn de beherende vennoten van genoemde vennootschap onder firma.
2.2. Het werk hield – kort gezegd – in het bouwen fasen van een nieuw gemaal, van een verkeersbrug, van een stuw en het graven van een aanvoertocht met bijbehorende werkzaamheden inclusief (water-)bodemsanering.
2.3. Op het werk zijn van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV). Conform § 3 van de UAV is Grontmij Nederland B.V. cluster zuid te Eindhoven als directie aangewezen. De directie bestaat uit de projectleider ([B]) alsmede [K], die het dagelijks toezicht uitoefent. Alleen [B] is bevoegd wijzigingen aan te brengen in het bestek en het werkplan/tijdschema. De opdrachtgever wordt vertegenwoordigd door [J].
2.4. Partijen zijn overeengekomen dat het totale werk vóór 1 november 2005 opgeleverd diende te worden en dat het gebouw vóór 1 augustus 2005 glas- en waterdicht moest zijn. In geval van overschrijding van die termijnen zijn partijen een korting als bedoeld in § 42 lid 2 UAV overeengekomen van EUR 1.000,- per dag.
2.5. Het gebouw was op 30 september 2005 glas- en waterdicht en is op 17 november 2005 opgeleverd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Aannemer vordert – samengevat en na bij conclusie van repliek haar eis te hebben verminderd - veroordeling van het Waterschap tot betaling van EUR 201.888,26, vermeerderd met rente en proceskosten.
3.2. Het Waterschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Het Waterschap vordert samengevat en voorwaardelijk, voor het geval het beroep in conventie op verrekening met het aan het Waterschap toekomende bedrag uit hoofde van korting wegens termijnsoverschrijding wordt verworpen- veroordeling van de Aannemer tot betaling van EUR 40.460,-, vermeerderd met rente en kosten.
3.4. De Aannemer voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Het Waterschap voert als prealabel verweer dat de aannemer niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat de vorderingen dienen te worden afgewezen nu het Waterschap niet met eiseressen maar met de vennootschap onder firma “Aannemingscombinatie ARP Weg- en Waterbouw Rosmalen/Kiggen Grondwerken BV” heeft gecontracteerd, welke vennootschap zelfstandig in rechte kan optreden en over een afgescheiden vermogen beschikt, hetgeen er, aldus nog steeds het Waterschap, aan in de weg staat dat eiseressen, als beherend vennoten van de Aannemingscombinatie, een op die contractuele relatie gestoelde vordering instellen. Aan eiseressen komt geen individuele vordering toe; de rechten uit de overeenkomst dienen met uitsluiting van eiseressen door de Aannemingscombinatie te worden uitgeoefend.
Dit verweer van het Waterschap wordt verworpen. Uit het feit dat de vof naar geldend recht een afgescheiden vermogen heeft en bovendien bevoegd is om als zelfstandige entiteit in rechte op te treden volgt niet dat haar beherende vennoten gezamenlijk niet bevoegd zijn nakoming te vorderen van de door hen in vennootschappelijk verband aangegane verbintenissen. Zij zijn immers als beherende vennoten de hoofdelijk verbonden dragers van de rechten en plichten die zij in vennootschappelijk verband zijn aangegaan. Het beroep op het vonnis van de Haagse rechtbank uit 1921 faalt nu het daarin ging om een vordering die door slechts één van de beherende vennoten werd ingesteld uit hoofde van een door de vennootschap aangegane overeenkomst. In dit geval worden de vorderingen uit hoofde van de met de Aannemingscombinatie gesloten overeenkomst ingesteld door de gezamenlijke beherende vennoten, waartegen geen rechtsregel zich verzet nu aldus immers niet door één van de beherende vennoten wordt beschikt over een tot het (afgescheiden) vennootschapsvermogen behorend vermogensbestanddeel.
4.2. De Aannemer vordert, na haar eis bij conclusie van repliek in conventie te hebben verminderd, betaling van een bedrag ad EUR 169.654,00, vermeerderd met 19% BTW uitkomend op een bedrag van EUR 201.888,26. Dit bedrag is als volgt opgebouwd (alle te noemen bedragen exclusief BTW):
a. een bedrag van EUR 34.000,- vordert de Aannemer omdat het Waterschap dit bedrag – ten onrechte, zo meent zij - op het aan de Aannemer toekomende bedrag heeft gekort vanwege de verbeurde boetes in verband met overschrijding van de overeengekomen planning.
b. een bedrag van EUR 10.650- vordert de Aannemer omdat uit het werk minder schoon zand ontgraven kon worden dan waarop de Aannemer op grond van de bestekstukken mocht rekenen, hetgeen – in verband met de aan de Aannemer toekomende verkoopopbrengst daarvan – er toe leidt dat het Waterschap aan de Aannemer dient te vergoeden de opbrengst die zij als gevolg hiervan heeft gederfd. Het Waterschap heeft uit dien hoofde al een bedrag van EUR 8.900,- betaald; de Aannemer vordert thans nog EUR 10.650,-
c. voorts vordert de Aannemer een bedrag van EUR 121.627,- omdat het Waterschap – naar het oordeel van de Aannemer ten onrechte – een bestekswijziging heeft doorgevoerd in verband met het feit dat tijdens de uitvoering van het werk is gebleken dat er behalve schone grond en – af te voeren en te storten – verontreinigde grond ook licht verontreinigde grond (aangeduid als categorie I grond) en licht verhoogd verontreinigde grond (categorie II) werd aangetroffen, welke grondsoorten voor hergebruik geschikt zijn en dienovereenkomstig verwerkt dienen te worden. Het Waterschap heeft ter zake de verwerking van deze grondsoorten een bestekswijziging doorgevoerd en eenzijdig de verrekenprijzen ter zake de verwerking van deze categorie I en II grond vastgesteld op EUR 5,50 (categorie I) respectievelijk EUR 20,50 (categorie II), in plaats van de verrekenprijs van EUR 50,- die de overeenkomst noemt voor de verwerking van – niet naar vervuilingsgraad gedifferentieerde - verontreinigde grond (alle prijzen per ton).
d. Tenslotte vordert de Aannemer een bedrag van EUR 3.370,- uit hoofde van meerwerk, hetgeen verband houdt met het feit dat uit het bestek volgt dat de uitvoering gefaseerd dient plaats te vinden. In verband daarmee heeft de Aannemer extra kosten moeten maken die als meerwerk voor vergoeding in aanmerking komen.
4.3. De boete
4.3.1. Op zichzelf wordt door het Waterschap niet bestreden dat de Aannemer uit hoofde van de overeenkomst nog een bedrag van EUR 34.000,- exclusief BTW te vorderen heeft, zodat de rechtbank dit als uitgangspunt neemt. Ter beoordeling ligt derhalve slechts voor of het Waterschap op goede gronden dit bedrag heeft verrekend met haar aanspraak op korting wegens termijnsoverschrijding.
4.3.2. Op grond van §42 van de UAV kan de opdrachtgever wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aanneemsom opleggen. Het bedrag van de korting wordt in het bestek bepaald. Kortingen worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling nodig is en worden bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende termijnen van betaling ingehouden. Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn of indien de vertraging in de oplevering door overmacht is veroorzaakt. Evenmin wordt korting opgelegd wegens overschrijding van een termijn, indien en voor zover deze overschrijding het gevolg is van overschrijding van een eerder geëindigde termijn waarvoor reeds korting is opgelegd, mits de bedoelde termijnen met elkaar in verband staan.
In § 1.10 van het bestek (productie 3 bij antwoord) is bepaald dat het totale werk opgeleverd dient te worden op of vóór 1 november 2005 en dat opdrachtverlening zal plaatsvinden op of vóór 12 november 2004. Voorts dient het onderdeel van het werk uitmakende gebouw (een gemaal) vóór 1 augustus 2005 glas- en waterdicht te zijn. Het bedrag van de korting als bedoeld in § 42 lid 2 van de UAV bedraagt EUR 1.000,- per dag en geldt voor beide genoemde data.
4.3.3. Vast staat dat het gebouw glas- en waterdicht was op 30 september 2005; eveneens staat vast dat het totale werk is opgeleverd op 17 november 2005. Daarmee staat tevens vast dat de datum waarop het gebouw glas- en waterdicht diende te zijn met 45 werkdagen is overschreden en de datum waarop het totale werk gereed diende te zijn met 12 werkdagen. Daarmee is tevens gegeven dat het Waterschap – in beginsel – aanspraak kan maken op de op overschrijding van die termijnen gestelde boetebedragen.
4.3.4. De Aannemer stelt dat de overschrijding van de termijn niet aan haar kan worden toegerekend omdat de overschrijdingen zijn veroorzaakt door omstandigheden die aan het Waterschap te wijten zijn. Zo stelt de Aannemer dat het Waterschap het werk te laat heeft aanbesteed: volgens het bestek zou opdrachtverstrekking plaats vinden voor of uiterlijk op 12 november 2004, terwijl dit feitelijk pas plaatsvond bij brief van 8 december 2004, welke brief de Aannemer pas op 9 of 10 december 2004 heeft ontvangen. Volgens de Aannemer brengt § 7 lid 1 van de UAV mee dat het werk geacht moet worden te zijn aangevangen de vijfde werkdag na de dag waarop het werk is opgedragen, derhalve op 15 december 2004.
Dit verweer kan de Aannemer niet baten nu zij bij gelegenheid van de door haar gememoreerde opdrachtverlening geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de planning waartoe zij zich verbond vanwege het feit dat de opdracht later werd verstrekt. De omstandigheid dat de Aannemer na aanvaarding van de opdracht en aanvang van het werk bij brief van 27 januari 2005 heeft geklaagd over de vertraagde opdrachtverstrekking kan daar niet aan afdoen, temeer nu het Waterschap onder verwijzing naar de overgelegde verslagen van bouwvergaderingen onweersproken heeft gesteld dat de Aannemer zich telkenmale (opnieuw) committeerde aan de overeengekomen termijnen. Bovendien heeft het Waterschap onweersproken gesteld dat de Aannemer, gelet op de door haar ingediende globale planning, niet voornemens was het werk aan te vangen vóór januari 2005. Deze globale tijdsplanning ging nog uit van opdrachtverstrekking uiterlijk op 12 november 2004, zodat zonder nader toelichting van de Aannemer – die ontbreekt – niet valt in te zien dat haar planning als gevolg van de vertraagde opdrachtvertrekking in gevaar is gekomen.
4.3.5. Bij brief van 14 juli 2005 spreekt de Aannemer de verwachting uit dat het gemaal op 1 september 2005 glas- en waterdicht zal zijn en verzoekt zij het Waterschap in verband daarmee om uitstel van de te dier zake in het bestek opgenomen tijdsbepaling. Het Waterschap geeft in haar brief van 29 juli 2005 aan dat het verzoek in beginsel kan worden ingewilligd, zij het dat daar wel nog nader te formuleren voorwaarden aan worden verbonden, maar dat vooruitlopend daarop in ieder geval géén uitstel wordt verleend van de overeengekomen datum waarop het totale werk dient te worden opgeleverd. In haar brief van 24 augustus 2005 bevestigd het Waterschap het verleende uitstel tot 1 september 2005 met betrekking tot het glas- en waterdicht zijn van het gemaal, met dien verstande dat indien ook de nieuwe datum van 1 september 2005 niet wordt gehaald de korting alsnog met terugwerkende kracht tot 15 augustus 2005 in rekening zal worden gebracht. Datzelfde geldt indien de nieuwe datum voor het glas- en waterdicht gereed komen van het gemaal wél, doch de voor de eindoplevering bepaalde datum van 1 november 2005 niet wordt gehaald.
Uit deze correspondentie blijkt dat de Aannemer van oordeel was dat zij het gemaal uiterlijk op 1 september 2005 glas- en waterdicht gereed zou kunnen hebben, terwijl uit het – door de Aannemer goedgekeurde – verslag van de bouwvergadering van 30 augustus 2005 blijkt dat de aannemer er van uit gaat dat zij het totale werk tijdig (1 november 2005) op zal kunnen leveren, ondanks de vertraging met betrekking tot het glas- en waterdicht gereed komen van het gemaal. De Aannemer heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, zo deze zouden komen vast te staan, met zich brengen dat het overschrijden van de – nader – overeengekomen datum waarop het gemaal glas- en waterdicht gereed diende te zijn niet aan haar kunnen worden toegerekend. In verband hiermee kunnen de overige door de Aannemer opgeworpen klachten omtrent het al dan niet tijdig door het Waterschap goedkeuren van tekeningen (welke bij repliek overigens niet zijn herhaald) in het midden blijven, nu deze klachten alle betrekking hebben op een periode die gelegen is vóór het moment waarop de Aannemer – zonde enige voorbehoud - aangaf het gemaal glas- en waterdicht te kunnen hebben op 1 september 2005 en er van uit te gaan dat zij het werk tijdig zou kunnen opleveren. Ook in de bij repliek nader naar voren gebrachte omstandigheden liggen, bij gebreke van enige toelichting daarop, geen redenen besloten om de termijnsoverschrijding verschoonbaar te achten, ook al nu gesteld noch gebleken is dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan nadat de Aannemer om uitstel had verzocht.
4.3.6. De stelling van de Aannemer dat het het Waterschap – bij gebreke van een daarop toegespitste bepaling in de UAV - niet was toegestaan om uitstel onder voorwaarden te verlenen, dat die voorwaarden derhalve nietig zijn en het uitstel geacht moet worden te zijn verleend gaat niet op. Het feit dat de UAV niet voorzien in uitstel onder voorwaarden brengt op zichzelf niet mee dat het Waterschap aan haar toestemming geen voorwaarden mocht verbinden, terwijl de Aannemer geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die zulks in dit geval anders maken.
4.3.7. Het beroep van de Aannemer tenslotte op § 42 lid 3 van de UAV faalt, nu is gesteld noch gebleken dat de dagen waarover het Waterschap de korting heeft berekend dagen omvat die geen werkdag zijn. Uit het als productie 22 bij antwoord overgelegde verslag van de bouwvergadering blijkt in ieder geval (onderdeel 10.6) dat de Aannemer bouwvakvakantie had van week 29 t/m 31, hetgeen samenvalt met de kalenderdata (maandag) 18 juli tot en met (vrijdag) 5 augustus 2005.
4.3.8. Nu voor het overige onweersproken vast staat dat de periode vanaf 15 augustus 2005 tot 1 september 2005 34 werkdagen telt en het Waterschap terecht, in verband met het bepaalde in § 42 lid 4 UAV geen aanspraak maakt op boete in verband met de overschrijding van de opleverdatum komt aan het Waterschap toe een bedrag van EUR 34.000,- aan korting wegens overschrijding van de (nader) overeengekomen datum waarop het gemaal glas- en waterdicht diende te zijn. Nu de UAV bepaalt dat de opdrachtgever het bedrag van de korting in mindering mag brengen op hetgeen de aannemer nog toekomt heeft het Waterschap dit bedrag terecht ingehouden op hetgeen de Aannemer onbetwist nog toekwam. Aangezien de berekening van hetgeen de aannemer ingevolge de overeenkomst toekomt geschiedt met inachtneming van bedragen en prijzen, waarin de omzetbelasting niet is begrepen dient het bedrag van de korting in mindering te worden gebracht op hetgeen de aannemer uit hoofde van de overeenkomst nog toekomt, waarna over het (eventueel) saldo ten gunste van de aannemer de BTW wordt berekend. Dit betekent dat het Waterschap het bedrag van de korting op juiste wijze in de afrekening met de Aannemer heeft betrokken. Afgezien van het feit dat de UAV het bedrag van de korting aanmerkt als een door de opdrachtgever in verrekening te brengen post op hetgeen de Aannemer nog toekomt heeft de Aannemer de uit dien hoofde aan het Waterschap toekomende verrekeningsbevoegdheid ook overigens niet weersproken zodat het beroep op verrekening van het Waterschap slaagt en dient de vordering van de Aannemer, voor zover strekkende tot betaling van het als korting ingehouden bedrag vermeerderd met BTW te worden afgewezen.
4.4. Gederfde inkomsten wegens minder schoon zand
4.4.1. Ter zake deze post vorderde de Aannemer aanvankelijk een bedrag van EUR 25.400,-; bij repliek heeft de Aannemer haar vordering verminderd tot EUR 10.650,-, waarbij zij een geheel nieuwe berekening ter onderbouwing daarvan voorlegt die zij aldus toelicht: op grond van de gegevens uit het bestek is de Aannemer ten aanzien van het saneringsterrein uitgegaan van een bepaalde hoeveelheid te ontgraven en af te voeren schoon zand, welk zand voor de Aannemer een zekere waarde vertegenwoordigt. Feitelijk blijkt de hoeveelheid ontgraven en afgevoerd schoon zand van het saneringsterrein minder te zijn geweest, als gevolg waarvan de Aannemer minder inkomsten heeft gehad dan waarop zij op grond van de in het bestek genoemde hoeveelheden mocht rekenen. De Aannemer vordert het verschil omdat zij de inkomsten hieruit heeft gederfd.
Het Waterschap heeft niet weersproken het door de Aannemer gehanteerde uitgangspunt dat een – voor haar nadelig - verschil in de feitelijke hoeveelheid afgevoerd schoon zand ten opzichte van de hoeveelheid waar de Aannemer op grond van het bestek van uit had mogen gaan aanleiding geeft tot verrekening tussen partijen, zodat de rechtbank het bestaan van deze – door de Aannemer gestelde - verplichting tot uitgangspunt zal nemen.
4.4.2. Als door het Waterschap gesteld en door de Aannemer ter comparitie erkend (ten dele ook blijkend uit de door de Aannemer gehanteerde gegevens die aansluiten bij die, opgenomen in de als productie 57 bij antwoord overgelegde berekening ) bestaat tussen partijen overeenstemming omtrent de totale hoeveelheid ontgraven (verontreinigde) grond in wat partijen aanduiden als het saneringsterrein en de aanvoertocht, zodat die gegevens als vaststaand worden aangemerkt. De Aannemer heeft ter comparitie verklaard dat partijen het er over eens zijn dat er circa 8000 ton over de weegbrug is gegaan, hetgeen ongeveer overeenkomt met de door het Waterschap in productie 57 gehanteerde hoeveelheden afgevoerde categorie I en II alsmede niet-reinigbare grond (8427 ton) welke hoeveelheid de Aannemer bij repliek ook als juist erkent.
4.4.3. In haar reactie op de (nieuwe, bij conclusie van repliek gepresenteerde) berekening van de Aannemer stelt het Waterschap dat de Aannemer ten onrechte alleen maar kijkt naar het saneringsterrein en niet naar het geheel (dwz het saneringsterrein en de aanvoertocht). Indien naar het geheel wordt gekeken, zo stelt het Waterschap, dan blijkt dat de theoretische (op basis van de besteksgegevens bepaalde) hoeveelheid te ontgraven grond (32.760 m3) nagenoeg gelijk is aan de volgens – summiere - opgave van de Aannemer feitelijk verwerkte hoeveelheid (33.185 m3).
Vast staat – gelet op de door beide partijen gehanteerde gegevens – de feitelijk verwerkte hoeveelheid vervuilde grond (categorie I en II alsmede niet-reinigbaar) aangezien deze hoeveelheden zijn gemeten (gewogen); de Aannemer refereerde hier al aan ter comparitie. Verder stelt het Waterschap dat de hoeveelheid grond die feitelijk ontgraven is aan de bovengrond uit de watergang 3800 m3 heeft belopen (gelijk aan de in het bestek genoemde hoeveelheid) alsmede dat de feitelijk ontgraven hoeveelheid ondergrond uit de watergang gelijk was aan de bestekshoeveelheid minus de toename van de hoeveelheid te saneren grond. Omdat van de totale hoeveelheid feitelijk ontgraven grond ad 33.185 m3 ten aanzien van een hoeveelheid van 27.457 m3 bekend is tot welke categorie deze behoorde concludeert het Waterschap dat het verschil (5728 m3) moet bestaan uit de schone grond onder de sanering. Deze hoeveelheid kan, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van partijen, alleen maar langs rekenkundige weg worden bepaald nu de afgevoerde hoeveelheden schone saneringsgrond (bestaande uit zand, klei en veen) niet worden gemeten (gewogen), dit in tegenstelling tot de – in meerdere of mindere mate – vervuilde grond. Op basis van deze gegevens komt het Waterschap tot de conclusie dat de totale hoeveelheid schone saneringsgrond 5728 m3 heeft bedragen. Uitgaande van het feit dat in het bestek de schone saneringsgrond wordt onderverdeeld in zand (85%) en klei en veen (15%) heeft het Waterschap verder tot uitgangspunt genomen dat zand 80% en klei en veen 20% uitmaakt van de aldus berekende hoeveelheid schone saneringsgrond. Omdat het bestek verder uitgaat van 6300 m3 schoon zand betekent dit dat de Aannemer 1717 m3 (6300 -/- (85% van 5728)) minder schoon zand heeft kunnen ontgraven dan waar zij krachtens het bestek op mocht rekenen, hetgeen bij een – tussen partijen niet in geschil zijnde – prijs van EUR 5,-/m3 tot een – door het Waterschap te vergoeden – verrekenpost van EUR 8.585,- exclusief BTW zou leiden. Het Waterschap stelt dat zij, door reeds een bedrag van EUR 8900,- in de afrekening met de Aannemer te hebben betrokken, uit hoofde van deze post niets meer verschuldigd is.
4.4.4. De Aannemer is, hoewel zij de door het Waterschap gehanteerde gegevens zoals opgenomen in haar als productie 57 bij antwoord overgelegde berekening voor een belangrijk deel onderschrijft, in haar conclusie van repliek volstrekt voorbij gegaan aan de berekening van het Waterschap noch heeft zij uitgelegd of toegelicht waarom die berekening met de daarin gehanteerde gegevens en uitgangspunten, hoewel zij deze op zichzelf voor een belangrijk deel erkent (respectievelijk niet gemotiveerd heeft weersproken), desondanks niet tot een juiste berekening leidt van de tussen partijen te verrekenen hoeveelheid schoon zand. Evenmin licht de Aannemer toe hoe haar eigen berekening, zoals bij repliek gepresenteerd, zich verhoudt tot genoemde berekening van het Waterschap en waarom haar opstelling wél tot een juiste berekening leidt van hetgeen de Aannemer uit hoofde van deze kwestie nog toekomt. Ter comparitie heeft de Aannemer weliswaar aangegeven het niet eens te zijn met het door het Waterschap gehanteerde uitgangspunt dat bij de berekening naar het totaal van saneringsterrein én aanvoertocht moet worden gekeken maar licht dat vervolgens niet op bevredigende wijze toe, terwijl dit uitgangspunt de rechtbank à prima vista redelijk en logisch voorkomt. Voor zover de Aannemer bij het ontgraven van de aanvoertocht meer schoon zand heeft kunnen ontgraven dan waarop zij heeft gerekend, uitgaande van de besteksgegevens, dan valt voorshands, behoudens bijzondere omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn, niet in te zien waarom met dit voordeel geen rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van de vraag in hoeverre de Aannemer elders in het project te weinig schoon zand heeft kunnen ontgraven.
Het had derhalve, gezien het gemotiveerde verweer van het Waterschap zoals bij antwoord ingebracht en met een berekening geadstrueerd, op de weg van de Aannemer gelegen om haar vordering bij repliek nader toe te lichten en daarbij vooral ook in te gaan op hetgeen het Waterschap bij wege van verweer daartegen in heeft gebracht. Doordat zij dit achterwege heeft gelaten moet haar vordering bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing worden afgewezen.
4.5. bestekswijziging met betrekking tot de vervuilde grond
4.5.1. In het bestek, meer in het bijzonder de posten 4352, 4353 en 4354, wordt ten aanzien van de te ontgraven grond uit het saneringsterrein een onderscheid gemaakt tussen schone (voor onbeperkt hergebruik geschikte) grond en verontreinigde grond. Ten aanzien van de verontreinigde grond geldt op grond van het bestek de aanname dat deze gesaneerd en in verband daarmee afgevoerd dient te worden naar een door de Nederlandse overheid erkende afvalverwerker en derhalve niet geschikt is voor hergebruik. Het bestek noemt de (verrekenbare) hoeveelheden verontreinigde grond; ter zake het afvoeren heeft de Aannemer een verrekenprijs afgegeven van EUR 50,-/ton.
Tijdens de uitvoering van de sanering is gebleken dat een deel van de verontreinigde grond minder vervuild is dan aangenomen en geschikt is voor hergebruik. Het gaat daarbij om grond die wordt gerangschikt onder Categorie I (licht verontreinigde grond) en Categorie II (licht verhoogd verontreinigde grond). In verband met deze tijdens de uitvoering aan het licht getreden omstandigheid heeft het Waterschap een bestekswijziging opgedragen en in dat verband de Aannemer verzocht een (nieuwe) verrekenprijs af te geven voor het afvoeren van de ontgraven Categorie I en II grond. De Aannemer betwist het recht van het Waterschap om op deze grond een bestekswijziging op te dragen en heeft geweigerd aan het verzoek van het Waterschap te voldoen; het Waterschap heeft in verband hiermee eenzijdig de verrekenprijzen voor het afvoeren van de Categorie I en II grond vastgesteld op EUR 5,50/ton (Categorie I) en EUR 20,50/ton (Categorie II). De Aannemer heeft alle ontgraven verontreinigde grond afgevoerd; het Waterschap heeft ter zake het verwerken en afvoeren van de Categorie I en II grond op de door de Aannemer ingediende eindafrekening in mindering gebracht het verschil tussen de door de Aannemer gehanteerde verrekenprijs ad EUR 50,-/ton en de door het Waterschap vastgestelde verrekenprijzen. Partijen zijn het eens over de hoeveelheden grond die het betreft: het gaat om 734 ton categorie I grond en 2568 ton categorie II grond .
4.5.2. Ingevolge § 35 van de UAV vindt er verrekening van meer en minderwerk plaats in (onder meer) het geval van bestekswijzigingen (§ 36 UAV). Partijen verschillen van mening over de vraag of het Waterschap het recht heeft om een bestekswijziging op te dragen. Het bestek maakt - zo stelt het Waterschap - slechts onderscheid tussen - en geeft verwerkingsvoorschriften voor - schone grond (voor hergebruik geschikte) grond enerzijds en verontreinigde (niet voor hergebruik geschikte en derhalve te saneren) grond anderzijds, terwijl tijdens de uitvoering van het werk is gebleken dat een deel van de verontreinigde grond minder vervuild is dan aangenomen en geschikt is voor hergebruik. Volgens het Waterschap is aldus sprake van een situatie waarin het bestek niet voorziet, op grond waarvan het Waterschap bevoegd is een bestekswijziging op te dragen. In dit verband doe het Waterschap tevens een beroep op bestekspostnummer 434 , waarin is bepaald:
“De verschillende grondstromen worden ter keuring en buffering gescheiden in depot opgeslagen, alvorens afvoer naar de eindverwerking plaatsvindt:
- depot A, B en C niet verontreinigde grond
- depot D, E en F verontreinigde grond.
De milieukundigbegeleider bepaalt de verontreinigingsgraad van de grond in de depots. Na verkrijging van de resultaten kan alsnog besloten worden om de bestemmingen van de grond te wijziging.”
4.5.3. Op grond van § 36 UAV is de directie bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekwijzigingen aan te brengen (lid 2). De Aannemer is gehouden aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg te geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits het saldo van het uit de bestekswijzigingen voortvloeiende meer- en minderwerk niet meer bedraagt dan 10% van de aanneemsom dan wel het meerwerk respectievelijk het minderwerk afzonderlijk niet meer respectievelijk minder dan 15% van de aanneemsom bedraagt (lid 3). Gesteld noch gebleken is dat de gewraakte bestekswijziging aanleiding heeft gegeven tot meer- respectievelijk minderwerk in de orde van grootte zoals in het derde lid aangegeven, zodat de Aannemer uit dien hoofde de opgedragen bestekswijziging niet had mogen weigeren.
4.5.4. Vast staat dat het bestek ten aanzien van de verontreinigde grond geen onderscheid maakt naar verontreinigingsgraad. Alle verontreinigde grond dient volgens het bestek te worden afgevoerd naar een door de Nederlandse Overheid erkende afvalverwerking, ter keuze van de Aannemer . De Aannemer heeft niet weersproken dat een deel van de verontreinigde grond in categorie I en II valt, geschikt is voor hergebruik en derhalve niet behoeft te worden afgevoerd naar een – door de Nederlandse overheid erkende - afvalverwerker. Omdat het bestek niet voorziet in de verwerking van deze grond overeenkomstig de daaraan verbonden (her)gebruiksmogelijkheden stond het het Waterschap op grond van § 36 UAV vrij een bestekswijziging op te dragen en ter zake de – van het bestek afwijkende – verwerking van de categorie I en II grond een nieuwe verrekenprijs bij de Aannemer op te vragen. De Aannemer was gehouden om gevolg te geven aan de opgedragen bestekswijziging en in te gaan op het verzoek van het Waterschap om ter zake de verwerking van de categorie I en II grond opgave te doen van een verrekenprijs.
4.5.5. De Aannemer heeft ter comparitie betoogd dat zij bij haar inschrijving een verrekenprijs voor de verwerking van alle verontreinigde grond heeft afgegeven en bij de hoogte ervan rekening te hebben gehouden met het feit dat naar haar oordeel ten tijde van de inschrijving reeds duidelijk was dat niet alle grond even zwaar vervuild was, zodat de door haar te betalen kosten van verwerking ook verschillen, al naar gelang de mate van vervuiling. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat de Aannemer bij haar inschrijving er rekening mee heeft gehouden dat zij een deel van de vervuilde grond tegen lagere kosten zou kunnen laten verwerken respectievelijk afvoeren in verband met de lagere vervuilingsgraad dan die welke het bestek tot uitgangspunt had genomen en dat de door haar afgegeven verrekenprijs afgeleid is van een door de Aannemer gewogen gemiddelde van die door haar geraamde (gedifferentieerde) verwerkingskosten. Door nu ten aanzien van de minder vervuilde grond een nieuwe (lagere) verrekenprijs te vragen maar ten aanzien van de niet-herbruikbare grond vast te houden aan de eerder afgegeven verrekenprijs wordt de Aannemer, zo stelt zij, ernstig benadeeld, nu de daarvoor afgegeven verrekenprijs dan te laag is. De Aannemer stelt in dit verband verder dat zij alle vervuilde grond, ook de categorie I en II grond, conform het bestek en tegen dezelfde prijs heeft afgevoerd naar een erkend verwerkings- respectievelijk reinigingsbedrijf.
4.5.6. De financiële gevolgen van het feit dat de Aannemer de opgedragen bestekswijziging niet heeft uitgevoerd en derhalve ook de categorie I en II grond heeft afgevoerd naar een erkende afvalverwerker dient, zo dit al komt vast te staan (de Aannemer volstaat hier met een blote bewering zonder ter zake stukken in het geding te brengen), geheel voor haar rekening te blijven nu de wijziging werd opgedragen op een moment waarop de Aannemer daaraan zonder enig probleem gevolg had kunnen geven en waardoor zij zich aanmerkelijk kosten had kunnen besparen, gelet op de eenzijdig door het Waterschap vastgestelde en op zichzelf door de Aannemer niet onredelijk geachte verrekenprijzen voor deze grond.
4.5.7. Ook de klacht van de Aannemer dat zij benadeeld wordt als gevolg van het feit dat zij bij haar opgave van de te hanteren verrekenprijs ad EUR 50,-/ton rekening heeft gehouden met het gegeven dat volgens haar reeds toen duidelijk was dat sprake was van verschillende gradaties van vervuiling kan haar niet baten. Als professioneel weg- en waterbouwbedrijf diende de Aannemer immers rekening te houden met de mogelijkheid dat de opdrachtgever gebruik zou maken van haar recht een bestekswijziging op te dragen zodra haar tijdens de uitvoering zou blijken dat in verband met de aanwezigheid van minder-vervuilde grond een afwijkende wijze van verwerking (met lagere verwerkingskosten) mogelijk en aangewezen was. Ook uit de – hiervoor geciteerde - bestekspost 434 had de Aannemer moeten begrijpen dat deze mogelijkheid zich voor zou kunnen doen. Het verweer van de Aannemer dat de term ‘wijziging van de bestemmingen’ in bestekspost 434 ziet op de geografische locatie waarnaar de grond dient te worden afgevoerd en derhalve niet op een mogelijke wijziging in de (wijze van) verwerking (zoals het Waterschap stelt) gaat niet op, gelet op het feit dat krachtens besteksposten 4353 en 4354 de Aannemer mocht bepalen naar welke verwerker zij de vervuilde grond zou afvoeren.
Tenslotte valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet te begrijpen hoe deze stelling van de Aannemer zich verhoudt tot de uitlating van haar directeur ter comparitie, waarin deze verklaarde dat alle verontreinigde grond naar de verwerker is afgevoerd conform het bestek en dat zij voor alle grond dezelfde verwerkingskosten heeft betaald. In het licht van de stellingen van de Aannemer met betrekking tot de afgegeven verrekenprijs van EUR 50,-/ton lag het veeleer in de rede aan te nemen dat het afvoeren respectievelijk verwerken van de vervuilde grond door de Aannemer juist gedifferentieerd naar vervuilingsgraad had plaatsgevonden.
4.5.8. Resumerend komt de rechtbank tot het oordeel dat het Waterschap op goede gronden gebruik heeft gemaakt van haar recht om een bestekwijziging op te dragen en de Aannemer uit te nodigen in verband daarmee een verrekenprijs af te geven. Nu vast staat dat de Aannemer aan die uitnodiging geen gehoor heeft gegeven mocht het Waterschap – zo heeft zij onweersproken gesteld - deze verrekenprijs eenzijdig vaststellen. Door de Aannemer is verder niet betwist dat de door het Waterschap vastgestelde verrekenprijzen voor het afvoeren van de categorie I en II grond redelijk zijn zodat de rechtbank zich daarover niet behoeft uit te laten. Wel heeft de Aannemer er op gewezen dat het Waterschap ten onrechte geen rekening houdt met de aan het verwerken van de grond verbonden handlingkosten van – opgeteld – EUR 4,-/ton ter zake het ontgraven, in depot zetten en vanuit depot ter verwerking afvoeren van de grond. Het Waterschap erkent dat zij bij de afrekening ten aanzien van de categorie I en II grond geen rekening heeft gehouden met de voor niet-reinigbare grond overeengekomen handlingkosten omdat, zo stelt zij, de categorie I en II grond niet als niet-reinigbare grond heeft te gelden en dus ook niet dienovereenkomstig hoeft te worden behandeld.
Vast staat evenwel dat de bestekswijziging pas werd opgedragen op een moment waarop de grond reeds was ontgraven en in depot was gezet. Pas daarna is via bemonstering gebleken dat een deel van de in depot gezette grond geschikt was voor hergebruik en besloot het Waterschap een bestekswijziging op te dragen. Dat betekent dat in ieder geval de handlingkosten ter zake het ontgraven (EUR 1,05/ton) en in depot zetten (EUR 1,58/ton) op dat moment reeds waren gemaakt. Het feit dat de grond achteraf bezien ook als schone grond behandeld had kunnen worden doet daar niet aan af. Dit betekent dat de Aannemer nog toekomt de handlingkosten ad EUR 2,63/ton3 ter zake 3302 ton categorie I en II grond. Vermeerderd met BTW levert dit een aan de Aannemer toekomend bedrag op van EUR 10.334,27.
4.6. Meerwerk ivm aanbrengen grondwerende constructie
4.6.1. Het Waterschap stelt dat het een zelfstandige beslissing van de Aannemer is geweest om de bouwkuip in 2 fasen uit te voeren, als gevolg waarvan de noodzaak ontstond tot het aanbrengen van een tijdelijke waterkering, waarvan de Aannemer de kosten nu als meerwerk vordert. De in het bestek beschreven fasering ziet op de oplevering, niet op de uitvoering; daarin was de Aannemer vrij. De Aannemer stelt dat zij als gevolg van de in het bestek voorgeschreven gefaseerde uitvoering gedwongen was gebruik te maken van tijdelijke bouwkuipen. Voor het voor elke fase maken, in stand houden en verwijderen van de tijdelijke bouwkuipen zijn in het bestek afzonderlijke besteksposten opgenomen. Derhalve heeft niet de Aannemer maar het Waterschap gekozen om het werk gefaseerd uit te laten voeren.
4.6.2. De vraag of het bestek een gefaseerde uitvoering voorschreef (zoals de Aannemer stelt) of de Aannemer zelfstandig besloten heeft om het werk gefaseerd uit te voeren (zoals het Waterschap stelt) kan in het midden blijven, aangezien in beide gevallen de Aannemer geen aanspraak kan maken op vergoeding van meerwerk ter zake de kosten die uit die gefaseerde uitvoering voortvloeien. Indien het bestek in een gefaseerde uitvoering voorzag dan had de Aannemer daar bij haar inschrijving rekening mee behoren te houden, terwijl een zelfstandige keuze van de Aannemer om het werk gefaseerd uit te voeren evenmin tot een recht op vergoeding uit hoofde van meerwerk leidt. Bijzondere omstandigheden die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken.
4.7. Samengevat kan aan de Aannemer een bedrag van EUR 10.334,27 worden toegewezen. De Aannemer heeft per 26 april 2006 vergoeding gevorderd van de handelsrente ad 9,25%, stellende dat dit binnen de branche alwaar de Aannemer opereert gebruikelijk is. Subsidiair vordert zij de wettelijke rente. Het Waterschap betwist de verschuldigdheid van de door de Aannemer genoemde handelsrente en verwijst naar de toepasselijke UAV, waarin de wettelijke rente tot uitgangspunt is genomen.
De rechtbank zal de gevorderde handelsrente afwijzen bij gebreke van een deugdelijk daartoe gestelde grondslag en de wettelijke rente toewijzen met ingang van 26 april 2006.
4.8. Aangezien de Aannemer als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen dient zij de proceskosten te dragen. De kosten aan de zijde van het Waterschap worden geraamd op EUR 11.667,- (vast recht EUR 4667,-; salaris procureur 3,5 pnt à EUR 2.000,- (conclusie van antwoord 1 pnt, comparitie na antwoord ½ pnt, conclusie van dupliek, voortgezette comparitie 1 pnt)).
in reconventie
4.9. Nu niet voldaan is aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld moet deze geacht worden niet te zijn ingesteld.
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie:
Veroordeelt het Waterschap om aan de Aannemer te betalen de somma van EUR 10.334,27, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 26 april 2006 tot de dag der algehele voldoening;
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Veroordeelt de Aannemer tot betaling van de kosten, aan de zijde van het Waterschap begroot op EUR 11.667,-;
Wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie:
Verstaat dat deze geacht moet worden niet te zijn ingesteld.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2008.