Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 07/4255
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 december 2008
inzake
[eiser], h.o.d.n. Boomkwekerij [bedrijfsnaam],
te [plaats],
eiser,
gemachtigde mr. G.J.A. van Dijk,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
te 's-Gravenhage,
verweerder,
gemachtigde mr. A.H.W. Stiekema.
Procesverloop
Bij besluit van 7 mei 2007 heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 8.000,- wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Het hiertegen op 12 juni 2007 door eiser gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 1 november 2007 ongegrond verklaard.
Eiser heeft op 12 december 2007 beroep ingesteld tegen dit besluit
De zaak is behandeld op de zitting van 31 oktober 2008, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Op 17 oktober 2006 werd de locatie [straat] nabij perceel [nummer] te [plaats] bezocht door twee agenten van de politie Brabant-Noord. Op het perceel troffen zij de heer [naam] en mevrouw [naam] aan die daar eikels raapten. De heer [naam] beschikte over een machtiging van eiser om voor Boomkwekerij [bedrijfsnaam] eikels in te zamelen. De heer [naam] heeft desgevraagd aan de politie Brabant-Noord verklaard dat hij met eiser had afgesproken om de eikels aan eiser te verkopen. Vervolgens is eiser gehoord door de Arbeidsinspectie.
2. De heer en mevrouw [naam] hebben de Poolse nationaliteit. Eiser had voor hen geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd.
Relevante wet- en regelgeving
3. Artikel 1 van Pro de Wav luidt voor zover van belang als volgt:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. (..);
b. werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2º. (..);
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
4. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
5. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
6. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid.
7. Artikel 19a van de Wav luidt als volgt:
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
2. De ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten, gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
8. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
9. In de Beleidsregels boetoplegging Wav 2007, gepubliceerd in de Staatscourant van 22 december 2006, nr. 250 (de Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst Boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd.
11. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
12. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
13. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
14. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (hierna: de Richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
15. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
16. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten of getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
Standpunten van partijen
17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, omdat hij twee personen met een Poolse nationaliteit werkzaamheden heeft laten verrichten zonder dat hij voor hen beschikte over de vereiste tewerkstellingsvergunning. Op grond van de beleidsregels, die blijkens jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State niet onredelijk of discriminatoir zijn, wordt voor een natuurlijk persoon die als werkgever artikel 2 van Pro de Wav overtreedt een boete van € 4.000,- per overtreding opgelegd.
De Wav gaat uit van een ruime invulling van het begrip werkgever. Nu eiser voorafgaand aan het rapen van de eikels aan de heer en mevrouw [naam] heeft toegezegd dat hij de eikels zou kopen, is hij werkgever in de zin van de Wav. Uit de aard van de machtiging volgt dat de gemachtigde voor dan wel ten dienste van de gever van de machtiging handelt. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Polen als zelfstandige werkzaam waren en heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de uitzonderingen van artikel 3 of Pro 4 van de Wav van toepassing zijn, zodat verweerder hieromtrent geen nader onderzoek hoefde te verrichten.
18. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij geen werkgever in de zin van de Wav van de heer en mevrouw [naam] is, nu zij hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht.
Eiser heeft met de heer en mevrouw [naam] een overeenkomst gesloten op grond waarvan eiser de nog door hen te rapen eikels kocht onder de voorwaarde dat deze eikels afkomstig zouden zijn van de door Naktuinbouw aangewezen opstanden. De heer en mevrouw [naam] waren echter niet verplicht om de geraapte eikels ook aan eiser te verkopen. Zij konden de eikels namelijk ook aan derden verkopen. De machtiging is enkel verstrekt om te bewerkstelligen dat de geraapte eikels als gecertificeerd zouden kunnen worden verkocht. Dit is een administratieve kwaliteitsverplichting en heeft niets van doen met de vraag of er in opdracht van of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht. Eiser had geen enkele bemoeienis met de heer en mevrouw [naam] of hun werkzaamheden en heeft ook geen materiaal aan hen ter beschikking gesteld. Verweerder heeft dan ook ten onrechte geen onderzoek ingesteld naar de vraag of zij zelfstandigen zijn. In het bestreden besluit wordt dan ook ongemotiveerd gesteld dat eiser valt aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat de hoogte van de boete, gelet op de inhoud van de overtreding en in vergelijking tot andere beboetbare feiten, disproportioneel en onevenredig is.
Overwegingen van de rechtbank
19. Tussen partijen is in geschil of de heer en mevrouw [naam] hun werkzaamheden hebben verricht als zelfstandigen in het kader van het vrij verkeer van diensten en vestiging, in welk geval géén tewerkstellingsvergunning is vereist, of als werknemers, in welk geval wél een tewerkstellingvergunning is vereist.
20. De rechtbank oordeel op dit punt als volgt.
21. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001/413) in rechtsoverweging 31 overwogen: "<i>Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak).</i>"
22. In voornoemd Jany-arrest (HvJ EG 20 november 2001, AB 2001/413) heeft het HvJ EG bepaald dat kan worden aangenomen dat een dienst door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend indien vaststaat dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend:
- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning;
- onder zijn eigen verantwoordelijkheid;
- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.
23. Gelet op voornoemde jurisprudentie van het HvJ EG, is blijkens vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (o.a. ABRvS 10 september 2008, zaaknummer: 200705318) voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
24. Het betoog van verweerder dat hij, met het oog op de vraag of de heer en mevrouw [naam] als zelfstandige werkzaam waren, niet gehouden was om nader onderzoek te verrichten naar de feitelijke situatie met betrekking tot het rapen van de eikels, omdat eiser dit niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt, faalt.
25. Gelet op het gemotiveerde standpunt van eiser dat de heer en mevrouw [naam] als zelfstandigen moeten worden aangemerkt en de verklaring die de heer [naam] bij de politie Brabant-Noord heeft afgelegd, die -zakelijk weergegeven- luidt dat zij met eiser hadden afgesproken de eikels aan hem te verkopen en niet bij eiser in dienst waren, had het op de weg van verweerder gelegen om nader onderzoek te doen naar de feitelijke situatie rond het rapen van eikels. Nu verweerder dit ten onrechte heeft nagelaten, is het bestreden besluit niet voorzien van een deugdelijk motivering.
26. Hoewel het besluit reeds om deze reden in rechte niet in stand kan blijven, zal de rechtbank, gelet op hetgeen ter zitting door beiden partijen naar voren is gebracht, om proceseconomische redenen een inhoudelijk oordeel vellen over de vraag of de heer en mevrouw [naam] als zelfstandigen zijn aan te merken.
27. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in het kader van de exploitatie van de boomkwekerij al jaren eikels inkoopt van derden die deze aan hem te koop aanbieden. Het in de handel brengen van zaden is aan strenge voorschriften (de Zaai- en Plantgoedwet 2005, het besluit verhandeling teeltmateriaal en de Regeling van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 16 januari 2006 houdende regels met betrekking tot het in de handel brengen van teeltmateriaal) gebonden. De keurmeesters van Naktuinbouw houden toezicht op de naleving van voornoemde wet- en regelgeving. De locaties waar de eikels geraapt worden staan vast en worden aangewezen door Naktuinbouw. Enkel de zaden die zijn geraapt bij deze geregistreerde locaties kunnen rechtmatig in de handel worden gebracht. Voorts is vereist dat aan degene die de eikels gaat rapen een machtiging is verstrekt en dat vooraf telefonisch aan Naktuinbouw is medegedeeld dat er die bewuste dag op het bewuste perceel wordt geraapt, zodat de keurmeesters van Naktuinbouw desgewenst een controle kunnen uitvoeren.
28. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aard van de machtiging geen gezagsrelatie met zich meebrengt. Het feit dat Naktuinbouw desgewenst een controle kan houden, wil naar het oordeel van de rechtbank niet zeggen dat er een gezagsrelatie bestaat tussen de heer en mevrouw [naam] enerzijds en eiser anderzijds. Naktuinbouw voert de controles namelijk niet uit in opdracht van of namens eiser, maar uit hoofde van haar taak om toezicht te houden op de kwaliteit van bosbouwkundig teeltmateriaal.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het een opdrachtgever vrij staat om bepaalde eisen te stellen aan de kwaliteit van het werk of de producten die door zijn opdrachtnemer worden geleverd, mits hij de opdrachtnemer vrij laat in de wijze waarop deze kwaliteit wordt bereikt. De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 september 2008 (zaaknummer: 200707517/1).
29. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser geen materialen of gereedschappen aan de heer en mevrouw [naam] heeft overhandigd ten behoeve van hun werkzaamheden. Voorts is gesteld noch gebleken dat eiser bij het verrichten van de werkzaamheden aanwezig is geweest of enige zeggenschap had over de werktijden of andere arbeidsomstandigheden van de heer en mevrouw [naam]. Er kan derhalve niet worden gezegd dat eiser toezicht heeft gehouden op de heer en mevrouw [naam].
30. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van werkzaamheden die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend. De heer en mevrouw [naam] hebben hun werkzaamheden derhalve als zelfstandigen uitgeoefend, hetgeen betekent dat eiser artikel 2 van Pro de Wav niet heeft overtreden en verweerder niet gerechtigd was een boete op te leggen. Het bestreden besluit kan derhalve ook om deze reden in rechte niet gehandhaafd blijven. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu de Minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 7 mei 2007 te herroepen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
31. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00
• wegingsfactor 1.
33. Tevens zal de rechtbank bepalen dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiser het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 143,00 dient te vergoeden.
34. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 7 mei 2007;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiser het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 143,00;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
- wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als rechter in tegenwoordigheid van mr. H.J. van der Meiden als griffier en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2008.
Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Afschriften verzonden: