Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 151559 / HA ZA 06-2482
Vonnis van 24 december 2008
in de zaak van
de rechtspersoon naar Duits recht
CEGELEC GMBH & CO.KG ANLAGEN- UND AUTOMAT.TECHNIK,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.E.J. Jonker,
tegen
1. de Gesellschaft bürgerlichen Rechts in de zin van § 705 e.v. van het Duitse Burgerlijke Wetboek (BGB)
ARGE EPE,
gevestigd te Quakenbrück, Duitsland,
2. de rechtspersoon naar Duits recht
VISSER & SMIT HANAB GMBH,
gevestigd te Berlijn, Duitsland,
3. de rechtspersoon naar Duits recht
PPS PIPELINE SYSTEMS GMBH,
gevestigd te Quakenbrück, Duitsland,
4. de rechtspersoon naar Duits recht
ILF BERATENDE INGENIEURE GMBH,
gevestigd te München, Duitsland,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. J.E. Benner.
Partijen zullen hierna Cegelec en Arge respectievelijk V&S, PPS en ILF genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 5 augustus 2003 is door Essent Energie Gasspeicher GmbH (‘Essent’) opdracht verstrekt aan V&S en PPS voor de bouw van een gasopslaginstallatie te Epe (Duitsland). Het project betreft de ondergrondse opslag van een explosief gas met bijbehorende boven- en ondergrondse infrastructuur, zoals besturings- en controlesystemen. V&S en PPS hebben de rechten en plichten uit deze overeenkomst (hierna ‘Main Contract’) overgedragen/ingebracht in een speciaal met het oog op de realisering van dit project gevormd consortium (Arge Epe, hierna ‘Arge’), bestaande uit V&S, PPS en ILF. Deze drie partijen zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van Arge uit de Main Contract.
2.2. Arge heeft op basis van een door haar gehouden aanbestedingsprocedure Cegelec geselecteerd om de levering, montage en inbedrijfstelling ter zake de Electrotechniek (‘E-techniek’) alsmede de Meet-Besturings- en Regeltechniek (“MSR-techniek’), waarvan de procescontroletechniek deel uitmaakt, in onderaanneming te verzorgen (hierna aan te duiden als ‘het werk’). Partijen zijn voor het werk een aanneemsom overeengekomen van EUR 4.450.000,-
2.3. De overeenkomst is neergelegd in een Purchase Agreement (‘PA’), gedateerd 5 maart 2004. Deze PA maakt deel uit van de Purchase Agreement Documents. Op grond van art. 2.1 van de PA bestaan de Purchase Agreement Documents uit de navolgende stukken, waarbij de volgorde tevens de hiërarchie weergeeft:
1. de PA1
2. Special Conditions for Electrical Instrumentation and Control EPE-ELC-ESJ-IPR-0250 (‘Special Conditions’) d.d. 4 maart 20042 en de Special Conditions for Electrical Instrumentation and Control Appendix EPE-ELC-ESJ-IPR-0250 (‘Special Conditions Appendix’) d.d. 18 februari 20043
3. de notulen van de op 10 februari 2004 en 13 januari 2004 gehouden vergaderingen4
4. Material Requisition, Technical Specifications, Drawings (hierna ‘Addendum Tender Documents’) zoals gespecificeerd in document no EPE-ELC-ESJ-IPR-0707 rev. B d.d. 27 februari 20045, waartoe behoren:
- Spezifikation Stationssteuerung (EPE-CON-ESJ-SPC-0382)6
- Leistungsverzeichnis Elektro und MSR Technik (EPE-ELC-ESJ-LST-0068)7
- Instruction for Bidders for Electrical Instrumentation and Control (EPE-ELC-ESJ-IPR-0249)8
- Quality Assurance (UGS Epe-DPO1/07/002)9
- Review and Management Plan for Design, Engineering and Procurement (USG Epe/DP01/07-001)10
- Materialanforderung Elektro- und MSR-Technik (EPE-ELC-ESE-0244)11
- Types for Electrical, Measurement and Control Equipment (EPE-ELC-ESE-LST-0214)12
5. Main Contract, bestaande uit de navolgende stukken, waarbij de volgorde de onderlinge hiërarchie weergeeft en per groep documenten de meest recente documenten de hoogste rangorde hebben en in geval van twijfel de Nederlandse tekst doorslaggevend is:
1. Overeenkomst no PROJ 7001925 rev. 5 d.d. 5 augustus 2003, met inbegrip van bijlage 1, de planning genoemd in art. 15.1 van de overeenkomst13
2. Algemene voorwaarden voor levering van installaties inclusief de als bijlage opgenomen notitie van 1 augustus 200314
3. stellingnamedocumenten15
4. De Invitation to Tender16
6 General Terms and Conditions for Purchase (EPE-GEN-BPD-IPR-0211, rev. 1 d.d. 17 februari 200417
2.4. Artikel 3 PA Pro bepaalt:
‘The Parties expressly agree on the following general principle of their contractual relation under this Agreement. Unless otherwise provided herein, Supplier (Cegelec, rb) shall be bound by the like provisions, regulations and covenants under this Agreement as Contractor (Arge, rb) is bound by the provisions, regulations and covenants under the Main Contract. Unless otherwise provided herein, Supplier shall have the like rights and obligations, liabilities and risks in relation to the Purchase Agreement Performance under this Agreement as Contractor has in relation to the Main Contract Works under the Main Contract. Anything not expressly mentioned hereunder shall follow the Main Contract, as far as applicable to the Purchase Agreement Performance but at least insofar as necessary to enable Purchaser (Arge, rb) to fulfil his obligations to the Employer (Essent, rb) under the Main Contract’.
2.4. In art 5 van Pro de Special Condtions zijn partijen een planning overeengekomen met data waarop de successievelijke onderdelen van het werk gereed dienen te zijn (de ‘milestones’ of mijlpalen). Art. 12 stelt Pro op het niet behalen van drie milestones (13 augustus 2004: ‘completion of equipment and cabinet installation and cable connection’; 25 augustus 2004 tot 16 september 200418: ‘Loop and site testing without gas’ en 3 december 2004 tot 31 december 2004 200419: ‘performance tests’) een boete van 1% van de ‘value of the order’ per aangevangen week dat de datum is overschreden, zulks met een maximum van 10% van de ‘order value’. Door Cegelec is geen formeel verzoek tot verlenging van de overeengekomen termijnen gedaan op voet van art. 4.6 PA.
2.5. De complete software is op 12 april 2005 geinstalleerd; daarna hebben de performance tests plaatsgevonden.
2.5. In het kader van de werkzaamheden rondom de procescontroletechniek (onderdeel van de MSR-techniek) moest Cegelec zorgen voor het ontwikkelen en programmeren van hard- en software. Daartoe diende zij te beschikken over engineeringdocumenten (‘Planungsunterlagen’) en data, afkomstig van aantal nevenaannemers (hierna ‘Pakketleveranciers’)20 die door Arge waren ingeschakeld voor andere projectdelen. Deze door Cegelec te verzorgen hard- en software moest de uit die andere projectdelen afkomstige procesinformatie samenbrengen in één processturings- en -controlesysteem. Cegelec heeft voor het ontwikkelen van de software een dochteronderneming, GIA GMBH (‘GIA), in onderaanneming werkzaamheden laten uitvoeren. Arge heeft Cegelec met het oog op de software-ontwikkeling en –programmering een database ter beschiking gesteld, COMOS PT geheten.
2.6. Artikel 14 van Pro de Special Conditions Appendix luidt – voorzover van belang - als volgt:
’14 KOORDINIERUNG DER ARBEITEN
Generell wird auf der Baustelle eine Bauleitung des AG (Auftraggeber, Arge dus, rb) vorgesehen. (…) Die Bauleitung des AG wird die Zusammenarbeit der verschiedenen Auftragnehmer koordinieren (…) Zur besseren Koordinierung der Arbeiten werden von der Bauleitung des AG in regelmäßigen Baustellenbesprechungen einberufen. In Fällen, in Denen sich die verschiedenen Unternehmer nicht auf eine gemeinsame Vorgangsweise einigen können, entscheidet die Bauleitung des AG. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, diese Entscheidung anzuerkennen’,
terwijl de notulen van de vergadering van 10 februari 2004 bepalen:
‘- Die Steuerungstechnik wird in der gesamten Anlage durchgängig von derselben Systemfamilie eingesetzt. Die notwendigen Abstimmungen mit Pakketlieferanten ist Bestandteil des Auftrages’.
2.7. Artikel 8 van Pro de Special Conditions bepaalt met betrekking tot meerwerk:
‘Additional deliveries and additional performances must be confirmed in writing by ARGE EPE prior to their execution’.
Artikel 8 van Pro de Special Conditions Appendix bepaalt hierover:
‘Der hier verwendete Begriff “Änderung” bedeutet der Ersatz oder die Unterlassung von Lieferungen und Leistungen im Rahmen des Auftrages, deren Durchfürung oder Erfüllung im Vertrag vereinbart ist.
Der hier verwendete Begriff ‘zusätzliche Leistungen” bedeutet jede Lieferung und Leistung, die in dem Vertrag nicht vereinbart und die nicht als Änderungen anzusehen ist.
Nur der Auftraggeber ist berechtigt, Änderungen in dem Bauvorhaben vorzunehmen und die Ausführung zusätzlicher Lieferungen und Leistungen zu verlangen. Sollten vereinbarte Änderungen und/oder zusätzliche Leistungen die Lieferzeit beeinflussen, so ist diese entsprechend anzupassen und der Liefertermin zu korrigieren.
Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung zu den Einheits- bzw. Pauschalpreisen für die Durchführung von Lieferungen und Leistungen, die im Vertrag bisher nicht vereinbart sind, wenn diese nicht vor ihrer Ausführung vom Auftraggeber ausdrücklich schriftlich gebilligt und nach der Ausführung geprüft und schriftlich als vereinbarungsgemäß bestätigt worden sind. Wenn sich die Kosten für den Auftragnehmer infolge einer Änderung erhöhen oder vermindern gegenüber den Kosten, die ohne diese Änderung entstanden waren, so wird die Einheitspreis oder Pauschalpreis entsprechend angepasst. Die Vereinbarung über die Preisänderung hat mit der schriftlichen Anweisung zu erfolgen.
Für zusätzliche Arbeiten erhält der Auftragnehmer Vergütung gemäß Einheitspreisverzeichnis des Leistungsverzeichnisses. (…)’.
2.8. Partijen zijn overeengekomen dat Cegelec de aanneemsom in 6 deeltermijnen zal factureren naar gelang de voortgang van het werk alsmede een betalingstermijn van 45 dagen. De slottermijn is ingevolge art. 8 van Pro de Special Conditions opeisbaar ‘after provisional take-over, handing over of the as built documentation and final bill’. Cegelec heeft de slottermijn op 5 januari 2006 ad EUR 890.000,- bij Arge ingediend. Arge heeft op 18 augustus 2006 de helft ervan (EUR 445.000,-) betaald.
2.9. Op 10 december 2004 en 8 maart 2005 heeft Cegelec Arge een tweetal facturen gezonden van respectievelijk EUR 160.000 en EUR 140.000,- ter zake overeengekomen extra werkzaamheden aan de door Cegelec, respectievelijk GIA te ontwikkelen en programmeren software (in het vervolg aangeduid als ‘de acceleratiewerkzaamheden’)21. Van de laatste factuur heeft Arge een bedrag van EUR 40.000,- onbetaald gelaten.
2.10. Op 10 juli 2006 heeft Cegelec aan Arge een meerwerknota gezonden ten bedrage van EUR 2.614.991,83, vergezeld van een toelichtend document (‘Nachtrag’), gedateerd 20 mei 2005. De nota heeft betrekking op de periode tot 1 april 2005 en is door Arge niet betaald. De nota komt bovenop het overige, reeds eerder in rekening gebrachte en betaalde meerwerk ad EUR 1.800.000,-
3. De vordering in conventie
3.1. Cegelec vordert – na haar eis bij conclusie van repliek te hebben gewijzigd - dat Arge zal worden veroordeeld tot betaling van:
a. een bedrag van EUR 445.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente ingaande 20 februari 2006, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
b. de wettelijke (handels-)rente over de somma van EUR 445.000,-, ingaande 20 februari 2006 tot 18 augustus 2006;
c. een bedrag van EUR 40.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels-) rente vanaf 23 april 2005, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
d. een bedrag van EUR 2.562.091,80, te vermeerderen met de wettelijke (handels-) rente vanaf 25 augustus 2006, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
e. een bedrag van EUR 278.978,84, te vermeerderen met de wettelijke (handels-) rente vanaf 29 augustus 2007, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
f. de kosten van het geding, binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente ingaande de 15e dag na dagtekening van het vonnis zomede vermeerderd met de nakosten volgens het geldende liquidatietarief.
3.2. Cegelec voert daartoe - onder meer - het navolgende aan.
3.2.1 De vorderingen sub a en b
Cegelec heeft conform het betalingsschema als opgenomen in art. 8 van Pro de Special Conditions de slottermijn ad 20% van de aanneemsom bij Arge in rekening gebracht. Arge heeft die factuur teruggestuurd met de mededeling dat Cegelec nog niet gerechtigd was om de slottermijn in rekening te brengen omdat de provisional take-over (‘PTO’) nog niet had plaatsgevonden en Cegelec de definitieve as built documentation nog niet ter hand had gesteld. Cegelec stelt dat de slottermijn is verzonden na de PTO en overhandiging van de as-built documentation. De definitieve versie van de as-built documentation hoeft pas overhandigd te worden ter gelegenheid van de ‘definitieve take-over’22 en vormt geen voorwaarde die vervuld moet zijn alvorens de slottermijn in rekening mag worden gebracht. Om die reden was de slottermijn vanaf 20 februari 2006 opeisbaar en diende Arge niet alleen de factuur maar ook de wettelijke handelsrente daarover te betalen.
Subsidiair stelt Cegelec dat Arge zich in ieder geval niet langer op opschorting kan beroepen vanaf het moment waarop zij de definitieve as-built documentation van Cegelec heeft ontvangen, zijnde 28 september 2006, de datum waarop de complete documentatie met uitzondering van de AutoCAD-tekeningen is overhandigd, respectievelijk 6 oktober 2006, de datum waarop ook de AutoCAD-tekeningen ter hand zijn gesteld.
3.2.2. De vordering ad c
Arge is tijdens de uitvoering van het werk overeengekomen dat Cegelec recht heeft op een additionele vergoeding van tweemaal EUR 300.000,- op voorwaarde dat Cegelec en haar onderaannemer GIA bepaalde softwarewerkzaamheden binnen zekere – korte – tijd zou verrichten, de acceleratiewerkzaamheden. Deze afspraken zijn neergelegd in 2 meerwerkopdrachten23, elk ter waarde van EUR 300.000,-. Cegelec en GIA hebben de betreffende acceleratiewerkzaamheden uitgevoerd. Cegelec heeft de kosten ter zake de werkzaamheden uit hoofde van Order Supplement 301.100 in rekening gebracht bij facturen van 10 december 2004 (EUR 160.000,-) en 8 maart 2005 (EUR 140.000,-). Van de laatste factuur heeft Arge een bedrag van EUR 40.000,- onbetaald gelaten. Arge is gehouden dit restant, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ingaande 23 april 2005 te betalen.
3.2.3. De vordering ad d
Voor de onderbouwing van haar vordering uit hoofde van meerwerk verwijst Cegelec naar de door haar opgestelde ‘Nachtrag’. Deze Nachtrag, opgesteld op 20 mei 2005, heeft zij voor het eerst al in mei 2005 naar Arge toegezonden, die na 7 maanden aangaf dat het stuk op formele gronden niet kon worden geaccepteerd nu het immers – in strijd met hetgeen de overeenkomst daarover bepaalt - in het Duits in plaats van het Engels was gesteld. Arge heeft op grond van art. 6:89 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) haar recht verspeeld daarover te klagen.
De stellingen van Cegelec uit de Nachtrag komen – kort gezegd en samengevat – neer op het volgende.
Ten aanzien van het procescontroletechnische gedeelte van het werk ging Cegelec bij de aanbesteding uit van het door Arge opgestelde concept24 voor de procesbesturing en de gegevensopslag; haar offerte van 11 februari 2004 met de daarin opgenomen gegevenspunten en procesbeelden was daarop gebaseerd. Verder ging Cegelec er van uit dat Arge de technische documentatie binnen 10 werkdagen goed zou keuren en dat Arge er op toe zou zien dat alle informatie van derden die Cegelec voor de vervulling van haar verplichtingen nodig had, tijdig en volledig werd aangeleverd. De realisatie van de hard- en software-ontwikkeling ten behoeve van de procescontroletechniek is namelijk een activiteit die alle delen van het project omvat. In verband hiermee was Cegelec aangewezen op de toelevering van informatie door de overige bij het project betrokken leveranciers van projectdelen (waaronder HCG, Frames, Imtech, Omnical, Käser, RMG, Lewa en Wäga) en op de tijdige overdracht van gecontroleerde en vrijgegeven documentatie door Arge met betrekking tot de uitvoering door die leveranciers. Van dit uitgangspunt werd tijdens de loop van het werk op meerdere punten afgeweken:
* de contractueel vastgelegde architectuur van het systeem werd ingrijpend gewijzigd en aangepast;
* deze wijzigingen hadden gevolgen voor de omvang van de leveringen en diensten die Cegelec moest leveren; meer in het bijzonder werden de hoeveelheden die voor de procescontroletechniek waren vastgelegd (procesbeelden, data in de PLC-systeembesturingen) aanzienlijk hoger dan op basis van het oorspronkelijk ontwerp voorzien;
* ook daarbuiten werden voortdurend wijzigingen en aanvullingen door Arge aangebracht;
* het tijdschema werd voortdurend gewijzigd;
* Arge hield zich niet aan de afgesproken procedures voor goedkeuring en vrijgave van documenten;
* de bijdragen van de pakketleveranciers, waar Cegelec voor haar werkzaamheden op het gebied van de procescontroletechniek en gegevensopslag op was aangewezen, waren als gevolg van de gebrekkige coördinatie van Arge gebrekkig en werden niet tijdig aangeleverd.
Al deze omstandigheden, die buiten de verantwoordelijkheid van Cegelec lagen, hebben geleid tot aanzienlijk meerkosten. Cegelec vordert vergoeding daarvan als meerwerk. Haar opgave (en vordering) heeft betrekking op de periode 15 maart 2004 – 31 maart 2005.
Cegelec heeft Arge meermalen gewezen op de ingrijpende wijzigingen en het feit dat als gevolg daarvan aanzienlijke meerkosten ontstonden25. Tevens heeft Cegelec Arge er meermalen op gewezen dat zij niet beschikte over de benodigde - goedgekeurde en vrijgegeven - documenten van de pakketleveranciers en dat, zolang zij niet in het bezit was van alle benodigde gegevens, zij niet vooruit kon met haar werkzaamheden op het gebied van de hardware en software voor de processturingstechniek en dat als gevolg hiervan ook de overeengekomen planning vertraging opliep, met alle meerkosten van dien.
Bij repliek heeft Cegelec er voorts nog op gewezen dat Arge ook haar pre-contractuele mededelingsplicht jegens Cegelec heeft verzaakt door (1) niet te melden dat de bouw van de ondergrondse opslaginstallatie ten tijde van de ondertekening van het contract al tenminste drie maanden was vertraagd maar desondanks de planning uit het Main Contract ongewijzigd in de PA over te nemen, (2) door niet te vertellen dat zij met verschillende pakketleveranciers nog geen overeenkomst had gesloten, ondanks het feit dat Cegelec direct en op korte termijn afhankelijk was van hun input en voorts (3) door niet te vertellen dat tal van documenten waarmee Cegelec aan de slag zou moeten gaan nog niet waren vrijgegeven/approved for Construction.
De meerwerknota is opgebouwd uit de navolgende onderdelen26:
(I) extra kosten in verband met voortdurende revisies EUR 77.137,50
(II) wijziging in de applicatie als gevolg van de diverse malen
gewijzigde gegevens tbv de PLC-logica EUR 1.091.149,93
(III) uitbreiding van de fysieke in-/uitgangen/KKS wijzigingen EUR 862.316,40
(IV) verhoging en meervoudige wijziging van het bedienings- en
bewakingsniveau27 EUR 354.090,00
(V) meerkosten in verband met gewijzigd bouwverloop EUR 177.398,00
EUR 2.562.091,83
3.2.4. De vordering ad e
Ook na 31 maart 2005 is door Cegelec nog meerwerk verricht; dit meerwerk is gespecificeerd in het als productie 45 overgelegde overzicht. Het overzicht heeft betrekking op het meerwerk in de periode 1 april 2005 tot 1 oktober 2005 en komt uit op een bedrag ad EUR 278.978,84.
3.2.5. Ter zake haar vorderingen onder d. en e. voert Cegelec als subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking aan. Aan alle wettelijke vereisten is voldaan: Arge is verrijkt, Cegelec is verarmd, er bestaat voldoende verband tussen de verrijking en de verarming en er is geen redelijke grond voor de verrijking.
4. Het verweer in conventie
4.1. Arge verweert zich gemotiveerd tegen de vorderingen van Cegelec en stelt – onder meer - het volgende.
4.2.1. Ten aanzien van de restant-slottermijn en de gevorderde rente
De slottermijn was pas opeisbaar nadat aan alle voorwaarden van art. 5 PA Pro was voldaan, namelijk dat de PTO had plaatsgevonden alsmede dat de ‘as-built’ documentatie en de factuur van de slottermijn was overhandigd. Cegelec erkent dat de ‘as-built’ documentatie pas op 28 september respectievelijk 6 oktober 2006 aan Arge is overhandigd. Dat betekent dat ook pas op 6 oktober 2006 was voldaan aan alle voorwaarden om aanspraak te kunnen maken op de slottermijn. Van verschuldigdheid van rente vóór 6 oktober 2006 kan daarom geen sprake zijn nu de vordering tot die datum immers niet opeisbaar was. Het feit dat Arge – geheel onverplicht – de helft van de slottermijn reeds op 18 augustus 2006 heeft voldaan maakt dat niet anders. Ter zake het restant van de slottermijn beroept Arge zich op verrekening met haar – in reconventie nader toe te lichten – vordering op Cegelec.
4.2.2. Met betrekking tot het restant van de factuur van 8 maart 2005.
Aerge erkent dat zij van de nota van 8 maart 2005 een bedrag van EUR 40.000,- onbetaald heeft gelaten. Zij beroept zich ter zake deze vordering op verrekening met haar in reconventie nader toe te lichten vordering op Cegelec.
4.2.3. de meerwerknota van 10 juli 2006
algemeen
De afspraken met Cegelec zijn neergelegd in de PA, die ten opzichte van hetgeen op 13 januari 2004 en 10 februari 2004 besproken was (blijkend uit de ter zake opgemaakte notulen die deel uitmaken van de contractstukken) geen verrassingen inhield. Cegelec heeft zich verbonden tot het turn-key leveren, monteren en inbedrijfstellen van de E-techniek, de MSR-techniek en de procescontroletechniek. Op grond van art. 3 van Pro de PA is Cegelec aan dezelfde bepalingen en regels gebonden als waar Arge jegens Essent uit hoofde van de Main Contract aan gebonden is (het ‘back-to-back’-karakter van de overeenkomst).
Arge was verantwoordelijk voor het aanleveren van het basisontwerp; Cegelec moest dit uit- en verwerken. Art. 4.3 van de Spezifikation Stationssteuerung bepaalt dat het verwerken van wijzigingen tot 20% van de input-/outputgegevens (I/O-gegevens en daarmee samenhangde onderdelen) tot de contractsverplichtingen van Cegelec behoort. Dat betekent dat partijen op voorhand een wijzigingsmarge zijn overeengekomen waarbinnen geen recht op verrekening van meerwerk bestaat.
Hoewel Arge verantwoordelijk is voor de overall coördinatie op de bouwplaats zijn partijen overeengekomen dat Cegelec verantwoordelijk is voor de coördinatie en afstemming van haar werkzaamheden met de pakketleveranciers, nu de input van de pakketleveranciers van cruciaal belang is voor de door Cegelec te verzorgen softwareprogrammering, die immers het gehele project overkoepelt. Alle documenten en gegevens kwamen bij Cegelec samen die deze diende te verwerken en vervolgens ter goedkeuring aan Arge diende voor te leggen.
Cegelec heeft zich niet aan de verplichtingen uit de overeenkomst gehouden en heeft kenelijk niet goed voor ogen gehad wat de overeenkomst qua omvang en inhoud precies inhield:
* Cegelec liet na om tijdig overzichten met door haar opgestelde engineeringdocumenten ter controle aan Arge voor te leggen;
* De afgesproken wijzen van kwaliteitswaarborging en documenthandling werden niet nageleefd, waardoor Cegelec niet in staat was om tijdig kwaliteitsoverzichten, testplannen en inspectieplannen te verstrekken;
* Het projectmanagement van Cegelec was slecht en is op aandringen van Arge vervangen
* Cegelec kwam haar coordinatieverplichting jegens de pakketleveranciers niet na en ging er ten onrechte van uit dat zij die gegevens via Arge zou ontvangen
* Cegelec ging er ten onrechte van uit dat Arge haar zou voorzien van een nagenoeg uitvoeringsgereed basisontwerp
* De engineering was te laat en van slechte kwaliteit;
* Cegelec stuurde met horten en stoten documenten ter beoordeling, waardoor Arge niet in staat was deze (tijdig) te controleren; bovendien moest Arge het werk van Cegelec vaak overdoen;
* Cegelec voerde ontbrekende gegevens op die uit de eigen organisatie moesten komen;
* Cegelec had haar eigen onderaannemers (GIA) slechts de standaarddocumentatie verschaft en niet de specifiek voor dit werk geldende documenten; bovendien werkten zij met niet door Arge goedgekeurde documenten
* Cegelec had een cruciaal onderdeel van het werk, het programmeren van de software) uitbesteed aan een dochtervennootschap (GIA), die voor haar werk was aangewezen op de data van de voor dit project gebruikte database COMOS PT, die Arge met het oog hierop aan Cegelec beschikbaar had gesteld. Cegelec bleek niet over de kennis te beschikken om deze database goed te beheren, als gevolg waarvan Arge een task force moest inzetten ter ondersteuning.
Arge heeft Cegelec voortdurend op haar tekortkomingen gewezen en heeft met het oog hierop zelfs een audit verricht binnen de organisatie van Cegelec; de te dier zake opgemaakte rapporten zijn met Cegelec besproken.
Om (verdere) vertraging zoveel mogelijk te voorkomen heeft Arge vanaf juni 2004 extra personeel ingezet. Desondanks is er vertraging opgetreden en is er door Arge schade geleden.
De Nachtrag
Het op art. 6:89 BW Pro gebaseerde verwijt van Cegelec is ongegrond; die bepaling is in deze situatie niet van toepassing. De vordering ziet, blijkens de toelichting, louter op meerwerk ten behoeve van de softwareprogrammering; het gevorderde bedrag is echter een veelvoud van het bedrag in de aanneemsom dat met dit onderdeel van het werk gemoeid was (ca EUR 328.400,-). Arge begrijpt niet waarom Cegelec zo laat met haar opstelling komt, hoewel de werkzaamheden al vanaf het begin van het werk zijn uitgevoerd. Bovendien heeft Arge daar nimmer opdracht voor gegeven; Cegelec is bekend met de voorwaarden waaronder recht op vergoeding van meerwerk bestaat. De vordering heeft geen contractuele grondslag, is niet door een onafhankelijke derde getoetst, lijkt louter op schattingen gebaseerd en is mede daardoor ongeloofwaardig.
Verder voert Arge tevens verweer tegen de afzonderlijke onderdelen van de Nachtrag.
Bij projecten van deze omvang is gebruikelijk dat bij aanvang van het werk de uitvoerende partij niet beschikt over een complete set documentatie; Cegelec zou dat ook moeten weten. Cegelec heeft ook nooit geklaagd dat de bij aanvang verstrekte documenten onjuist of onvolledig waren. Cegelec was bovendien verantwoordelijk voor de coördinatie van de juiste en volledige documentenpakketten van de leveranciers en niet Arge. Cegelec heeft evenmin geklaagd dat de informatievoorziening door de pakketleveranciers niet goed verliep.
Met betrekking tot de door Arge doorgevoerde wijzigingen voorzag de overeenkomst daar in met de overeengekomen wijzigingsmarge van 20%. Arge betwist dat het gehele werk (blijkend uit de ‘Functional Specification’)28 drastisch is gewijzigd of dat de uitbreidingen van de I/O-gegevens zijn veroorzaakt door wijzigingen die Arge of haar pakketleveranciers hebben aangebracht danwel doordat de informatie van de pakketleveranciers onvolledig was. Bovendien geldt ook hier de 20% wijzigingsmarge waarbinnen geen recht op meerwerk bestaat.
Vanwege het feit dat Cegelec van meet af aan niet goed de omvang en inhoud van het werk heeft begrepen heeft zij haar kosten niet goed begroot. In de meerwerkopgave zitten kosten waar Cegelec, bij het op juiste wijze begroten van het project rekening mee had kunnen en behoren te houden. Verder worden er kosten opgevoerd die door Cegelec zelf zijn veroorzaakt. Met betrekking tot de gevorderde kosten in verband met de groei van het aantal procesbeelden (van 80 naar 135) erkent Arge dat aanleiding bestaat tot vergoeding, maar betwist zij de omvang van het door Cegelec opgevoerde bedrag. De extra kosten ter zake het ontwikkelen van faceplates was onnodig omdat ook gebruik gemaakt had kunnen worden van standaardfaceplates. Tenslotte ziet Arge geen aanleiding voor vergoeding van kosten als gevolg van het gewijzigde bouwverloop. Het aantal wijzigingen blijft binnen de overeengekomen marge van 20% en zit derhalve al verdisconteerd in de aanneemsom. Bovendien heeft Arge al – geheel onverplicht – EUR 560.000,- aan acceleratiekosten voldaan. Tenslotte stelt Arge ten aanzien van de onderbouwing van de gevorderde bedragen dat de uren en tarieven niet zijn onderbouwd en daarmee oncontroleerbaar zijn. Samengevat concludeert Arge dat het aantal opgetreden wijzigingen valt binnen de overeengekomen bandbreedte, de door Cegelec opgevoerde gronden voor haar meerwerkopgave alle zijn te herleiden tot het niet (correct) nakomen door Cegelec van haar eigen contractuele verplichtingen en de opgegeven uren en tarieven niet-onderbouwd en (mede daardoor) oncontroleerbaar zijn.
De subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) faalt nu niet aan de voor toewijzing op die grondslag geldende voorwaarden is voldaan.
4.3. De rechtbank zal voor zoveel nodig op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd bij de beoordeling nader ingaan.
5. De vordering in reconventie
5.1. Arge vordert – na eiswijziging - dat Cegelec wordt veroordeeld tot betaling aan Arge van een bedrag EUR 2.187.630,78 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente vanaf 18 april 2006, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en voorts veroordeling van Cegelec in de kosten van de procedure.
5.2. Arge voert daartoe – onder meer en mede onder verwijzing naar haar stellingen in conventie – het navolgende aan.
In verband met de tekortkomingen van Cegelec in de nakoming van haar verpichtingen uit de PA heeft Arge schade geleden. Verder is Cegelec de contractueel bedongen boete tot aangegeven maximum verbeurd in verband met de overschrijding van de mijlpalen, genoemd in art. 12 van Pro de Special Conditions terwijl Cegelec daarnaast ook nog de overige vertragingschade van Arge dient te vergoeden, eveneens tot het contractueel aangegeven maximum. Arge vordert:
I boete wegens overschrijding mijlpalen EUR 684.208,65
II vertragingsschade EUR 684.208,65
III I/O-cards EUR 740.000,00
IV Services rendered EUR 79.213,48
EUR 2.187.630,78
Ad I De software is pas in week 14 van 2005 geleverd, en dan nog slechts voor caverne S67. Omdat het niet mogelijk is de Peformance Tests (vgl. art. 5.2.4 Special Conditions Appendix) uit te voeren zonder deze software, terwijl deze tests ingevolge art. 5 van Pro de Special Conditions op 31 december 2004 voltooid hadden moeten zijn, was Cegelec reeds vanaf week 10 van 2005 de maximale boete verschuldigd. Dit maximum beloopt 10% van de ‘total order value’, hetgeen gelijk is te stellen met de aanneemsom ad EUR 4.450.000,-vermeerderd met het opgedragen en goedgekeurde meerwerk ad EUR 2.392.086,50.
Ad II Als gevolg van de door Cegelec veroorzaakte vertraging van ruim een jaar heeft Arge maatregelen moeten treffen om de vertraging zoveel mogelijk te beperken. Zoals in onderdeel 2.8 van de conclusie van antwoord in conventie uiteengezet bestonden deze maatregelen onder meer uit de ondersteuning van Cegelec in de engineering, het management en de coördinatie van het werk. Behalve door de mensen van Arge zelf is deze ondersteuning verder verleend door derden, waaronder Imtech en de heren Wobken en Löwicke. Omdat de totale vertragingsschade hoger is dan het contractuele maximum van 10% van de ‘total order value’ zijn de aanspraken van Arge beperkt tot dit maxiumum.
Ad III Cegelec heeft niet conform de specificatie de door Essent verlangde I/O-cards aangebracht. Essent heeft dit als minderwerk in rekening gebracht bij Arge en Arge wentelt dit, onder verwijzing naar het ‘back-to-back’ karakter van de PA af op Cegelec.
Ad IV Arge heeft Cegelec diensten verleend ter waarde van EUR 79.213,48. Cegelec erkent dat deze diensten zijn geleverd maar betwist de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Cegelec voert als verweer – onder meer, mede onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd – het volgende aan.
V&S, PPS en ILF kunnen niet in hun vorderingen ontvangen worden nu Cegelec niet met hen maar met Arge heeft gecontracteerd.
6.2. Met betrekking tot de gevorderde boete stelt Cegelec dat Arge afstand heeft gedaan, gelet op de notulen van de op 30 juni 2004 gehouden meeting29 alsmede Nachtrag 27 en het daarop gebaseerde Order Supplement 301.010 Electrical Package30.
Bovendien is de vertraging niet te wijten aan Cegelec, hetgeen van belang is omdat art. 12 van Pro de Special Conditions immers bepaalt dat boetes alleen verschuldigd worden ‘if supplier is to blame’. De vertraging is veroorzaakt doordat er bij aanvang van het project al een achterstand was ontstaan van drie maanden, welke achterstand verder is opgelopen door omstandigheden die te wijten zijn aan Arge respectievelijk de onder verantwoordelijkheid van Arge werkzame onderaannemers van wier input Cegelec bij het ontwikkelen van de software afhankelijk was. De stelling van Arge dat de software te laat was klopt niet: een betaversie van de software was reeds eind 2004 beschikbaar en is gebruikt voor de looptests.Daarna zijn echter nog vele wijzigingen aangebracht in de software, meestal op verzoek van Arge en/of Essent. De complete software is geïnstalleerd op 12 april 2005 maar Cegelec had met het oog op de voor 14 maart voorziene TÜV-tests de ESD-stations op 12 maart 2005 al voorzien van de eindversie van de ESD-software. Het is aan Arge te wijten dat de TÜV-tests pas op 8 april plaatsvonden. De boete bedraagt maximaal 10% van de aanneemsom zonder meerwerk, gelijk aan de bankgarantie die tussentijds evenmin is aangepast in verband met meerwerk. Bovendien spreekt art. 5 Special Pro Conditions niet over ‘total order value’ maar over ‘order value’, dat wil dus zeggen de aanneemsom. Voor zover Cegelec al een boete verbeurd is doet Cegelec een beroep op matiging in verband met het feit dat Arge geen schade heeft geleden, Cegelec geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt (noch op zichzelf, noch in relatie tot de tekortkoming van Arge) en Arge voor het overgrote deel zelf schuld heeft aan de ontstane vertraging.
6.3. Met betrekking tot de verdere vertragingsschade betwist Cegelec dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten en daardoor een vertraging van meer dan een jaar heeft veroorzaakt. Tevens betwist zij dat Arge als gevolg hiervan schade heeft geleden, althans in de door haar gestelde omvang en samenstelling. Verder betwist Cegelec ook het causaal verband tussen haar eventuele wanprestatie en de gestelde schade. Zo Arge al extra kosten heeft moeten maken dan zijn die veroorzaakt door eigen tekortkomingen of die van haar onderaannemers. Cegelec wijst er verder op dat verdere vertragingsschade alleen toewijsbaar is indien en voor zover die méér bedraagt dan 10% van de aanneemsom en dat het maximaal toewijsbare bedrag uit dien hoofde eveneens 10% van de aanneemsom bedraagt.
6.4. Met betrekking tot de I/O-cards betwist Cegelec dat zij deze niet conform de specificaties heeft geleverd en aangebracht. Essent was dan ook niet gerechtigd die cards te vervangen of minderkosten in rekening te brengen. Arge zal moeten bewijzen dat Essent daadwerkelijk het gevorderde bedrag heeft ingehouden.
6.5. Ten aanzien van de services rendered herhaalt en handhaaft Cegelec haar verweer zoals uiteengezet in haar als productie 63 door Arge overgelegde brief van 17 november 2006, waarin zij aangeeft dat de hoogte van de gevorderde bedragen betwist wordt.
Cegelec betwist ten slotte de gevorderde wettelijke handelsrente alsmede de ingangsdatum ervan.
7. De beoordeling
algemeen
7.1.1. toepasselijk recht en rechtsmacht
Op grond van art 3 EVO31 jº art. 6 van Pro de Special Conditions is de overeenkomst onderworpen aan Nederlands recht. Partijen hebben op voet van het bepaalde in art. 23 EEX Pro-Vo32 jº art. 7 van Pro de Special Conditions ervoor gekozen geschillen aanhangig te maken voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch.
7.1.2. Cegelec heeft gedagvaard de Gesellschaft bürgerlichen Rechts in de zin van §705 BGB ARGE Epe. Arge heeft aanvankelijk nog gesteld dat Arge een vennootschap is naar Nederlands recht doch heeft dit niet verder toegelicht, noch is zij daar nader, naar aanleiding van hetgeen Cegelec hierover bij repliek heeft opgemerkt, op teruggekomen, zodat de rechtbank er verder van uitgaat dat Arge Epe een Gesellschaft bürgerlichen Rechts is. Deze figuur is een personenassociatie zonder rechtspersoonlijkheid33. Zij is geregeld in §705-§740 BGB. De omstandigheid dat Cegelec niet heeft gecontracteerd met de beherende vennoten van Arge Epe staat er niet aan in de weg dat de beherende vennoten van Arge Epe gezamenlijk een vordering instellen die tot het – naar Cegelec heeft gesteld – vennootschappelijk vermogen van Arge behoort, waarvan V&S, PPS en ILF gezamenlijk de beherende vennoten zijn. Aldus wordt immers niet door de afzonderlijke vennoten beschikt over een tot het vennootschapsvermogen behorend vermogensbestanddeel, hetgeen in strijd zou komen met § 719 lid 1 BGB.
7.1.3. Toepasselijk wettelijk regime
Partijen zijn niet expliciet ingegaan op de vraag naar het rechtskarakter van de tussen hen gesloten overeenkomst. Uit hun stellingen volgt evenwel – impliciet - dat zij er van uit gaan dat sprake is van een benoemde overeenkomst tot aanneming van werk zoals geregeld in titel 12 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
De overeenkomst tot aanneming van werk is een overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om – buiten dienstbetrekking - een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld34. Het debat van partijen spitst zich hoofdzakelijk toe op problemen rondom de ontwikkeling van de software met betrekking tot de procesbesturings- en controletechniek, hetgeen op zichzelf niet is te beschouwen als het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. Gelet evenwel op de – op zichzelf onweersproken – stelling van Arge dat deze werkzaamheden slechts een bedragmatig ondergeschikt deel uitmaken van het totale aan Cegelec opgedragen werk 35 gaat de rechtbank er, gelet op de in art. 1 lid 1 van Pro de Special Conditions Appendix beschreven omvang en samensteling van de te leveren prestatie en bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, rekening houdend met het impliciete uitgangspunt van partijen, van uit dat de overheersende en kenmerkende prestatie waartoe Cegelec zich heeft verbonden bestaat uit het tot stand brengen van een werk van stoffelijk aard en dat Cegelec zich in dat verband tevens heeft verbonden werkzaamheden van niet-stoffelijke aard te verrichten. Dat betekent dat de bepalingen van titel 7.12 van het BW, voor zoveel nodig, bij de beoordeling van het geschil zullen worden betrokken.
7.1.4. Turn key?
Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of de overeenkomst tussen hen als een turnkey contract moet worden beschouwd. Arge heeft dit gesteld, zulks onder verwijzing naar het ‘back-to-back’ karakter van de Main Contract, alwaar in art. 1.4 wordt gesproken over ‘the lump sum turn key delivery’. Cegelec betwist dat sprake is van een turn key contract.
Voorop gesteld moet worden dat de term ‘turn –key aannemingsovereenkomst’ geen vastomlijnd juridisch begrip is; het is een containerbegrip waaronder verschillende typen contractsvormen in de bouw worden bijeengebracht doch waarvan de inhoud en strekking telkens wordt vormgegeven in de concrete contractsbepalingen, en waarbij de invloed van de aannemer respectievelijk de opdrachtgever op de inhoud en omvang van de te leveren prestaties en de daaraan verbonden risico’s en aansprakelijkheden (zeer) sterk kunnen verschillen36.
Arge heeft haar stelling dat sprake is van een turn key overeenkomst, anders dan door te verwijzen naar de hiervoor aangehaalde passage uit de Main Contract, niet verder toegelicht of uitgewerkt aan de hand van concrete contractsbepalingen, noch heeft zij aangegeven waartoe dit door haar gestelde rechtskarakter van de overeenkomst in het kader van de beoordeling van het geschil dient te leiden. Om die reden zal de rechtbank deze stelling als onvoldoende onderbouwd en overigens niet ter zake doende passeren.
7.1.5. Partijen verschillen op meerdere punten met elkaar van mening over de vraag wat de tussen hen gesloten overeenkomst over en weer voor verplichtingen met zich brengt en hoe contractsbepalingen, op zichzelf en in onderling verband, moeten woren uitgelegd. Bij de beoordeling zal de rechtbank telkens het door de Hoge Raad bij arrest van 13 maart 198137 geformuleerde maatstaf hanteren: ‘De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht’.
7.1.6. De rechtbank ziet om proces-economische redenen aanleiding eerst de vorderingen in reconventie te behandelen.
in reconventie
7.2. Cegelec heeft als prealabel verweer aangevoerd dat V&S, PPS en ILF niet in hun vorderingen tegen haar kunnen worden ontvangen omdat Cegelec niet met hen, maar met Arge heeft gecontracteerd, althans dat de vorderingen van hen reeds om die reden dienen te worden afgewezen. Dit verweer wordt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 7.1.2. is overwogen, verworpen.
7.3. De boete
7.3.1. Arge stelt38 dat haar boeteclaim ziet op de vertraging in de softwarewerkzaamheden; Cegelec erkent dat de complete software op 12 april 2005 is geïnstalleerd en dat daarna pas de performance tests hebben plaatsgevonden. Vast staat eveneens dat partijen zijn overeengekomen dat deze performance tests – op straffe van een boete - uiterlijk op 31 december 2004 hadden moeten zijn voltooid. Daarmee staat tevens vast dat de maximale boete (1% van de contractwaarde per week tot maximaal 10% van de contractwaarde) in beginsel reeeds na afloop van de 10e week van 2005 verbeurd is geworden. Cegelec heeft weliswaar gesteld dat een betaversie reeds eind 2004 gereed was doch spreekt niet tegen dat de performance tests pas zijn uitgevoerd nadat de complete software was geïnstalleerd. Arge heeft niet, althans niet (voldoende) onderbouwd gesteld dat zij – voor zoveel nodig – ook een beroep doet op overschrijding van de eerste twee mijlpalen.39
7.3.2. Als meest verstrekkende verweer tegen de gevorderde boete heeft Cegelec aangevoerd dat Arge geacht moet worden afstand te hebben gedaan van haar aanspraken, waartoe zij verwijst naar de notulen van de op 30 juni 2004 gehouden meeting40, de omstandigheid dat partijen zich in het kader van de gehouden audits hadden voorgenomen met elkaar over een verschuiving van de boetedata te overleggen alsmede het feit dat Arge op basis van Nachtrag 2741op 15 april 2005 een meerwerkopdracht42 heeft verstrekt. Arge betwist dat zij afstand heeft gedaan van haar boeteaanspraken.
7.3.3. Vooropgesteld moet worden dat afstand van recht een tweezijdige rechtshandeling is hetgeen met zich brengt dat de middels een verklaring geuite wil van beide partijen gericht moet zijn op het beoogde rechtsgevolg, waarbij de schuldeiser afstand doet van zijn vorderingsrecht, welke afstand door de schuldenaar wordt aanvaard (artikel 6:160 BW Pro). Voor zover de schuldeiser niet expressis verbis afstand heeft gedaan kan hij ook door gedragingen of uitlatingen het gerechtvaardigd vertrouwen wekken dat hij afstand doet van zijn vorderingsrecht. (art. 6:35 BW Pro).
Uit de door Cegelec aangehaalde notulen kan, mede gezien het daarop geleverde commentaar van Arge, zoals weergegeven in haar als productie 67 overgelegde mailbericht, niet worden afgeleid dat Arge afstand heeft gedaan van haar rechten ter zake verbeurde boetes wegens termijnsoverschrijding. Weliswaar is uitvoerig over de opgetreden vertraging gesproken waarbij Cegelec meermalen heeft aangegeven van oordeel te zijn dat de planning niet gehandhaafd kon worden, maar dit brengt op zichzelf nog niet mee dat Arge geacht moet worden afstand van haar aanspraken uit hoofde van termijnoverschrijding te hebben gedaan. Uit zowel de notulen zelf alsook uit het commentaar van Arge blijkt dat Arge onverminderd vast wenste te houden aan de – boetebedreigde – mijlpalen in de planning.
Ook het enkele voornemen van partijen om te gelegener tijd overleg te plegen over een eventuele verschuiving van de met boete bedreigde data brengt op zichzelf nog niet met zich dat Arge reeds daardoor afstand deed van haar rechten ter zake.
Uit Nachtrag 27 blijkt weliswaar duidelijk het standpunt van Cegelec dat naar haar oordeel de drie boetebedreigde mijlpalen niet gehaald kunnen worden (twee van de drie mijlpalen zijn reeds verstreken ten tijde van het opstellen van de Nachtrag), maar daarmee is nog niets gezegd over het standpunt van Arge. Cegelec stelt evenwel dat Arge, door opdracht te verstrekken tot het verrichten van meerwerk op basis van deze Nachtrag op een moment waarop alle drie boetebedreigde mijlpalen reeds verstreken waren, geacht moet worden afstand te hebben gedaan van haar boete-aanspraken wegens termijnoverschrijding. Dit laatste nu kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat in de Order Supplement louter verwezen wordt naar “RW Cegelec’s supplement order no.27, technical part only”, en de meerwerkopdracht voor het overige geen wijzigingen inhoudt van de overeengekomen planning. Het verslag van de op 12 november 2004 naar aanleiding van Cegelec’s Nachtrag 27 gehouden bespreking43 laat zien dat Arge zich juist alle rechten heeft voorbehouden:
‘ARGE Epe erklärt, dasss die jetzt abgestimmten Termine mit Cegelec und GIA Cegelec nicht aus ihren vertraglich eingegangenen Verpflichtungen entlassen und nur zur Schadenbegrenzung beitragen. ARGE meldet auch an, daß Cegelec Kosten für die Beschleunigung zu übernehmen hat. Cegelec stimmt beidem nicht zu und möchte eine Klärung mit der ARGE Epe zur Schuldfrage am 01.12.04 herbeiführen. ARGE Epe behält sich alle Rechte aus dem Vertrag vor’.
Gegeven het feit dat de meerwerkopdrachten beoogden dreigende respectievelijk reeds opgetreden vertragingen zoveel mogelijk te voorkomen respectievelijk beperken en Arge zich te dier zake uitdrukkelijk alle rechten uit de overeenkomst voorbehield kan niet gezegd worden dat Arge afstand heeft gedaan van haar rechten uit het boetebeding of de indruk heeft gewekt afstand te doen.
Het verweer dat Arge afstand heeft gedaan van haar recht om de contractueel bedongen boete op te eisen dient derhalve verworpen te worden.
7.3.4. Cegelec heeft verder aangevoerd dat het loutere feit dat de overeengekomen mijlpalen niet zijn gehaald op zichzelf nog niet met zich brengt dat Cegelec de boete heeft verbeurd. Daarvoor is nodig, aldus Cegelec, dat haar te dier zake een verwijt kan worden gemaakt, waarvoor zij verwijst naar art. 12 van Pro de Special Conditions, op grond waarvan slechts boete verbeurd wordt ‘if supplier is to blame’ voor de vertraging.
7.3.5. Voor de beoordeling zijn de navolgende contractsbepalingen van belang:
Art. 2.3 PA:
‘2.3. In the event of any conflict, error or discrepancy between the various component parts and provisions or conditions of the Purchase Agreement Documents, then, if discovered by the supplier this shall be promptly notified to Purchaser and Purchaser shall notify in writing the Supplier of the interpretation to be adopted by the Purchaser and Supplier, which interpretation shall be binding upon both parties as if it had been set down herein’.
Art. 6 van Pro de PA:
‘6 PENALTIES
If the Supplier fails to achieve certain guarantee values or to reach certain milestones as defined in the Special Conditions there shall be a reduction in the Purchase Agreement Price or the Supplier shall pay to Purchaser as agreed as penalty such amounts referred to in the Special Conditions’.
art. 12 van Pro de Special Conditions:
’12 DELAY COMPENSATION AND FINES OF GUARANTEE VALUES
If Supplier is to blame for exceeding the following milestones (13.08.2004, 16.09.2004 and 21.12.2004 definition according the contractual time table), then the following default compensation in relation to the order value shall apply:
1% per commenced week of the value of the order
27.02.04 is the starting date for the document packages with delay compensation according EPE-INS-ESJ-LST-0121. The delay compensation is 5.000,- € per document package. The total amount of default compensation shall not exceed 10% of the order value. Further claims for reasons of delay shall be limited to 10% of the order value. A fine with reference to the guarantee values in the contract agreement is not agreed’.
Anders dan Arge ziet de rechtbank geen conflict of tegenstrijdigheid tussen enerzijds art. 6 PA Pro en anderzijds art. 12 van Pro de Special Conditions. Art.6 PA Pro formuleert als uitgangspunt dat de opdrachtgever in geval van het niet behalen van gegarandeerde einddoelen of overeengekomen mijlpalen het recht heeft om hetzij een korting op de aanneemsom toe te passen, hetzij een boete op te leggen zoals overeengekomen in de Special Conditions. Arge heeft geen korting toegepast, maar maakt aanspraak op de boete zoals deze nader is geregeld in art. 12 van Pro de Special Conditions ter grootte van 1% van de ‘order value’ met een maximum van 10% van diezelfde ‘order value’. Nu de vordering van Arge gebaseerd is op deze bepaling vindt zij daarin tevens haar beperking, te weten een plafond van 10% en de voorwaarde dat Cegelec ter zake de vertraging een verwijt kan worden gemaakt. Gelet op de bewoordingen van de aangehaalde bepalingen44 moet art. 12 van Pro de Special Conditions worden gezien als een uitwerking van het in art. 6 PA Pro neergelegde recht van de opdrachtgever een boete te vorderen ingeval termijnen of gegarandeerde einddoelen niet worden gerealiseerd. En omdat er geen sprake is van conflict of tegenstrijdigheid in de zin van art. 2.3 van de PA, komt de rechtbank aan de rangorderegeling van art. 2.1 PA noch aan toepassing van art. 2.3 PA toe. De betrokken passages zijn immers op elkaar afgestemd.
7.3.6. Samengevat komt de rechtbank tot de conclusie dat, hoewel sprake is van overschrijding van de met boete bedreigde termijn ter zake de performance tests met tenminste 14 weken, dit op zichzelf niet voldoende is voor toewijzing van de op die overschrijding gestelde boete. Daarvoor is vereist dat ook komt vast te staan dat Cegelec te dier zake een verwijt kan worden gemaakt. Arge stelt – subsidiair – dat daarvan sprake is en verwijst daarvoor naar hetgeen zij daaromtrent in deze procedure heeft gesteld. De rechtbank begrijpt dat Arge met deze verwijzing het oog heeft op haar stellingen met betrekking tot de gevorderde vertragingsschade die, zo laten deze stellingen zich samenvatten, ten betoge strekken dat aan Cegelec valt te verwijten dat de uitvoering van het werk is vertraagd. Dat betekent derhalve dat voor zowel de boete alsook de vertragingsschade de vraag dient te worden beantwooord in hoeverre Cegelec ter zake die vertraging een verwijt treft.
7.4. verwijtbaarheid vertraging
Arge stelt dat de opgetreden vertraging van – naar zij stelt45 – meer dan een jaar veroorzaakt is door Cegelec en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Deze schade bestaat uit de kosten die gemaakt zijn doordat Arge maatregelen heeft moeten treffen om (verdere) vertraging te voorkomen. Deze maatregelen bestonden onder andere uit het ondersteunen van Cegelec in de engineering, in het management en in de coördinatie van het werk. Ter schraging van haar stelling dat de opgetreden vertraging aan Cegelec is te wijten somt Arge een aantal verwijten op, hiervoor met 10 bullets weergegeven in onderdeel 4.2.346.
7.4.1. Cruciaal in het debat omtrent de oorzaken van de opgetreden vertraging is de vraag wie nu de verantwoordelijkheid droeg voor de coördinatie van de (documentenstroom van de) zogenaamde pakketleveranciers, van wier input, zo staat vast, Cegelec in belangrijke mate afhankelijk was bij de vervulling van haar verplichtingen uit de overeenkomst, voor zover dit betrekking had op de ontwikkeling en programmering van de software ten behoeve van de procesbesturings- en –controletechniek.
7.4.2. Arge erkent op zichzelf dat zij binnnen het project belast is met de algehele coördinatie, hetgeen ook aansluit bij haar positie binnen het project als hoofdaannemer. Ook zonder de door beide partijen aangehaalde en onder 2.6 weergegeven coordinatiebepaling moet op grond van art. 6:76 BW Pro aangenomen worden dat de hoofdaannemer verantwoordelijk is voor de prestaties van de door hem ingeschakelde hulppersonen en zal hij er voor dienen zorg te dragen dat hun prestaties, voor zoveel dat nodig is om te voldoen aan zijn verbintenissen jegens zijn principaal, op elkaar zijn afgestemd. Dit uitgangspunt – dat ook aan de basis ligt van (bijvoorbeeld) art. 4 van Pro de Special Conditions Appendix - brengt met zich dat, voor zover een onderaannemer voor de nakoming van zijn verbintenissen jegens de hoofdaannemer is aangewezen op prestaties van door de hoofdaannemer aangetrokken nevenaannemers, het op de weg ligt van de hoofdaannemer te bevorderen respectievelijk er op toe te zien dat die prestaties ook daadwerkelijk geleverd worden conform de te dier zake voor hen geldende contractuele afspraken.
7.4.3. Arge stelt nu dat in haar verhouding tot Cegelec in afwijking van dit uitgangspunt is afgesproken dat niet de hoofdaannemer (Arge) maar de onderaannemer (Cegelec) zelf verantwoordelijkheid draagt voor de coördinatie met haar nevenaannemers, voor zover zij voor de nakoming van haar verbintenissen jegens de hoofdaannemer van hun prestaties afhankelijk is. Arge verwijst met het oog hierop naar de passage uit de notulen van de bespreking van 10 februari 2004, hiervoor onder 2.6. aangehaald. Uit deze passage zou, aldus Arge, volgen dat partijen zijn overeengekomen dat Cegelec verantwoordelijk is voor de coördinatie met de pakketleveranciers. Concreet betekent dit volgens Arge dat Cegelec er zelf voor verantwoordelijk was dat zij tijdig de benodigde, juiste en volledige informatie en documenten van de pakketleveranciers verkreeg47, deze verwerkte en vervolgens ter goedkeuring bij Arge voorlegde48. Uit de tekst van de notulen volgt niet – aldus Arge - dat bedoelde coordinatieverplichting beperkt was tot de documentenstroom en afstemming met pakketleveranciers van dezelfde systeemfamilie, hetgeen ook onlogisch zou zijn omdat Cegelec de turn key ontwerpverplichting had; de coordinatieafspraak zoals die uit de notulen van voornoemde vergadering blijkt sluit hier ook op aan en het feit dat er tussen Cegelec en de pakketleveranciers geen contractuele relatie bestond staat er niet aan in de weg dat Cegelec jegens hen een instructiebevoegdheid bezat. De rangorderegeling van art. 2.3 PA is niet van toepassing nu er geen tegenstrijdigheid zit tussen art. 14 van Pro de Special Conditions Appendix en de notulen van het overleg van 10 februari 2004.
7.4.4. Cegelec brengt tegen dit alles het volgende naar voren. De tekst van art. 14 van Pro de Special Conditions Appendix is duidelijk en sluit aan bij de aard van de rechtsverhouding tussen hoofdaannemer en onderaannemers. Cegelec heeft geen instructiebevoegdheid jegens haar nevenaannemers, met wie zij immers niet in een contractuele verhouding staat. Ter gelegenheid van de bespreking op 10 februari 2004 is niet afgesproken dat Cegelec verantwoordelijk zou zijn voor de coördinatie van de documentenstroom van de pakketleveanciers; dat staat ook niet in de door Arge aangehaalde passage van de ter zake opgemaakte notulen. Voor zover dat er wel in moet worden gelezen heeft art. 14 van Pro de Special Conditions Appendix ingevolge art. 2.1 voorrang boven de aangehaalde passage uit de notulen. Voor zover de notulen al een afwijking van de algemene coordinatieplicht van Arge beoogden in het leven te roepen dan zou dit expliciet in de PA zijn opgenomen. De afstemming met de pakketleveranciers waarover in de notulen wordt gesproken geldt slechts voor zover het betreft de verzorging van de besturingstechniek met behulp van dezelfde systeemfamilie49. Voor zover het dáárom gaat heeft Cegelec aan haar verplichting voldaan om zorg te dragen voor afsteming met de pakketleveranciers50.
Als hoofdaannemer had Arge de taak om de van de pakketleveranciers afkomstige documentenstroom te coördineren en om Cegelec met het oog op de ontwikkeling van de hard- en software ten behoeve van de procescontroletechniek te voorzien van documenten die waren vrijgegeven/approved for Construction. De documenten van de pakketleveranciers zouden pas bij Cegelec bij elkaar komen ter verwerking nadat deze door Arge waren vrijgegeven/approved for Construction51. Zonder deze stukken kon Cegelec niet met haar softwarewerkzaamheden beginnen.
7.4.5. De rechtbank is met Cegelec van oordeel dat op Arge, als opdrachtgever van de pakketleveranciers, de verplichting rustte om zorg te dragen voor respectievelijk toe te zien op de coördinatie van de documenten- en gegevensstroom van de pakketleveranciers, voor zover Cegelec daarop was aangewezen bij het ontwikkelen en programmeren van de hard- en software ten behoeve van de processturings- en –controletechniek. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op de navolgende omstandigheden:
a. De tekst van art. 14 van Pro de Special Conditions Appendix wijst eenduidig in de richting van een coördinerende rol van Arge ten opzichte van haar onderaannemers. Art. 14 draagt Pro als aanhef “Koordinierung der Arbeiten” en is naar het oordeel van de rechtbank niet beperkt tot de louter bouwkundige werkzaamheden.
b. Deze rol van coördinator sluit aan bij de aard van de rechtsverhouding tussen aannemer en onderaannemer zoals hiervoor onder 7.4.2. omschreven.
c. De notulen van de bijeenkomst van 10 februari 2004 spreken, anders dan art. 14 van Pro de Special Conditions Appendix, niet van ‘Koordinierung’ maar van ‘Abstimmung’, hetgeen niet hetzelfde is als ‘Koordinierung’.
d. Door Cegelec is onweersproken gesteld dat zij wel zorg heeft gedragen voor de ‘notwendige Abstimmungen’ voor zover het betreft de verzorging van de besturingstechniek met behulp van dezelfde systeemfamilie; anders dan Arge meent, is deze verplichting beperkt tot de verzorging van de besturingstechniek met behulp van dezelfde systeemfamilie, gelet op de redactie en lay-out van de notulen op dit punt.
e. Arge is, als opdrachtgever van de pakketleveranciers, anders dan Cegelec, als enige in staat om te beoordelen of en in hoeverre de door de pakketleveranciers opgestelde documenten en gegevens beantwoorden aan de contractele verplichtingen die de pakketleveranciers aangaande het door hen verzorgde projectonderdeel jegens Arge zijn aangegaan. Gesteld noch gebleken is dat Arge Cegelec van zodanige informatie en volmachten heeft voorzien dat Cegelec zelfstandig in staat en bevoegd was dit voor Arge te beoordelen.
f. Cegelec bevond zich feitelijk noch juridisch in een positie ten opzichte van de pakketleveranciers om – mede gelet op het strakke tijdschema – van hen medewerking af te dwingen, in die zin dat zij tijdig, volledige en correcte documenten en gegevens zouden aanleveren. Arge stelt wel doch onderbouwt niet dat Cegelec een dergelijke instructiebevoegdheid jegens de pakketleveranciers bezat.
g. De omstandigheid dat Cegelec belang had bij de input door de pakketleveranciers omdat zij zonder deze input niet aan haar verplichtingen ter zake het ontwikkelen en programmeren van de software zou kunnen voldoen brengt evenmin mee dat zij geacht moet worden verantwoordelijkheid te dragen voor de coördinatie van deze input.
h. Gegeven het feit dat Arge Cegelec enerzijds bij opdrachtverlening zou voorzien van actuele en vrijgegeven versies van de documenten behorende bij de offerte-aanvraag en het Cegelec anderzijds alleen was toegestaan om te werken op basis van ‘zur Ausfürung freigegeben’ documenten52 lag, mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder e. is opgemerkt, veeleer ook vanuit een oogpunt van doelmatigheid in de rede dat de documenten van de pakketleveranciers door Arge werden verzameld, beoordeeld en – al dan niet nadat daarop wijzigingen waren aangebracht – aan Cegelec werden vrijgegeven ter uitvoering.
Al hetgeen Arge overigens nog op dit punt heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
7.4.6. Door Arge is niet gemotiveerd weersproken dat de vertraging in de softwarewerkzaamheden van Cegelec (onder andere) veroorzaakt werd doordat de van de pakketleveranciers benodigde documenten en gegevens niet (tijdig, correct en volledig) werden aangeleverd. Dit blijkt onder meer uit de eigen stelling van Arge dat zij een task force heeft opgericht met als doel om Cegelec op dit punt te ondersteunen53. Uit het feit dat deze task force – naar Arge stelt - van start is gegaan in week 46 van 2004 leidt de rechtbank af dat de als gevolg van die haperende documenten- en informatievoorziening, de als gevolg hiervan opgetreden vertraging zeer aanzienlijk is geweest. Arge stelt dat de FAT54, die contractueel gepland stond voor 5 juli 2004 pas op 10 februari 2005 kon plaatsvinden omdat toen pas (een betaversie van) de software gereed was. Dat betekent dat Cegelec al vrij snel na opdrachtverstrekking een aanvang moest maken met de software-ontwikkeling en –programmering. Dit sluit aan bij de – niet gemotiveerd weersproken - steling van Cegelec dat het ‘frozen point’ (het moment waarop Cegelec op basis van de actuele en vrijgegeven documenten zoals gevoegd bij de offerte-aanvraag aan de slag kon met de software-werkzaamheden) niet kort na opdrachtverlening (zoals op 10 februari 2004 afgesproken) maar pas op 17 november 2004 werd bereikt55, omdat Cegelec toen immers pas over deze documenten kon beschikken. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat door Arge’s gebrekkige coördinatie van de pakketleveranciers de softwarewerkzaamheden met tenminste 8 maanden zijn vertraagd (half maart 2004 – half november 2004), welke vertraging niet aan Cegelec kan worden verweten.
7.4.7. Voor zover Arge Cegelec verwijt dat zij niet heeft gewaarschuwd toen bleek dat de documentenvoorziening door de pakketleveranciers niet naar behoren verliep moet dit verwijt eveneens van de hand worden gewezen. Zo blijkt uit de notulen van de bijeenkomst van 6 juli 200456 dat tijdens deze bijeenkomst al tusen partijen gesproken is over de haperende documentenvoorziening door de pakketleveranciers. Verder kan in dit verband nog gewezen worden op de correspondentie in de maanden mei en juni 200457. Gezien de inhoud van deze stukken kan Arge niet volhouden dat de haperende documentenvoorziening door de pakketleveranciers haar niet bekend was. De omstandigheid dat Arge meende dat de coördinatie van de pakketleveranciers tot het takenpakket van Cegelec behoorde maakt dit niet anders.
7.5. Arge heeft Cegelec voorts verweten dat zij heeft nagelaten tijdig overzichten met door haar opgestelde engineeringdocumenten ter controle voor te leggen. Cegelec erkent dat zij er niet altijd in is geslaagd om documenten tijdig ter goedkeuring bij Arge voor te leggen, doch stelt dat dit te wijten was aan Arge, waartoe zij onder meer verwijst naar haar brief van 2 december 200458.
Dit verwijt van Arge dient om tweeërlei redenen van de hand te worden gewezen.
7.5.1. Voor zover Cegelec voor het opstellen van ter goedkeuring aan Arge voor te leggen documenten afhankelijk was van – door Arge bijeen te brengen en vrij te geven – documenten van pakketleveranciers valt Cegelec geen verwijt te maken, te meer nu Arge reeds in een vroeg stadium ermee bekend was dat de informatievoorziening van die kant haperde. Uit de notulen van de bijeenkomst van 14 juni 2004 en de brief van Arge van 8 juli 200459 blijkt dat Arge zich zich ter zake de te verstrekken lijst met documenten op het standpunt heeft gesteld dat ‘dass vertraglich die notwendigen Informationen von Cegelec selbst zu beschaffen [sind]’. Daarmee wordt, zo blijkt uit voornoemde notulen, bedoeld de informatie die van de pakketleveranciers moet worden verkregen: ‘Dazu wird ARGE Epe die entsprechenden Ansprechpartner der Pakketlieferanten mitteilen. Diese Liste wird bis zum 15.06.2004 übermittelt’.
Dat niet Cegelec maar Arge verantwoordelijk was voor de coördinatie van de pakketleveranciers is hiervoor reeds overwogen.
7.5.2. Voor zover Arge met haar verwijt het oog heeft gehad op andere overzichten dan die, waarvoor Cegelec bij het opstellen ervan was aangewezen op documentatie van pakketleveranciers, heeft Arge haar verwijt onvoldoende onderbouwd, nu op grond van de stellingen van Arge niet duidelijk is welke overzichten dan bedoeld worden.
7.6. Arge verwijt Cegelec verder dat zij de overeengekomen wijzen van kwaliteitswaarborging en documenthandling niet naleefde, als gevolg waarvan Cegelec niet in staat was om tijdig kwaliteitsoverzichten, testplannen en inspectieplannen te verstrekken.
Daargelaten dat Arge niet duidelijk maakt in welk opzicht de verweten gedragingen hebben geleid tot vertraging(-schade) heeft Arge dit verwijt niet of nauwelijk feitelijk uitgewerkt en daarmee niet voldaan aan haar stelplicht.
7.7. Het projectmanagement van Cegelec zou slecht zijn en op aandringen van Arge door Cegelec zijn vervangen. Cegelec betwist dat haar projecleider, de heer Thallmayer, niet voldeed en geeft aan dat zij hem louter vanwege het aandringen daartoe van Arge heeft vervangen, hoewel daar geen objectieve noodzaak voor bestond.
Ook hier geldt dat Arge geen enkele inhoudelijke onderbouwing verschaft ter zake de gestelde incompetentie van deze projectleider noch aangeeft welke causale relatie bestaat tussen deze incompetentie en de vertraging(-schade).
7.8. Cegelec zou er verder ten onrechte van uit zijn gegaan dat Arge haar zou voorzien van een nagenoeg uitvoeringsgereed basisontwerp.
Arge legt niet uit op welke wijze die – volgens haar onjuiste – vooronderstelling er toe heeft geleid dat vertraging is opgetreden respectievelijk schade als gevolg daarvan is geleden.
7.9. De engineering van Cegelec zou te laat en van slechte kwaliteit zijn. Cegelec heeft daar tegenover gesteld dat zij voor de uitvoering van de detailengineering aangewezen was op de input van pakketleveranciers waarmee Arge ten tijde van opdrachtverstrekking aan Cegelec niet niet had gecontracteerd en dat Arge daarna in gebreke bleef met het coördineren van de documentenstroom en het vrijgeven van de door Cegelec te verwerken documenten. In verband hiermee citeert Cegelec uitvoerig uit haar brief van 3 november 200460, waarin zij Arge al op het een en ander heeft gewezen. Arge heeft hier op gereageerd door – wederom - te wijzen op de coordinatieplicht die in haar visie op Cegelec rust. Nu dit standpunt van Arge door de rechtbank is verworpen en Arge haar verwijt aan Cegelec op dit punt voor het overige niet nader heeft onderbouwd moet ook dit verwijt als onvoldoende onderbouwd van de hand worden gewezen. Arge heeft weliswaar nog gesteld dat sprake zou zijn van ‘het volledig ontbreken van een goed management van de interfaces’61, maar heeft deze – op zichzelf onbegrijpelijke - stelling niet verder toegelicht of uitgewerkt, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.
7.10. Cegelec zou documenten met horten en stoten ter beoordeling hebben voorgelegd, waardoor Arge niet in staat was deze (tijdig) te controleren; bovendien moest Arge het werk van Cegelec vaak overdoen.
Cegelec heeft in reactie daarop gesteld dat zij steeds documenten zo snel mogelijke ter goedkeuring aan Arge toestuurde en dat zij, als gevolg van de – op verzoek van Arge -getroffen acceleratiemaatregelen, in staat was om veel meer documenten dan voorheen aan Arge voor te leggen die Arge kennelijk niet kon verwerken, waarna Arge zich daarover bij Cegelec beklaagde. Voor zover Arge klaagt dat zij werk van Cegelec moest overdoen wijst Cegelec er op dat het tijdig verwerken, keuren en vrijgeven van de documenten van de pakketleveranciers sowieso de taak was van Arge, zodat van ‘overdoen’ geen sprake was.
Arge heeft bij repliek62 haar stelling herhaald zonder nader inhoudelijk in te gaan – behoudens een blote ontkenning - op het verweer van Cegelec, inhoudende dat de acceleratiemaatregelen leidden tot een grotere documentenstroom die tot verwerkingsproblemen bij Arge aanleiding gaven en dat Arge op grond van haar eigen coordinatieplicht gehouden was de documenten tijdig te verwerken, keuren en vrij te geven. Ook hier geldt derhalve dat Arge haar verwijten onvoldoende heeft onderbouwd. Voor zover het verwijt van Arge ziet op werkzaamheden die samenhangen met of voortvloeien uit de coördinatie van (de documentenstroom van) de pakketleveranciers staat vast dat Arge op dat punt haar eigen verplichtingen is nagekomen en (dus) geen verplichtingen van Cegelec.
7.11. Cegelec zou, aldus Arge, ontbrekende gegevens opvoeren die van haarzelf afkomstig waren. De rechtbank gaat aan deze klacht voorbij nu zij van iedere inhoudelijke onderbouwing gespeend is en Arge ook niet heeft uiteengezet op welke wijze de verweten gedraging er toe heeft bijgedragen dat het werk (verdere) vertraging heeft opgelopen respectievelijk tot schade als gevolg hiervan heeft geleid.
7.12. Cegelec zou haar eigen onderaannemer (GIA) slechts de standaarddocumentatie hebben verstekt en niet de specifiek voor dit werk geldende documenten; bovendien werkte GIA met niet door Arge goedgekeurde documenten.
Cegelec stelt dat zij GIA aanvankelijk alleen maar op basis van goedgekeurde documenten wilde laten werken maar dat zij GIA later, op aandringen van Arge, ook van niet-goedgekeurde documenten heeft voorzien.
Arge stelt in reactie hierop dat voor zover GIA werkte met niet-goedgekeurde documenten zulks te wijten was aan Cegelec omdat die haar coördinatieplicht verzaakte als gevolg waarvan Arge de documenten van de pakketleveranciers niet tijdig kon goedkeuren. Bovendien was de kwaliteit van de ter goedkeuring voorgelegde documenten beneden peil. Dat GIA met niet-goedgekeurde documenten werkte is dus niet aan Arge te wijten; dat Arge er op heeft aangedrongen dat met niet-goedgekeurde documenten werd gewerkt wordt betwist.
Ten aanzien van de coördinatie van de documentenstroom van de pakketleveranciers heeft de rechtbank hiervoor, onder 7.4, al aangegeven dat Arge daarvoor de verantwoordelijkheid droeg. Voorts heeft Arge gesteld63 dat het gebruikelijk is dat een aannemer (Cegelec) gewoonweg met de pre-approved for construction documenten aan de slag kan gaan, terwijl de opdrachtgever intussen nog aanpassingen aanbrengt, hetgeen op gespannen voet staat met het verwijt dat Cegelec GIA in strijd met de overeenkomst liet werken met niet-goedgekeurde documenten. Daargelaten dat Arge niets heeft gesteld omtrent een causale relatie met de opgetreden vertraging of de als gevolg hiervan opgetreden schade ziet de rechtbank – bij gebreke van nadere onderbouwing of toelichting - niet in welk verwijt Arge Ceglec, gezien het voorgaande, redelijkerwijs nog kan maken nu zij aangeeft dat gebruikelijk op basis van pre-approved for Construction documenten wordt gewerkt.
7.13. Tenslotte verwijt Arge Cegelec dat zij niet over de kennis en vaardigheid beschikte om de door Arge ter beschikking gestelde database COMOS PT te beheren, als gevolg waarvan Arge een task force heeft moeten inzetten ter ondersteuning.
Cegelec betwist dat een task force is ingezet met het oog op de ondersteuning van Cegelec bij het beheer van COMOS PT; de task force hield zich met name bezig met de gebrekkige documentatie van Arge en haar pakketleveranciers.
Uit de door Arge ingebrachte stukken64 blijkt niet dat de task force die zich bezig zou houden met het beheer van de database werd ingesteld omdat Cegelec daartoe niet in staat was. Ook overigens is niet gebleken dat Cegelec op dit punt niet op haar taken berekend was. Dat volgt ook niet uit het betoog van Arge zelf, waar zij stelt65 ‘Omdat het programmeren van de software in oktober 2004 al meer dan 4 maanden achterliep op schema en de “document handling” dramatisch verliep, heeft ARGE Epe in oktober 2004, op eigen kosten, 4 Task Forces opgericht teneinde de softwareprogrammering te versnellen en verdere vertraging te voorkomen en de “document handling” te verbeteren. Deze opzet is op 28 oktober met Cegelec besproken’.
Noch in deze passage, noch in de notulen van de aangehaalde bespreking wordt gerept van het aan Cegelec verweten onvermogen om de database te beheren, zodat de rechtbank deze stelling zal passeren.
7.14. Samengevat komt de rechtbank tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat Cegelec ter zake de vertraging in het werk een verwijt treft. Derhalve dienen de vorderingen van Arge, strekkende tot betaling van de contractuele boete en verdere vertragingsschade te worden afgewezen. De overige weren van Cegelec ten aanzien van deze vorderingen van Arge kunnen verder onbesproken blijven.
7.15. I/O-cards
7.15.1 Arge stelt dat Cegelec niet conform de specificatie de door Essent verlangde I/O-cards heeft aangebracht en dat Essent dit als minderwerk bij Arge in rekening heeft gebracht. Arge wentelt dit op Cegelec af vanwege het ‘back-to-back’ karakter van de PA. Zij verwijst daartoe naar een brief van Essent aan Arge van 20 april 200566. In deze brief schrijft Essent:
‘Main issue is the fact that the I/O cards do not fulfil the requirements as stated in the ITT “instruments, failures, earth fault, short/open circuit shall be indicated…”. This item was already discussed during engineering phase and is adapted in the ARGE Epe specification EPE-CON-ESJ-SPC-0382 Spezifikation Stationssteuerung “Bei ? Kurzschluß ? Erdschluß ? Kabelbruch ? Geberfehler sind Alarmmeldungen auszugeben”, which was part of the contract specification to Cegelec.
After the recognition of this deficiency, it was clear the proposed I/O cards by Cegelec were insufficient checked on thise requirements. Essent stated several times that the deficiencies are not acceptable, but came, together with ARGE Epe to decisions how to cover the problems in acceptable ways. Because of the decisions were taken afterwards into discussion by ARGE Epe and Cegelec, until now no acceptable solution is implemented. The history of the discussions about the I/O cards is attached. We like to state the actual situation is not acceptable. We suggest ARGE to replacement the unsatisfying cards bij cards fulfilling the requirements as already decided 6-12-2004 which is to our opinion the best solution although Essent is still willing to discuss good alternatives’.
Verder is ook als productie 60 door Arge overgelegd een mailbericht van Essent van 17 oktober 2005 met als bijlage een globale berekening van de kosten van vervanging van een deel van de I/O-cards. Essent schrijft (voor zoveel hier van belang):
‘I made a quick calculation of the costs to replace the I/O cards not filfilling the requirements. The deviations of the requirements (short circuit, earth fault, wire break, …) and the conclusions which I/O cards have to be replaced and modifications to be made are already taken in earlier discussions and correspondence between ARGE and Essent. (…)’.
Uit de bijlage bij het emailbericht blijkt dat er – kennelijk - een onderverdeling is gemaakt tussen enerzijds I/O cards die behoren tot de categorie ‘does not fulfill the requirements and shall be replaced’ en anderzijds I/O cards die vallen in de categorie ‘does not fulfill the entire requirements but discripancies are acceptable or no good solution available’.
7.15.2. Dit onderdeel van de vordering van Arge dient volledig te worden afgewezen vanwege het feit dat Arge ontoereikend feiten heeft gesteld om toe te komen aan een beoordeling van haar pretense vordering. De rechtbank licht dit als volgt toe.
Arge verwijt Cegelec het ‘niet conform de specificatie’ aanbrengen van ‘de door Essent verlangde I/O Cards’67. Voor zover Arge aldus bedoeld heeft dat Cegelec bij het monteren/plaatsen van de I/O cards niet heeft voldaan aan de – kennelijk – ter zake geldende (overigens niet nader door Arge benoemde) contractuele voorschriften vindt dit verwijt geen enkele steun in de stukken waarnaar Arge verwijst.
Voor zover Arge bedoeld heeft te stellen dat Cegelec I/O-cards heeft geleverd en gemonteerd die niet voldeden aan de geldende contractuele specificaties merkt de rechtbank op dat Arge heeft nagelaten duidelijk te maken op welke punten de geleverde Cards niet voldeden aan de – kennelijk – gestelde norm. Arge heeft weliswaar bij repliek notulen van een op 4 december 2005 gehouden meeting in het geding gebracht, maar ook uit die notulen wordt niet duidelijk wat er concreet schortte aan de I/O-cards. Dat Arge duidelijk dient te stellen op grond van welke concrete contractuele normen de kaarten niet voldeden acht de rechtbank eens te meer van belang omdat uit de door Arge zelf overgelegde stukken blijkt dat er ter zake de geleverde kaarten kennelijk wel enige beoorelingsmarge bestond. Dit volgt onder meer uit het feit dat in de bijlage bij het hiervoor aangehaalde mailbericht van 17 oktober 2005 een onderscheid wordt gemaakt tussen kaarten die niet voldoen en vervangen moeten worden en kaarten die niet voldoen, maar desondanks niet vervangen hoeven te worden omdat de afwijkingen acceptabel zijn danwel er geen alternatieven voorhanden zijn. Verder blijkt uit de brief van Essent van 20 april 2004 dat Essent aandringt op vervanging, niet omdat de kaarten niet aan de specificaties voldoen, maar omdat ‘the proposed I/O cards by Cegelec were insufficiënt checked on these requirements’, hetgeen de mogelijkheid open laat dat de door Cegelec geleverde kaarten wel voldeden aan de specificaties maar dat zulks niet was aangetoond.
Uit voornoemde email van Essent blijkt verder dat de in de bijlage vervatte opstelling (slechts) een globale berekening is van de kosten van vervanging van de daarvoor in aanmerking komende kaarten, terwijl Arge in haar conclusie van repliek stelt dat ‘Essent Energie, omdat de waarde van de I/O kaarten die door Cegelec zijn geïnstalleerd is verminderd, de contractsprijs [heeft] gereduceerd met een bedrag van € 740.000,-’68. Uit die stelling begrijpt de rechtbank dat de gebreken kennelijk niet van dien aard waren dat vervanging was aangewezen, maar dat Essent slechts de verminderde waarde als minderwerk heeft doorbelast. Ook op dit punt had het op de weg van Arge gelegen haar stellingen – mede in het licht van het verweer van Cegelec – nader te onderbouwen, nu zij aanvankelijk immers leek te stellen (gezien de overgelegde stukken) dat Essent de kosten van vervanging als minderwerk aan haar had doorbelast.
Arge heeft tenslotte ook nagelaten om stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat Essent daadwerkelijk ter zake deze kwestie Arge met minderwerk heeft belast, hetgeen eveneens, gezien het verweer van Cegelec, op haar weg had gelegen.
7.16 Services rendered
Arge stelt dat zij diensten heeft verleend aan Cegelec en dat Cegelec uit dien hoofde de kosten daarvan aan haar dient te vergoeden. Zij geeft in dit verband aan dat Cegelec heeft ingestemd met het feit dat er kosten door haar vergoed dienen te worden maar dat zij de hoogte betwist.
Arge heeft verzuimd ter zake dit onderdeel van haar vordering een deugdelijke grondslag te stellen, zodat de rechtbank niet in staat is te komen tot een beoordeling van de eventuele aanspraken van Arge. De stukken die te dier zake door Arge in het geding zijn gebracht maken dat niet anders, nu ook in die stukken geen grondslag kan worden gevonden aan de hand waarvan de aanspraken van Arge beoordeeld kunnen worden.
7.17. Resumerend komt de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen van Arge in reconventie alle dienen te worden afgewezen. Arge zal, als de in het ongelijk gestelde partij de kosten dienen te dragen. Hangende de beoordeling van de vordering in conventie zal de rechtbank op proces-economische redenen iedere verdere beslissing aanhouden.
in conventie
7.18. Nota 8 maart 2005
Ten aanzien van het onbetaald gebleven gedeelte van de nota van 8 maart 2005 heeft Arge op zichzelf haar verplichting tot betaling van de volledige nota erkend. Zij heeft echter een beroep gedaan op verrekening met haar vordering zoals in reconventie besproken. Nu uit de beoordeling in reconventie volgt dat die vordering integraal dient te worden afgewezen faalt het beroept van Arge op verrekening en dient zij veroordeeld te worden tot betaling van het restant van deze nota ad EUR 40.000,-. De rechtbank laat in verband hiermee in het miden de door Cegelec opgeworpen vraag in hoeverre het Arge contractueel was toegestaan zich op verrekening te beroepen. Cegelec heeft vergoeding gevorderd van de wettelijke handelsrente ingaande 23 april 2005. Dit kan, al overigens onweersproken, eveneens worden toegewezen.
7.19. Laatste termijnnota van 5 januari 2005
Ook hier geldt dat Arge op zichzelf haar betalingsverplichting ter zake deze factuur niet heeft betwist, zodat deze vaststaat. Het beroep van Arge op verrekening dient op de hiervoor aangegeven gronden te worden verworpen.
Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente heeft Arge niet betwist dat de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW toewijsbaar is maar wel aangegeven dat de betalingsverplichting uit hoofde van deze factuur pas opeisbaar werd zodra aan alle in de PA69 gestelde voorwaarden was voldaan.
Door Cegelec is niet gemotiveerd tegengesproken dat de slottermijn pas opeisbaar was nadat de provisional take-over had plaatsgevonden en de ‘as-built-documentation’ alsmede de laatste termijnfactuur waren overhandigd. Cegelec erkent dat zij de definitieve as-built documentation, uitgezonderd de AutoCad-tekeningen, op 28 september 2006 heeft ingeleverd en dat zij de AutoCad-tekeningen op 6 oktober 2006 bij Arge heeft ingediend. Door Cegelec is naar aanleiding van het verweer van Arge niet gesteld dat en waarom zij eerder dan het in artikel 8 van Pro de Special Conditions aangegeven moment recht had op betaling van de slottermijn. Evenmin is door Cegelec gesteld dat de AutoCadtekeningen niet tot de as-built-documentation behoren, zodat aangenomen moet worden dat de slottermijn pas opeisbaar werd op het moment waarop de AutoCadtekeningen door Cegelec waren overhandigd. De omstandigheid dat Arge een deel van de factuur reeds betaald heeft nog voordat de vordering - gelet op artikel 8 van Pro de Special Conditions – opeisbaar was maakt dat niet anders. Dat betekent dat Cegelec pas vanaf 6 oktober 2006 recht had op betaling van de laatste termijn en is de wettelijke handelsrente vanaf die datum toewijsbaar. De vordering strekkende tot betaling van de wettelijke handelsrente over het reeds door Arge op 18 augustus 2006 betaalde gedeelte dient afgewezen te worden nu Arge ter zake die betaling niet in verzuim heeft verkeerd.
7.20. Het meerwerk
De stellingen van Cegelec komen er – samengevat – op neer dat als gevolg van wijzigingen en aanpassingen in het ontwerp voor de processturings- en -controletechniek (maar ook daarbuiten) de omvang van de leveringen en diensten waar Cegelec voor verantwoordelijk was aanmerkelijk toenamen. Daarnaast werden voortdurend wijzigingen aangebracht in het tijdschema, hield Arge zich niet aan de afgesproken protocollen voor goedkeuring en vrijgave van documenten en was de coördinatie van de pakketleveranciers gebrekkig. Dit alles had tot gevolg dat Cegelec aanzienlijk meer leveringen en diensten moest verzorgen dan die welke oorspronkelijk uit de overeenkomst voortvloeiden terwijl die leveringen en diensten zich bovendien over een – aanmerkelijk – langere periode uitstrekten, met alle daardoor veroorzaakte kosten van dien.
7.20.1. Als meest verstrekkend verweer heeft Arge aangevoerd dat het gevorderde meerwerk niet voor vergoeding in aanmerking komt alleen al omdat de voorgeschreven procedure zoals neergelegd in de artikelen 8 van de Special Conditions en de Special Conditions Appendix niet is gevolgd. Deze procedure komt er op neer dat bijkomende leveringen of diensten, voor zover niet reeds in de overeenkomst begrepen, slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien Arge voorafgaand aan de levering of uitvoering schriftelijk daarmee heeft ingestemd.
7.20.2. Cegelec erkent dat zij ter zake het meerwerk waarvan zij thans vergoeding vordert geen aan de uitvoering van dat meerwerk voorafgaande (schriftelijke) instemming of goedkeuring heeft ontvangen. Zij stelt evenwel dat Arge zich niet op bedoelde contractuele eis kan beroepen omdat het voor Arge zelf ook duidelijk was, althans moet zijn geweest dat sprake was van aanzienlijke meerkosten om redenen die Cegelec meermalen en ten overvloede onder de aandacht heeft gebracht van Arge. Desondanks heeft Arge Cegelec haar gang laten gaan terwil zij tegelijkertijd een gesprek over de meerkosten voortdurend heeft uitgesteld. Onder die omstandigheden moet het beroep van Arge op het ontbreken van een formele opdracht in strijd worden geacht met de redelijkheid en billijkheid.
7.20.3. Voor zover Cegelec beoogt te stellen dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:755 BW Pro, voorbij gegaan kan worden aan de in die bepaling gestelde eis van voorafgaande tijdige waarschuwing, nu het voor Arge ook zonder de waarschuwingen van Cegelec duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van meerwerk, faalt het nu deze wettelijke bepaling van regelend recht is en partijen in afwijking daarvan een strenger criterium voor de beoordeling van meerwerkaanspraken zijn overeenkomen.
Het beroep op de beperkende werking van de goede trouw (artikel 6:248 lid 2 BW Pro) slaagt echter wel. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden:
a.
Op grond van de overgelegde stukken staat vast dat Cegelec reeds in een vroeg stadium van het project Arge heeft gewezen70 op het feit dat sprake was van kostenverhogende omstandigheden die – volgens Cegelec – aanleiding gaven tot – onder meer - vergoeding als meerwerk.
b.
Uit de reacties van Arge valt op dat Arge tijdens het project nimmer met zoveel woorden de betreffende claims van Cegelec afwijst noch wijst op de in de overeenkomst neergelegde vormvoorschriften (schriftelijk instemming vooraf). Blijkens de notulen van de bijeenkomst van 4 november 2004 heeft Arge naar aanleiding van het door Cegelec gedane beroep op meerwerk opgemerkt: ‘Wenn Cegelec der Meinung ist, dass Extra-Arbeiten nicht Vertragsbestandteil sind, soll Cegelec den detaillierten Nachweis führen und diese Mehrleistungen der Arge Epe zur Genehmigung vorlegen. Cegelec fordert nachdrücklich die Klärung betreffs Mehrleistungen innerhalb der nächsten 14 Tage. Cegelec legt ein Angebot Ende nächster Woche vor (Angebot am 12.11.04 an ARGE Epe)’
Uit de notulen van de bijeenkomst van 17 november 2004: Arge Epe insists in a reliable evidence for extra costs and variation requests based on the contractual part of the ITT ande the Purchase Agreement. This evidence has to be provided and process in a very accurate and proper way by Cegelec. (…). Under these circumstances that Cegelec has to perform additional work and can prove it as mentioned above Arge Epe is prepared to accept variation costs’.
Bij andere gelegenheden worden de door Cegelec gedane meerwerkopgaven door Arge ‘zur Kenntnis genommen’71. Bij weer een andere gelegenheid heeft Arge laten weten op dat moment niet in te willen gaan op meerwerkaanspraken van Cegelec: ‘Die Stellung von Mehrkosten erscheint uns in der jetzigen Phase des Projektes als nicht sinnvoll und wir sind nicht bereit darüber zu sprechen und ersuchen sie an dessen Stelle aktiv an der Lösung von Problemen und der Festlegung von Massnahmen zu arbeiten und erwarten gerne dazu Ihre konstruktiven Vorschläge’.72
Tenslotte kan in dit verband gewezen worden op de door Cegelec als productie 16 overgelegde – interne - mail van Larry McPartland van 17 januari 2006 in verband met de voorgenomen reactie op de brief van Cegelec van 30 december 2005 naar aanleiding van Arge’s reactie op de Nachtrag van 16 december 200573: ‘I guess that there is not much more you can do in the circumstances – the need to maintain Cegelec’s involvement at the site while delaying any substantive consideration of their claims which, we consider, will result in a very negative result for Cegelec. (…) In Cegelec’s position I would initiate legal action as soon as you decline to pay the €890 K due after PTO and documentation submittal on the grounds of ARGE EPE’s breach of contract. Perhaps you can delay that point a little with correspondence addressing outstanding completion documentation’.
c.
Verder is onweersproken door Cegelec gesteld dat Arge niet de hand hield aan de eis van voorafgaande schriftelijke instemming, gelet op de gang van zaken rond het opgedragen meerwerk naar aanleiding van Nachtrag 2774, waarbij Arge achteraf, reeds lang nadat de betreffende werkzaamheden waren uitgevoerd, formeel schriftelijk opdracht verstrekte voor de betreffende werkzaamheden.
d.
Ook staat vast dat Arge wel de hand hield aan een strakke planning die niet of nauwelijk ruimte liet voor vertraging maar waar voor Cegelec wel aanmerkelijke risico’s aan waren verbonden ingeval die planning niet zou worden gehaald, terwijl door omstandigheden die niet aan Cegelec verweten kunnen worden het project ernstige vertraging opliep zonder dat Arge de – met boete bedreigde – planning daarop aanpaste.
e.
Tenslotte merkt de rechtbank op dat het overgrote deel van het door Cegelec gevorderde meerwerk betrekking heeft op kosten die Cegelec stelt te hebben gemaakt als gevolg van feiten en omstandigheden die zich gedurende de uitvoering van het het werk hebben voorgedaan, die niet door Cegelec zijn veroorzaakt of bevorderd en waarmee Cegelec bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening hoefde te houden. Deze feiten en omstandigheden hebben – aldus nog steeds Cegelec – (onder meer) betrekking op de gebrekkige coördinatie van de pakketleveranciers door Arge, wijzigingen in het opgedragen werk alsmede het niet volgen van de overeengekomen protocollen voor goedkeuring en vrijgave van documenten. Arge betwist dat de door Cegelec aangehaalde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan, althans dat Cegelec daarvoor verantwoordelijkheid draagt, althans stelt dat Cegelec deze had kunnen en dienen te verdisconteren in de prijs waarvoor zij het werk heeft aangenomen.
Door Arge is niet weersproken dat de feiten en omstandigheden waarop Cegelec zich beroept in beginsel aanleiding kunnen geven tot aanspraken ter zake meerwerk.
7.20.4. Het voorgaande in aanmerking genomen is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Arge zich ter afwering van de vordering tot vergoeding van meerwerk beroept op de contractuele bepaling die met zich brengt dat alleen vooraf schriftelijk door Arge opgedragen meerwerk voor vergoeding in aanmerking komt. Arge is tijdens de uitvoering van het werk – zo staat vast op basis van de overgelegde stukken - bij herhaling de mogelijkheid geboden om hierover naar aanleiding van meldingen van Cegelec afspraken te maken, doch zij heeft daarvan afgezien omdat naar haar oordeel geen sprake was van omstandigheden die vergoeding van meerwerk rechtvaardigden of omdat zij de discussie daarover op dat moment niet opportuun achtte. Indien zou komen vast te staan dat zich wél omstandigheden hebben voorgedaan die meerwerk hebben veroorzaakt dan kan Arge zich vervolgens niet beroepen op het ontbreken van een aan de uitvoering van dat meerwerk voorafgegane schriftelijke opdracht.
7.21. Voor zover het verweer van Arge tegen de meerwerkvordering tevens ten grondslag is gelegd aan haar vordering in reconventie verwijst de rechtbank naar haar beoordeling en verwerping van de desbetreffende stellingen in reconventie.
7.22.1. Arge heeft gesteld dat Cegelec heeft nagelaten om een formeel verzoek te doen om termijnverlenging en dat zij derhalve geen aanspraak kan maken op vergoeding van extra kosten die zij heeft moeten maken om de overeengekomen planning te halen75. Cegelec erkent dat zij nimmer een formeel verzoek om termijnverlenging heeft gedaan maar stelt dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onder meer vanwege de door Arge zelf veroorzaakte vertraging in de uitvoering van het werk alsook het feit dat het werk bij aanvang reeds een vertraging van drie maanden had opgelopen.
7.22.2. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank in reconventie heeft overwogen omtrent de coordinatieplicht van Arge en de als gevolg hiervan opgetreden – aan Arge toe te rekenen - vertraging acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Arge een beroep doet op artikel 4.6 PA en 5 van de Special Conditions teneinde meerwerkaanspraken vanwege de langere uitvoeringsduur af te weren. Ten overvloede voegt de rechtbank hieraan toe dat Arge zelf stelt dat Cegelec meermalen herziene planningen aan haar ter goedkeuring voorlegde maar dat Arge die herziene planningen nimmer heeft goedgekeurd. Naar het oordeel van de rechtbank valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt - niet goed in te zien waarom Arge die herziene planningen, voor zover die uitgingen van een langere uitvoeringsduur en ook een verschuiving van de met boete bedreigde mijlpalen niet – tevens - als verzoeken om verlenging in de zin van artikel 4.6 PA had behoren op te vatten en te behandelen.
7.23. Klachttermijn ex artikel 6:89 BW Pro
7.23.1. Cegelec heeft in het kader van de onderbouwing van haar meerwerkvordering onder meer betoogd dat Arge voor het eerst pas bij brief van 16 december 200576 op de Nachtrag heeft gereageerd, waarbij Arge Cegelec heeft gewezen op het feit dat het stuk – in weerwil van hetgeen de overeenkomst daaromtrent bepaalt – niet in het Engels maar in de Duitse taal is gesteld.
Arge heeft zich er in haar verweer tegen de meerwerkvordering en de Nachtrag, waarin die vordering nader wordt onderbouwd en toegelicht niet op beroepen dat het stuk in strijd met de overeenkomst in de Duitse taal is gesteld. Zij heeft de Nachtrag wel op inhoudelijke gronden betwist. Arge stelt dat artikel 6:89 BW Pro toepassing mist ondanks het feit dat Arge pas bij brief van 16 december 2005 op de Nachtrag heeft gereageerd. Artikel 6:89 BW Pro is geschreven voor de situatie dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. In dat geval is de schuldeiser gehouden binnen een redelijke termijn na de ontdekking van het gebrek de schuldenaar hiervan op de hoogte te stellen. Doet hij dat niet dan verspeelt hij zijn rechten ter zake. Die situatie is niet aan de orde.
7.23.2. Voor zover Cegelec met haar op artikel 6:89 BW Pro gestoelde verweer bedoeld heeft te stellen dat Arge zich – door tijdsverloop – er niet op kan beroepen dat de Nachtrag niet in de Engelse taal in plaats van de Duitse taal is gesteld, kan zulks in het midden blijven nu – daargelaten de vraag wat precies de (contractuele) juridische status is van de Nachtrag en eveneens daargelaten waartoe honorering van een dergelijk verweer zou moeten leiden – Arge dit verweer niet (langer) voert.
Indien Cegelec op dit punt bedoeld heeft te stellen dat Arge vanwege haar late reactie het recht zou hebben verspeeld om zich inhoudelijk tegen de meerwerkaanspraken van Cegelec – zoals tot uitdrukking gebracht in de Nachtrag - te verweren dient het beroep van Cegelec te worden verworpen. Het enkele feit dat Arge niet binnen een – naar het oordeel van Cegelec - redelijke termijn op de Nachtrag heeft gereageerd brengt niet met zich dat Arge zich niet meer inhoudelijk teweer kan stellen tegen de op die Nachtrag gebaseerde meerwerkvordering.
7.24.1. De vordering van Cegelec ter zake het meerwerk houdt hoofdzakelijk verband met de werkzaamheden in het kader van de hard- en softwareontwikkeling en programmering ten behoeve van de processturings- en controletechniek. Daarnaast vordert Cegelec vergoeding van extra kosten ter zake projectmanagement en bouwplaatsfaciliteiten in verband met de langere looptijd van het werk.
7.24.2. Voor zover aanleiding bestaat tot vergoeding van meerwerk zal de omvang van die vergoeding door de rechtbank moeten worden bepaald analoog aan het bepaalde in artikel 7:752 BW Pro, zulks bij gebreke van te dier zake door partijen gemaakte afspraken.
7.24.3. De rechtbank heeft, alvorens verder te beslissen, behoefte aan voorlichting door een deskundige, aangezien de rechtbank zich thans, op basis van het gevoerde debat en de daarin betrokken stukken, niet in staat acht tot een afgewogen beoordeling te komen met betrekking tot de vraag of de door Cegelec aangevoerde omstandigheden zich daadwerkelijk (en in de gestelde mate) hebben voorgedaan en welke gevolgen die omstandigheden hebben gehad voor de van Cegelec gevergde inspanningen. Zonder in dit stadium al een uitputtende opsomming van vraagpunten te willen verschaffen bestaat bij de rechtbank in ieder geval behoeft aan opheldering over de volgende thema’s:
a. om te beginnen zal de deskundige in algemene zin gevraagd worden een – mede op zijn kennis, ervaring en intuitie gebaseerde - opinie te geven over de meerwerkaanspraken van Cegelec, zoals neergelegd in de Nachtrag alsmede de nadere meerwerkopgave van Cegelec77 en hetgeen daarover door partijen in deze zaak over en weer naar voren is gebracht, een en ander rekening houdend met hetgeen de rechtbank op onderdelen reeds heeft beslist.
Daarnaast zal de deskundige gevraagd worden om specifiek in te gaan op:
b. het basisontwerp (‘functional specification’): was het bij opdrachtverlening al uitvoeringsgereed of diende Cegelec nog het nodig uit te werken; hoe verhoudt het basisontwerp zich tot hetgeen uiteindelijk is gerealiseerd.
c. de eventuele gevolgen van de reeds bij aanvang van het werk bestaande vertraging van drie maanden in de (werktuig)bouwkundige werkzaamheden voor de hard- en softwareontwikkeling en programmering ten behoeve van de processturings- en controletechniek, het projectmanagement en de bouwplaatskosten.
d. hoe verhoudt het aantal door of vanwege Arge aangebrachte wijzigingen en aanvullingen zich tot hetgeen bij projecten van vergelijkbare aard en omvang als gebruikelijk moet worden beschouwd, rekening houdend met de aard van de wijzigingen alsmede het tijdstip waarop ze lopende het werk werden aangebracht.
e. welke betekenis moet worden toegekend aan artikel 4.3 van de Spezifikation Stationssteuerung, rekening houdend met de context waarin deze bepaling is geplaatst alsmede de context van de overige contractstukken.
f. wat waren de gevolgen van het feit dat Cegelec pas medio november 2004 in plaats van direct bij opdrachtverlening een begin kon maken met de hard- en softwareontwikkeling en –programmering ten behoeve van de processturings- en controletechniek.
g. voor zover aanleiding bestaat meerwerk te vergoeden: welk bedrag komt an volgens de deskundige voor vergoeding in aanmerking; daarbij dient met name aandacht geschonken te worden aan de vraag in hoeverre bij de bepaling van de kosten van het meerwerk aangeknoopt dient te worden bij art. 7 Special Pro Conditions Appendix.
7.24.4. Alvorens over te gaan tot benoeming van een of meer deskundigen zal de rechtbank partijen gelegenheid bieden zich uit te laten over dit voornemen, het aantal te benoemen deskundigen, de specifieke expertise waarover de deskundige(n) dient respectievelijk dienen te beschikken alsmede de vragen die zullen worden voorgelegd. De rechtbank acht het om redenen van proces-economie aangewezen om met het oog op het met partijen te voeren overleg een comparitie van partijen te beleggen. Partijen worden uitgenodigd om zich, vooruitlopend op de comparitie, al vast bij akte uit te laten, mits zij er voor zorg dragen dat deze akte uiterlijk 14 dagen voor de zitting aan de rechtbank en de wederpartij wordt toegezonden. De rechtbank wil deze comparitie tevens benutten om op onderdelen, ten behoeve van het in te winnen deskundigenbericht, nadere inlichtingen in te winnen. Tenslotte wil de rechtbank de zitting benutten om een regeling in der minne te beproeven. Met het oog hierop wordt partijen verzocht ervoor zorg te dragen dat zij ter zitting adequaat vertegenwoordigd, voor zoveel nodig bijgestaan door een (beëdigde) tolk. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor datumbepaling.
7.25. iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
8. De beslissing
De rechtbank
In conventie:
8.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr W. Schoorlemmer in het Paleis van Justitie te ‘s-Hertogenbosch aan Leeghwaterlaan 8 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
8.2. bepaalt dat de zaak weer op de rolzitting zal komen van woensdag 28 januari 2009 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de dinsdagen en donderdagen in de maanden maart 2009 tot en met mei 2009, waarna dag en uur van comparitie zullen worden bepaald,
8.3. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
8.4. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
8.5. wijst partijen er op, dat voor de zitting drie uur zal worden uitgetrokken,
8.6. bepaalt dat de in 7.24.4 bedoelde akten en eventuele overige stukken uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank en de wederpartij moet zijn toegestuurd,
8.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
In reconventie:
8.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer, mr. O.G.H. Milar en mr. P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2008.
1 Prod. 1 Cegelec
2 Prod. 2.a Cegelec
3 Prod. 2.b Cegelec
4 Prods. 3.a en 3.b Cegelec
5 Prod. 4 Cegelec
6 Prod. 10 Arge
7 Prod. 4.a Cegelec
8 Prod. 4.b Cegelec
9 Prod. 4.c Cegelec
10 Prod. 4.d Cegelec
11 Prod. 4.g Cegelec
12 Prod. 4.ga Cegelec
13 Prod. 5.a Cegelec
14 Prod. 5.b Cegelec
15 Prod. 5.c Cegelec
16 Prod. 5.d Cegelec
17 Prod. 6 Cegelec
18 Art. 12 noemt Pro alleen de einddatum
19 Art. 12 noemt Pro hier als fatale datum 21 december 2004
20 Het gaat daarbij onder meer om de ondernemingen Frames, HGC, Omtech, Omnical, Käser, Lewa, RMG en Wäga
21 Neergelegd in Order Supplement 301.100 Electrical Package, prod. 19 Cegelec
22 Cegelec verwijst hier naar het Main Contract, art. 6.4
23 Zie prod. 19 en 20 Cegelec
24 Zie bijlage 10 bij de als prod. 13 overgelegde Nachtrag
25 Cegelec verwijst hiervoor naar bijlage 5 bij de Nachtrag; een overzicht van de gevoerde correspondentie alsmede bijlage 9, de notulen van een bijeenkomst op 17 november 2004
26 Zie hoofdstuk 4 van de Nachtrag
27 Het onderdeel uit de schadeopstelling mbt de softwarelicenties ad EUR 52.900,- is ingetrokken
28 Prods. 52 en 53 Arge
29 Prod. 36 Cegelec
30 Prods. 38 resp. 20 Cegelec
31 Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156)
32 Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening), Verordening van de Raad van 12 december 2000, PbEG L12, zoals laatstelijk gewijzigd op 20 november 2006, Pb EU L363
33 Vgl. Palandt Burgerliches Gesetzbuch 2006, aantekening 24 bij § 705 BGB
34 Aldus art. 7:750 BW Pro
35 Arge stelt dat de softwarewerkzaamheden ca EUR 328.000,- uitmaken van de aanneemsom van EUR 4.450.000,-
36 Kortheidshalve zij hier verwezen naar Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, bijzondere overeenkomsten, deel IIIC, aanneming van werk, bewerkt door mr Thunissen §3.IV
37 NJ 1981, 635 Haviltex
38 Onderdeel 5.8 en conclusie van dupliek conventie
39 Zie in dit verband ook de bijlage bij de brief van Arge aan Cegelec van 18 april 2006, door Cegelec overgelegd als prod. 25
40 Prod. 36 Cegelec
41 Prod. 38 Cegelec
42 Order supplement 301.100; prod. 20 Cegelec
43 Bijlage bij het als prod. 19 Cegelec overgelegde Order supplement 301.100
44 Die overigens ook grotendeels aansluiten bij de voorwaarden behorende bij offerte van Cegelec van 11 februari 2004, bijlage 15 bij prod. 13 Cegelec
45 7.12 conclusie van eis reconventie
46 P. 9/10
47 2.4 cva Arge
48 1.5.12 cva en 1.16 cvd Arge
49 Cegelec verwijst hiervoor tevens naar de Invitation to tender, part. 2, section V blz. 41, overgelegd als prod. 5d dgv
50 Waartoe Cegelec verwijst naar haar mailverkeer met de pakketleveranciers, overgelegd prods. 29-31 cvd
51 Onderdeel 26 cvr Cegelec en het daarin opgenomen schema, ontleend aan de Nachtrag
52 Vgl. Art. 1.3 Special Conditions Appendix
53 Zie in dit verband prod. 31 Arge
54 Factory Acceptance Test; zie prod. 2.a Cegelec
55 Waarna er overigens, volgens Cegelec, nog tal van wijzigingen werden aangebracht
56 Bijlage 6 bij prod. 13 Cegelec
57 Bijlage 5 bij prod. 13 Cegelec
58 Prod. 40 cvr Cegelec
59 Prods. 13 en 14 cva Arge
60 Prod. 42 cvr Cegelec
61 7.5. cvd Arge
62 Onderdeel 7.6.
63 6.6.2 cvd Arge
64 Prods. 31-33 cva
65 2.8.2 cva
66 Prod. 60 Arge
67 7.15 cve reconventie
68 Onderdeel 18.2 cvr Arge
69 Art. 5.2 PA jo art. 8 Special Pro Conditions
70 Zie onder meer de als bijlage 9 bij prod. 13 door Arge overgelegde stukken; zie ook de brief van Cegelec van 3 juni 2004, door haar overgelegd als prod. 33 alsmede de brief van 1 juli 2004, prod. 37
71 Vgl. de als prod. 36 overgelegde notulen van de meeting van 30 juni 2004
72 Mail van Arge aan Cegelec van 6 juni 2004, bijlage 9 bij productie 13 Cegelec
73 Zie prods. 14 en 15 Cegelec
74 Prod. 38 Cegelec
75 Arge verwijst naar art. 4.6 PA en art. 5 van Pro de Special Conditions
76 Prod. 14 Cegelec
77 Prod. 45 Cegelec