Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/2372
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 september 2008
inzake
Pistache B.V.,
te Tilburg,
verzoekster,
gemachtigde mr. B.F.J. Bollen,
tegen
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerder,
gemachtigde mr. G.L. Pijnenburg.
Procesverloop
Bij besluit van 8 juli 2008 heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet de door verzoekster geëxploiteerde coffeeshop aan het [adres] te ’s-Hertogenbosch (hierna: de coffeeshop) voor de duur van drie maanden gesloten.
Tegen dit besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend.
Bij brief van 11 juli 2008 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De zaak is behandeld ter zitting van 21 augustus 2008, waar verzoekster is verschenen bij haar gemachtigde, bijgestaan door [directeur/bedrijfsleider], directeur/bedrijfsleider van de coffeeshop. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Voor het treffen van een voorlopige voorziening als hier bedoeld moet worden beoordeeld of het nadeel dat verzoeker zal ondervinden als gevolg van de uitvoering van het bestreden besluit onevenredig is in verhouding tot het met dit besluit te dienen belang. Veelal zal eerst aanleiding zijn een voorziening te treffen indien, op grond van de beschikbare gegevens, moet worden geoordeeld dat er gerede twijfel bestaat of het besluit in bezwaar in stand zal blijven.
3. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
4. De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van de zaak uit van de volgende niet in geschil zijnde feiten en omstandigheden zoals deze uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting zijn gebleken.
5. Op 27 mei 2008 heeft er in een integraal samenwerkingsverband tussen de belastingdienst, de politie en de gemeente ’s-Hertogenbosch een controle op de in ’s-Hertogenbosch gevestigde coffee- en growshops plaatsgevonden. Ook de coffeeshop is gecontroleerd. Van de bevindingen van de politie tijdens de controle van de coffeeshop is een rapport opgemaakt, gedateerd 15 juni 2008. Op grond van dit rapport heeft verweerder tot sluiting van de coffeeshop besloten.
6. Tijdens de controle is geconstateerd dat in de verkoopbalie van de coffeeshop een handelsvoorraad softdrugs aanwezig was. Op de binnenplaats aan de achterzijde van de coffeeshop werd de toegang tot een kelder aangetroffen, welke toegang was afgesloten. Tussen de achterdeur van de coffeeshop en de toegang tot de kelder ligt een korte afstand (minder dan tien meter). [directeur/bedrijfsleider] (hierna: [directeur/bedrijfsleider]) heeft op verzoek van de controlerend ambtenaren de toegang tot de kelder ontsloten. [directeur/bedrijfsleider] is directeur/bedrijfsleider van de coffeeshop. [directeur/bedrijfsleider] is voorts enig statutair bestuurder van L&H Administratie en Beheer B.V. Laatstgenoemde vennootschap is de enig statutair bestuurder van verzoekster. In de kelder is een handelsvoorraad softdrugs aangetroffen. Ten minste een gedeelte van de in de kelder aangetroffen handelsvoorraad is bestemd voor de coffeeshop. In de kelder zijn tijdens de controle voorts in werking zijnde monitoren aangetroffen waarop beelden van de coffeeshop zichtbaar waren.
7. Vanuit meerdere omliggende panden is de binnenplaats waaraan voornoemde toegang tot de kelder is gelegen bereikbaar. De kelder bevindt zich in een ander pand dan het pand waarin de voor het publiek toegankelijke ruimte (de verkoopruimte) van de coffeeshop aanwezig is. De in de kelder aangetroffen handelsvoorraad softdrugs is eigendom van L&H Administratie en Beheer B.V.
8. Op grond van de op de coffeeshop toepasselijke, door het Openbaar Ministerie in het kader van het strafrechtelijk gedoogbeleid geformuleerde, zogeheten AHOJ-G criteria is de maximum hoeveelheid softdrugs die in een coffeeshop aanwezig mag zijn 500 gram.
9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
10. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Op lijst I staan middelen vermeld welke ook wel als ’harddrugs’ worden aangeduid, de op lijst II vermelde middelen worden ook wel als ’softdrugs’ aangeduid.
11. Tussen partijen is niet in geschil dat in de coffeeshop softdrugs, als vermeld op lijst II behorend bij de Opiumwet, worden verkocht. Hieruit volgt reeds dat verweerder in beginsel op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd was tot toepassing van bestuursdwang. Dat met betrekking tot coffeeshops een gedoogbeleid wordt gevoerd, doet aan het bestaan van deze bevoegdheid niet af.
12. Ter uitoefening van zijn bevoegdheid hanteert verweerder een zogeheten coffeeshopbeleid (hierna: het beleid). Het beleid is gepubliceerd in ”De Bossche Omroep” van 20 juli 1997 en geldt sinds 1 oktober 1997. Voor zover hier relevant komt dit beleid erop neer dat binnen de gemeente ’s-Hertogenbosch in een zestal coffeeshops - waaronder de coffeeshop - handel in of verkoop van softdrugs wordt toegestaan. In het beleid wordt onder meer aansluiting gezocht bij de voornoemde AHOJ-G criteria, waarbij de G staat voor het feit dat er geen grote hoeveelheden drugs mogen worden verkocht. In hoofdstuk 5 van het beleid is aangegeven dat een exploitatievergunning zal worden geweigerd indien een redelijk vermoeden bestaat dat de openbare orde wordt aangetast of dreigt te worden aangetast. In hoofdstuk 5, onder 2, sub d, van het beleid is aangegeven dat de openbare orde is aangetast of dreigt te worden aangetast indien er in de zaak een handelsvoorraad van 500 gram of meer wordt bewaard. Voorts kan de burgemeester volgens hoofdstuk 6 van het beleid in het belang van de openbare orde (onder meer) besluiten tot een tijdelijke algehele sluiting van de inrichting. De sluitingstermijn wordt afhankelijk gesteld van de ernst van het geval, doch in ieder geval zal een coffeeshop worden gesloten voor een termijn van drie maanden indien in strijd wordt gehandeld met de verleende exploitatievergunning en/of de daaraan verbonden voorschriften c.q. beperkingen (behoudens verkoop aan een persoon of personen die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt).
13. De voorzieningenrechter acht het beleid - in navolging van onder andere de uitspraak van deze rechtbank van 15 augustus 2002, zaaknummers AWB 02/1534 en AWB 02/1535 - niet kennelijk onredelijk.
14. Voorts moet er - in navolging van de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 15 januari 2001, LJN AA9718, en van 25 januari 2001, LJN AB0441 - van worden uitgegaan dat het geldende coffeeshopbeleid onder vigeur van artikel 13b van de Opiumwet kan worden voortgezet. Dit betekent dat ook wat betreft de uitoefening door verweerder van de aan hem op grond van artikel 13b van de Opiumwet toekomende bevoegdheid, het beleid van toepassing is.
15. De volgende vraag is of verweerder het beleid juist heeft toegepast.
16. In dit kader heeft verzoekster eerst bestreden dat de hoeveelheden aangetroffen softdrugs zoals verwoord in voornoemd rapport van de politie juist zijn. De voorzieningenrechter passeert dit verweer, nu deze betwisting niet is onderbouwd en ook overigens uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting geen aanwijzingen blijken dat deze hoeveelheden onjuist zouden zijn. Dat de hoeveelheden zijn vermeld in een rapport en niet in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal doet in het onderhavige geval daarom niet ter zake. Daarmee kan tot uitgangspunt worden genomen dat de politie twee hoeveelheden softdrugs van in totaal 2.939,36 gram heeft aangetroffen.
17. Vervolgens is tussen partijen in geschil of de kelder waarin softdrugs zijn aangetroffen dient te worden aangemerkt als behorend tot het lokaal of het bij het lokaal behorende erf, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet.
18. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat in de Opiumwet of in het beleid geen criteria zijn opgenomen aan de hand waarvan deze vraag zou kunnen worden beantwoord. Ook de rechtspraak op artikel 13b van de Opiumwet heeft hiervoor geen algemeen toepasbare criteria ontwikkeld.
19. Volgens Van Dale’s groot woordenboek der Nederlandse taal, dient onder lokaal in dit verband te worden verstaan een gebouw met betrekking tot het doel waarvoor het bestemd is, dan wel een ruim vertrek, zaal, vooral met betrekking tot het doel waarvoor het wordt gebruikt. Onder erf dient volgens dit woordenboek in dit verband te worden verstaan grond of afgezette ruimte waarop het huis staat, dan wel huis met de daarbij behorende grond.
20. De voorzieningenrechter leidt uit de voormelde betekenis van het woord lokaal af dat in het normaal spraakgebruik het gebruiksdoel een relevante omstandigheid is bij het vaststellen wat al dan niet onder een lokaal dient te worden verstaan. In het onderhavige geval staat vast dat tenminste een gedeelte van de in bedoelde kelder aangetroffen hoeveelheid softdrugs handelsvoorraad bestemd was voor de coffeeshop, alsmede dat tijdens de controle in de kelder in werking zijnde monitoren zijn aangetroffen waarop beelden van de coffeeshop zichtbaar waren. Op grond hiervan concludeert de voorzieningenrechter dat de kelder in gebruik was bij de coffeeshop. Dat de kelder mogelijk ook (gedeeltelijk) in gebruik was bij andere (rechts)personen doet daaraan niet af.
21. Gelet op het in de voorgaande alinea overwogene en op de overige in alinea 6 genoemde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het onderhavige geval de desbetreffende kelder deel uitmaakt van het lokaal dan wel het in of op het bij zodanig lokaal behorende erf van de coffeeshop, als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet. Dit betekent dat verweerder in dit verband terecht is uitgegaan van een in, kortweg, de coffeeshop aanwezige hoeveelheid softdrugs van in totaal 2.939,36 gram. De desbetreffende grief van verzoekster faalt dan ook.
22. Aan het in de voorgaande alinea vermelde oordeel doet - gelet op de feitelijke situatie ter plaatse en de nauwe juridische en feitelijke verwevenheid tussen verzoekster en de juridisch eigenaar van de in de kelder aangetroffen softdrugs - niet af dat de kelder niet is gelegen in of onder het pand waarin de verkoopruimte van de coffeeshop is gelegen en de juridische eigendom van de in de kelder aangetroffen softdrugs niet bij verzoekster berust. Een andersluidend oordeel op dit punt zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter bovendien een effectieve toepassing van artikel 13b van de Opiumwet in onaanvaardbare mate (kunnen) frustreren. Ook het gegeven dat de binnenplaats waaraan de toegang naar de kelder is gelegen vanuit meerdere panden bereikbaar is doet aan bedoeld oordeel niet af, gelet op het feit dat deze toegang was afgesloten en de directeur/bedrijfsleider van de coffeeshop over de sleutel van deze toegang bleek te beschikken. Dat ook anderen, niet verbonden aan de coffeeshop, over een sleutel van de toegang tot de kelder beschikken is niet gesteld en ook overigens niet aannemelijk.
23. Verzoekster heeft voorts betoogd dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten aan te tonen dat als gevolg van de aanwezigheid van de desbetreffende hoeveelheden softdrugs de openbare orde is verstoord. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat voor toepassing van artikel 13b van de Opiumwet een verstoring van de openbare orde niet is vereist. Dit is blijkens de wetsgeschiedenis een bewuste keuze van de wetgever geweest. In het beleid is echter wel het vereiste opgenomen dat de openbare orde wordt aangetast of dreigt te worden aangetast. Het beleid bepaalt echter vervolgens dat in ieder geval sprake is van een aantasting of een dreigende aantasting van de openbare orde indien er in de zaak een handelsvoorraad van 500 gram of meer wordt bewaard. Een dergelijke situatie is, zoals hiervoor overwogen, in het onderhavige geval aan de orde. Het betoog van verzoekster faalt dan ook.
24. Nu wat betreft de toepassing van het beleid door verweerder overigens geen grieven zijn aangevoerd, moet op grond van het vorenoverwogene worden geconcludeerd dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan het beleid.
25. Verzoekster heeft nog betoogd dat een sluiting voor drie maanden bij een eerste overtreding onredelijk lang is. Daarnaast heeft een sluiting voor drie maanden volgens verzoekster voor haar grote financiële gevolgen; onder verwijzing naar overgelegde jaarstukken zou volgens verzoekster in drie maanden een omzetverlies van 1,5 miljoen euro te vrezen zijn. De gevolgen van het bestreden besluit zijn daarom volgens verzoekster voor haar disproportioneel.
26. De voorzieningenrechter stelt vast dat de duur van de sluiting van drie maanden in een geval als het onderhavige - als minimale duur - rechtstreeks voortvloeit uit het beleid. Dit beleid is, zoals hiervoor overwogen, niet onredelijk. Voor zover verzoekster heeft gegriefd tegen de sluitingsduur als zodanig faalt deze grief reeds hierom.
27. Wat betreft de gestelde financiële gevolgen van de sluiting overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Verweerder heeft op de voet van artikel 4:84 van Pro de Awb de bevoegdheid om van een beleidsregel af te wijken indien het handelen overeenkomstig de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden gevolgen kan hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Volgens vaste rechtspraak (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling van 16 februari 2005, LJN AS6225) kan van bijzondere omstandigheden als in dit artikel bedoeld slechts sprake zijn indien het gaat om omstandigheden die niet reeds in de beleidsregels zijn verdisconteerd en waarin strikte navolging van de beleidsregel zou leiden tot een uitkomst het desbetreffende bestuursorgaan niet geacht kan worden te hebben beoogd.
28. In het onderhavige geval moet er van uit worden gegaan dat de financiële gevolgen van een sluiting voor een coffeeshop zodanig samenhangen met de uitoefening van de bevoegdheid tot sluiting, dat deze gevolgen moeten worden geacht door verweerder bij het opstellen van het beleid te zijn meegewogen. Reeds hierom heeft verweerder geen toepassing behoeven te geven aan het bepaalde in artikel 4:84 van Pro de Awb. Overigens merkt de voorzieningenrechter op dat in dit geval de aangetroffen hoeveelheid softdrugs bijna zes maal de maximaal toegestane hoeveelheid is. Op grond hiervan is sluiting van de coffeeshop voor de duur van drie maanden, ook indien dit het door verzoekster genoemde omzetverlies tot gevolg zou hebben, niet als onevenredig aan te merken.
29. Verzoekster heeft tot slot gesteld dat er een afspraak c.q. een ’gentleman’s agreement’ bestaat tussen verzoekster enerzijds en de politie, althans een politiefunctionaris, anderzijds. Op grond van deze afspraak zou de desbetreffende kelder niet bij de controles van de coffeeshop worden betrokken. De voorzieningenrechter overweegt dat nu verweerder het bestaan ervan heeft bestreden en uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting ook overigens geen aanwijzingen blijken voor het bestaan hiervan, het niet aannemelijk is dat een dergelijke afspraak bestaat. Welke betekenis aan een dergelijke afspraak zou moeten worden gehecht kan daarom in het midden blijven.
30. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat geen gerede twijfel dat het bestreden besluit in bezwaar stand zal kunnen houden. Het verzoek om een voorlopige voorziening zal daarom worden afgewezen.
31. De voorzieningenrechter ziet gelet op het vorenstaande geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken of te gelasten dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht dient te vergoeden.
32. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. T. van de Woestijne als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. E.A. Vermunt als griffier en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2008.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschriften verzonden: