Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/2401
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2008
inzake
[verzoekster], h.o.d.n. [café],
te [plaats],
verzoekster,
gemachtigden mr. M.L. Plas en I. Keser,
tegen
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerder,
gemachtigde mr. G.L. Pijnenburg.
Procesverloop
Bij besluit van 9 mei 2008 heeft verweerder krachtens artikel 13b van de Opiumwet met onmiddellijke ingang de sluiting voor onbepaalde tijd bevolen van het door verzoekster geëxploiteerde horecabedrijf gevestigd aan de [adres] te [plaats].
Bij brief van 30 mei 2008 heeft verweerder de motivering van dit besluit aan verzoekster toegezonden.
Tegen dit besluit heeft verzoekster op 2 juni 2008 een bezwaarschrift ingediend.
Bij brief van 15 juli 2008 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 25 juli 2008 heeft verzoekster de gronden van haar bezwaar vervangen door andere gronden.
De zaak is behandeld op de zitting van 31 juli 2008, waar verzoekster is verschenen bij gemachtigden. Verweerder is eveneens verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.
3. Verzoekster exploiteert het horecabedrijf “[café]”, gelegen in het winkelcentrum [wijk] te [plaats]. Op 11 januari 2008 is een rechercheonderzoek gestart naar handel in verdovende middelen rondom dit winkelcentrum. Lopende dit onderzoek kwam informatie bij de politie binnen dat zich veelvuldig een dealer bevond in [café]. Vervolgens werd op deze persoon een rechercheonderzoek gestart. Door een observatieteam van de politie zijn postacties uitgevoerd en werd gebruik gemaakt van de ter plaatse aanwezige camerasystemen. Waargenomen werd dat de dealer zich veelvuldig in het genoemde café bevond. Ook werd gebruik gemaakt van telefoontaps waarbij mobiele telefoonnummers van de dealer werden afgeluisterd. Tevens kwam bij de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) de informatie binnen dat de dealer die zich veelvuldig in [café] bevond, handelde in heroïne en cocaïne.
Op 8 mei 2008 heeft de politie in [café] (het café) de dealer aangehouden. Hij was in het bezit van een totaalgewicht van 3,9 gram aan heroïne en cocaïne.
Standpunten van partijen.
4. Verweerder heeft het bestreden besluit van 9 mei 2008 gebaseerd op het feit dat uit het door de politie uitgevoerde rechercheonderzoek is gebleken dat er al gedurende een langere tijd vanuit het café van verzoekster harddrugs werden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig waren. Het nog langer open houden van het café brengt zonder meer een te grote aantasting van de openbare orde en het woon- en leefklimaat met zich mee. Bovendien zijn in de directe nabijheid van het café scholen aanwezig en is ter plaatse een toestroom van dealers en junks en daarmee veelal gepaard gaande zogenaamde verwervingscriminaliteit, volstrekt onacceptabel. Verweerder acht het van belang een duidelijk signaal af te geven dat met name de handel in harddrugs niet wordt gedoogd, zulks mede ter voorkoming van ongewenste precedentwerking.
Verweerder acht verzoekster als exploitant van het café verantwoordelijk voor de activiteiten die in en vanuit het onderhavige pand plaatsvinden. Niet is gebleken dat door verzoekster is getracht een einde te maken aan de drugsgerelateerde activiteiten vanuit het café. Gelet op het feit dat al geruime tijd in de nabije omgeving van het onderhavig pand kennelijk voor een ieder zichtbare dealerpraktijken plaatsvonden, mag extra oplettendheid worden verwacht op wat er zoal in het café plaatsvindt. Persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant speelt overigens geen rol.
Verweerder heeft in de motivering van het bestreden besluit gesteld aan het belang van de volksgezondheid, de noodzaak de bekendheid van het café als plaats waar harddrugs te verkrijgen zijn, weg te nemen en het belang van het herstel dan wel niet verdere aantasting van het woon- en leefklimaat in de directe omgeving van het pand een groter gewicht te hebben toegekend dan aan het economische belang van verzoekster bij het niet sluiten van de horeca-inrichting. In dit verband heeft verweerder gewezen op het feit dat het café is gelegen in de wijk “[wijk]”, welke wijk op het gebied van veiligheid slecht scoort wegens aan de handel in (hard)drugs gerelateerde overlast. Verweerder heeft, met inachtneming van de bestendige gedragslijn op dit gebied, besloten tot sluiting voor onbepaalde tijd, omdat op voorhand moeilijk te bepalen is na verloop van welke periode de bekendheid van het café als plaats waar harddrugs te verkrijgen zijn zal zijn verdwenen en het bovendien tijd vergt om de gevoelens van onveiligheid die vanwege de activiteiten in het pand bij de omwonenden zijn ontstaan, weg te nemen. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat verzoekster na minimaal één jaar de mogelijkheid heeft om een verzoek tot opheffing van de sluiting te doen.
5. Verzoekster heeft aan haar verzoek het navolgende ten grondslag gelegd.
Door het aanhouden van de verdachte drugsdealer is het probleem van de overlast opgelost en derhalve ontbeerde de directe sluiting een spoedeisend karakter. Verzoekster had de gelegenheid moeten krijgen haar zienswijze kenbaar te maken.
Zo er al sprake is van een spoedeisend karakter, heeft verweerder in strijd met artikel 5:24, vijfde lid, van de Awb de motivering van het besluit niet zo spoedig mogelijk bekend gemaakt, maar pas drie weken later. Ten gevolge hiervan heeft verzoekster pas drie weken na het besluit een gemotiveerd bezwaarschrift kunnen indienen, waardoor de sluiting drie weken langer dan noodzakelijk heeft geduurd, hetgeen schade met zich brengt.
De cocaïne die op 8 mei 2008 in het café werd aangetroffen was daar niet aanwezig om vanuit het café verkocht te worden. De verdachte dealer heeft de cocaïne in het café weggegooid om zo te voorkomen dat de drugs onder hem aangetroffen zou worden. De 0,7 gram heroïne die onder de verdachte zijn aangetroffen betreft een gebruikershoeveelheid. Bovendien zijn deze drugs niet in het café aangetroffen, maar onder verdachte die, achtervolgd door de politie, net voor zijn aanhouding het café binnenrende. Voorts is er door de politie geen andere drugs in het café aangetroffen. Er waren dus op 8 mei 2008 helemaal geen verdovende middelen gericht op verkoop in het café aanwezig.
Verweerder was derhalve niet bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang over te gaan. Dit geldt te meer daar de aangehouden verdachte drugsdealer geen drugs in het café heeft verkocht, afgeleverd of verstrekt, maar buiten het café. Binnen vonden geen transacties plaats of enige andere opvallende handelingen die het vermoeden zouden kunnen wekken dat er strafbare feiten werden gepleegd. Aldus kon verzoekster niet weten van de activiteiten van de drugsdealer en kon daar ook geen einde aan maken. Overigens is de overlast in de wijk buiten en niet in het café, dat al jaren zonder problemen of overlast wordt geëxploiteerd. Het café staat ook niet bekend als een locatie waar harddrugs verkregen kunnen worden. De kopers gingen ook niet naar het café om drugs te kopen, maar belden de hen bekende dealer op om zich verdovende middelen te verschaffen. Er bestond dus geen criminele toeloop op het café en deze zal met het verdwijnen van de voor kopers bekende drugsdealer evenmin ontstaan.
De duur van de sluiting van het café staat niet in verhouding tot hetgeen zich in het café heeft afgespeeld. Ook heeft verweerder nagelaten bij het besluit te betrekken dat de exploitatie van het café in het verleden zonder problemen is verlopen.
Het wettelijk kader luidt als volgt.
6. Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
7. Ingevolge artikel 5:22 van Pro de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
8. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
9. Ingevolge artikel 4:8, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
10. Ingevolge artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb, kan het bestuursorgaan toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 achterwege laten voor zover de vereiste spoed zich daartegen verzet.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
11. Vooropgesteld wordt dat artikel 13b van de Opiumwet verweerder een zelfstandige bestuursdwangbevoegdheid toekent om de verbodsbepalingen van de Opiumwet te handhaven. Dit artikel stelt verweerder in staat op te treden wanneer een verbodsbepaling, in dit geval artikel 2 van Pro de Opiumwet, wordt overtreden. De overtreding als zodanig biedt verweerder reeds voldoende basis om tot sluiting over te gaan.
12. Uit artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet volgt dat deze bestuursdwangbevoegdheid is toegekend voor het geval dat aannemelijk is dat in een voor het publiek toegankelijk lokaal en de daarbij behorende erven een middel als bedoeld in artikel 2 of Pro 3 van de Opiumwet wordt verhandeld dan wel aanwezig is gericht op het verkopen, afleveren of verstrekken daarvan.
13. Niet in geschil is dat het café van verzoekster een voor het publiek toegankelijk lokaal is als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Voorts staat vast dat cocaïne en heroïne middelen zijn die staan vermeld op lijst I van de Opiumwet. Ook staat vast dat er tijdens de aanhouding van een verdachte drugsdealer cocaïne en heroïne in het café zijn aangetroffen. Tussen partijen is in geschil of deze verdovende middelen daar aanwezig waren gericht op het verkopen, afleveren of verstrekken daarvan. Uit het dossier is voorts niet gebleken dat er in het café zelf verdovende middelen werden verhandeld.
14. Gelet op het gewicht van de gevonden drugs, het feit dat deze bij één persoon zijn aangetroffen en de wijze van verpakking, heeft verweerder zich op het standpunt mogen stellen dat er sprake is van een handelshoeveelheid.
Verder is voldoende aannemelijk geworden dat de harddrugs in het café, zij het onder de verdachte drugsdealer, aanwezig waren met het oog op verkoop, aflevering of verstrekking daarvan.
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat de stelling van verzoekster – zo deze al iets af kan doen aan dit oordeel, gelet op de andere gegevens die zich in het dossier bevinden – dat de verdachte drugsdealer kort voor zijn aanhouding het pand in rende en de drugs weggooide niet in overeenstemming is te brengen met het rapport van de politie Brabant-Noord, dat aan het besluit van verweerder ten grondslag is gelegd. Uit dat rapport blijkt immers dat verdachte zich lopende de politieactie op de avond van 8 mei 2008 in [café] bevond en dat hij buiten het café verdovende middelen had verkocht. De eveneens die avond aangehouden kopers verklaarden diezelfde avond van deze verdachte verdovende middelen te hebben gekocht.
Voorts blijkt uit het politierapport dat de verdachte telefonisch contact had met kopers van verdovende middelen, dat hij dan telkens in het café zat, hetwelk bij een aantal kopers geen nadere aanduiding behoefde en in geval van één koper bij de naam [café] genoemd werd en dat verdachte de kopers naar dat café toe liet komen. Voorts verklaarden vier kopers van de verdachte drugsdealer dat ze al twee tot drie jaar cocaïne en / of heroïne van hem kochten en dat ze altijd afspraken bij [café], althans bij een Turks café in een klein winkelcentrum achter het station.
Dat er geen daadwerkelijke leveringen van drugs in het café plaatsvonden doet niet af aan het feit dat de verdachte drugsdealer regelmatig met drugs op zak in het café was om van daaruit, weliswaar op straat maar wel in de directe omgeving van het café, zijn afnemers te bedienen.
Voorts kan verzoekster niet gevolgd worden in haar stelling dat artikel 13b van de Opiumwet niet voor situaties als de onderhavige is bedoeld. De Memorie van Toelichting noch de tekst van de wet geven aanleiding om te oordelen dat verweerder in onderhavige zaak de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet niet mocht gebruiken.
Gelet op het vorenstaande was verweerder ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd het café te sluiten.
15. Blijkens het verhandelde ter zitting hanteert verweerder als bestendige gedragslijn voor de toepassing van de bevoegdheid op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet dat een voor het publiek toegankelijke inrichting onmiddellijk wordt gesloten, indien daar harddrugs wordt verhandeld, verstrekt of afgeleverd dan wel daartoe aanwezig zijn. De voorzieningenrechter acht deze gedragslijn niet kennelijk onredelijk of anderszins onjuist.
16. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder gehouden zou zijn in dit geval van zijn bestendige gedragslijn af te wijken. Dat verzoekster financieel belang heeft bij de exploitatie van het café kan niet als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Evenmin kan als een zodanige omstandigheid worden aangemerkt dat de aanwezigheid van de harddrugs in de inrichting verzoekster niet zou kunnen worden aangerekend. In een geval als het onderhavige speelt de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de inrichting noopt. Verzoekster is verantwoordelijk voor de gang van zaken in het café en dient afdoende maatregelen te treffen om feiten als hier in geding te voorkomen. Ten slotte is ook het feit dat de betreffende drugsdealer door de politie is opgepakt niet als een bijzondere omstandigheid aan te merken. Verweerder heeft er geen weet van en bovendien geen invloed op, wanneer de aangehouden drugsdealer weer op vrije voeten wordt gesteld. Bovendien is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voldoende aannemelijk geworden dat, anders dan verzoekster stelt, het café als zodanig bekendheid geniet als plaats waar verdovende middelen te verkrijgen zijn, ook al vond de levering van de drugs niet in het café zelf plaats.
Er is daarom geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot onmiddellijke sluiting van de horeca-inrichting.
17. Verweerder heeft zich, zoals ook al uit het vorenstaande blijkt, op het standpunt gesteld dat de vereiste spoed om tot bestuursdwang over te gaan het afzien van de toepassing van artikel 4:8 van Pro de Awb rechtvaardigde. Hiertegen heeft verzoekster ingebracht dat zij gelegenheid had moeten krijgen haar zienswijze kenbaar te maken. Deze grond kan echter niet leiden tot de conclusie dat een voorlopige voorziening als verzocht zou moeten worden getroffen. Zoals uit het vorenstaande reeds blijkt was verweerder bevoegd bestuursdwang toe te passen. Het honoreren van deze door verzoekster aangevoerde grond kan aan die bevoegdheid niets afdoen. Evenmin kan het treffen van een voorlopige voorziening in dat geval het gebrek herstellen.
18. Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat de sluiting voor onbepaalde tijd, maar voor minimaal een jaar, niet in verhouding staat tot de ernst van de feiten. Alhoewel er bij de voorzieningenrechter twijfel bestaat over de vraag of de met betrekking tot de (onbepaalde) duur van de sluiting door verweerder gehanteerde bestendige gedragslijn, die blijkens het verhandelde ter zitting voorziet in een sluiting voor onbepaalde tijd, gelet ook op de omstandigheden van het geval, niet kennelijk onredelijk is te achten, kan verweerder in zijn beslissing op bezwaar deze termijn nader motiveren, dan wel deze aanpassen. In ieder geval acht de voorzieningenrechter de sluiting van het café, gelet op hetgeen door verweerder als motivering is aangedragen, thans niet dermate onevenredig in verhouding tot hetgeen is voorgevallen dat de beslissing op bezwaar niet kan worden afgewacht en een voorlopige voorziening als verzocht dient te worden getroffen.
19. Voorts ziet de voorzieningenrechter in het feit dat de motivering van het bestreden besluit eerst op 30 mei 2008 op schrift is gesteld, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, nu de rapportage van de politie eveneens dateert van 30 mei 2008 en verweerder deze rapportage nodig had om zijn besluit deugdelijk te kunnen motiveren. Overigens komt de door verzoekster ten gevolge hiervan beweerdelijk geleden schade voor haar eigen rekening nu zij de mogelijkheid had om direct, zij het wellicht pro-forma, bezwaar te maken tegen het besluit van 9 mei 2008 en direct ook een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen, maar zij eerst op 2 juni 2008 bezwaar heeft gemaakt en pas op 15 juli 2008 om een voorlopige voorziening heeft verzocht.
20. Uit het vorenstaande volgt dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening dient te worden afgewezen.
21. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. C.A. Mandemakers als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. E.A. Vermunt als griffier en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2008.