Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158452 / HA ZA 07-880
Vonnis van 31 december 2008
in de zaak van
[curator]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van HAECO B.V.,
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. S.W.A.M. Henselmans,
tegen
1. [X sub 1],
wonende te [woonplaats]
2. [X sub 2]
wonende te [woonplaats]
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. F.H.H. Smeets.
Partijen zullen hierna de curato[X sub 1].s.]. respectievelijk [X sub 1] danwel [X sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 augustus 2007
- het proces-verbaal van comparitie van comparitie, tevens mondeling vonnis van 11 oktober 2007
- de ter gelegenheid van die comparitie door de curator overgelegde stukken, behorende bij zijn brief aan de rechtbank van 4 oktober 2007
- de akte vermindering van eis c.a. zijdens de curator
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 februari 2008
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 31 juli 2008
- de akte houdende aanbrengen bewijsstukken zijdens [X c.s.].
- de antwoordakte zijdens de curator, tevens houdende overlegging nadere producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 4 augustus 2004 is het faillissement uitgesproken van [A] Transporten B.V. (hierna [A] BV), gevestigd aan [adres], zulks met benoeming van mr Henselmans tot curator. Op faillissementsdatum was [X sub 1] bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap. [X sub 1] was indertijd tevens eigenaar van de eenmanszaak Tank- cleaning and Truckwash.
2.2. Na het faillissement van [A] BV is [X sub 1], een samenwerkingsverband aangegaan met [W], (middellijk) bestuurder van Ecotrans. De curator van [A] BV heeft bij overeenkomst van 11 augustus 2004 een activatransctie gesloten met Haeco Holding BV1, vertegenwoordigd door haar bestuurder Haeco Beheer BV (op haar beurt vertegenwoordigd door [X sub 1]) en B. Wisselink Beheer BV (op haar beurt vertegenwoordigd door [W]). Op grond van deze overeenkomst heeft hij aan Haeco Holding BV – onder meer – per 4 augustus 2004 verkocht en geleverd de (rekening-courant) vordering van [A] BV op [A] Beheer BV en/of [X sub 1] ad EUR 29.099,-, een en ander als nader in een aan de overeenkomst gehechte bijlage 12. De koopprijs ter zake de rekening-courant vordering bedroeg EUR 14.550,- Gelijktijdig met de genoemde activatransactie zijn ook de activiteiten van de eenmanszaak Tankcleaning and Truckwash overgedragen.
2.3. Haeco BV is in het kader van de onder 2.2. genoemde samenwerking tussen [X sub 1] en [W] opgericht in 2005; deze vennootschap heeft de voorheen door [A] BV gedreven transportonderneming na genoemde activatransactie feitelijk voortgezet. [X sub 1] was bestuurder van de vennootschap vanaf de oprichting tot op of omstreeks 21 juni 2005; de aandelen werden (middellijk) gehouden door [W] en [X sub 1] via Haeco Holding BV. In het kader van het defungeren van [X sub 1] als bestuurder van Haeco BV hebben [X sub 1] en [W] op 21 juni 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten, later, bij nadere overeenkomst gedateerd 4 juli 2005, aangevuld met een ‘lijst met aanvullende afspraken’.3
2.4. In het kader van voornoemde vaststellingsovereenkomst hebben [W] (handelend voor zich en namens de in het hoofd van de overeenkomst aangehaalde vennootschappen) en [X sub 1] (eveneens handelend voor zichzelf, zijn echtgenote [X sub 2] en de in het hoofd van de overeenkomst aangehaalde vennootschappen, waaronder Haeco BV) onder meer afgesproken dat [W] Haeco BV en de daaraan gelieerde vennootschappen zal overnemen en integreren met Ecotrans BV, [X sub 1] en [X sub 2] zich in dat verband uit voornoemde vennootschappen zullen terugtrekken, de met [X sub 1] en Meulemeesers gesloten dienstverbanden zullen worden beëindigd onder nader in de overeenkomst aangehaalde condities alsmede dat partijen met effectuering van de overeenkomst aan elkaar finale kwijting verlenen, waaronder begrepen de eventuele vorderingen van Haeco BV op [X sub 1] ter zake – kort gezegd – diens rekening-courantschuld aan Haeco BV alsmede uit hoofde van onttrekkingen door [X sub 1] aan Haeco BV.
2.5. Haeco BV is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank te Zutphen op 12 september 2005 met benoeming van de curator tot curator.
2.6. Op 22 september 2005 heeft de curator een activatransactie gesloten met Ecotrans BV, waarbij aan laatstgenoemde zijn overgedragen de handelsvorderingen, het totale klantenbestand en de goodwill van Haeco BV.
2.7. Bij brief van 11 juli 2006 heeft de curator de onder 2.4 genoemde overeenkomsten van 21 juni 2005 en 4 juli 2005 (gedeeltelijk) ontbonden op grond van de faillissements- pauliana. De uit die vernietiging voortspruitende vordering jegens [X sub 1] heeft de curator overgedragen aan Ecotrans BV, die op haar beurt vervolgens, in het kader van een tussen haar en [X c.s.]. lopende procedure ten overstaan van de sector kanton van deze rechtbank, betaling daarvan heeft gevorderd.
2.8. De door de curator aan Ecotrans overgedragen vordering uit faillissementpauliana is door de rechtbank bij vonnis van 18 januari 2007 afgewezen4 aangezien de kantonrechter – kort gezegd – van oordeel was dat de vordering uit hoofde van faillissementspauliana niet overdraagbaar was in verband met de bijzondere aard van het overgedragen vorderingsrecht.5 In verband hiermee is de overeenkomst tussen de curator en Ecotrans waarbij de vordering van de curator op [X sub 1] werd overgedragen ontbonden; bij brief van 29 maart 20076 heeft de curator vervolgens andermaal partieel de vernietiging ingeroepen van de vaststellingsovereenkomsten van 21 juni 2005 en 4 juli 2005 en [X sub 1] aangesproken tot betaling aan de boedel van een bedrag van EUR 124.938,32. In dezelfde brief roept de curator de nietigheid in van de tussen Haeco en [X sub 2] gesloten arbeidsovereenkomst en vordert hij van haar uit hoofde van die (nietige) overeenkomst betaald loon terug.
2.9. Ter verzekering van zijn verhaalsmogelijkheden jegens [X sub 1] heeft de curator conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Ecotrans BV.
3. Het geschil
in conventie
3.1.1. De curator vordert, samengevat en na eisvermindering:
1.
te verklaren voor recht dat de overeenkomsten van 21 juni 2005 en 4 juli 2005 nietig zijn, althans deze te vernietigen, voor zover het betreft
a. kwijtschelding van de rekening-courantschuld van [X sub 1] aan Haeco BV
b. goedkeuring van de onrechtmatige onttrekkingen door [X sub 1], zijnde betalingen aan Van Hooft Bedrijfswagen BV
2.
te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst met [X sub 2] nietig is dan wel deze te vernietigen en te verklaren voor recht dat [X sub 2] ten onrechte salaris heeft genoten ten laste van Haeco BV
3.
gedaagen te veroordelen tot betaling aan de curator als volgt:
a. door [X sub 1]:
1. EUR 59.577,87 (rekening-courantschuld) of zoveel minder als in rechte zal blijken verschuldigd te zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente primair vanaf faillissementsdatum, subsidiair vanaf 11 juli 2006, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding
2. EUR 45.273,73 (valse facturen) of zoveel minder als in rechte zal blijken verschuldigd te zijn, hoofdelijk in die zin dat indien en voor zover Van Hooft Bedrijfswagen BV deze schuld voldoet, [X sub 1] ter zake zal zijn bevrijd, te vermeerderen met de wettelijke rente primair vanaf de betaaldatum, subsidiair vanaf de faillissementsdatum, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding
b. door beide gedaagden hoofdelijk, in die zin dat betaling door de een de ander in zoverre zal bevrijden: EUR 8.972,-- (bruto loon [X sub 2]) of zoveel minder als in rechte zal blijken verschuldigd te zijn, vermeerderd met de wettelijke rente primair vanaf de betaaldatum, subsidiair vanaf de faillissementsdatum, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding,
4.
alles met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
3.1.2. De curator voert daartoe het navolgende aan.
Bij brieven van 11 juli 2006 en 29 maart 2007 heeft de curator op voet van artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw) de overeenkomsten vernietigd van 21 juni 2005 en 4 juli 2005, voor zover Haeco BV op grond van die overeenkomsten afzag van haar vorderingen op [X sub 1] althans waar die vorderingen zagen op:
a. de rekening-courantschuld van [X sub 1] aan Haeco BV per faillissementsdatum van EUR 59.577,87.
b. de valse facturen die Van Hooft Bedrijfwagen BV in samenwerking met [X sub 1] opstelde en aan Haeco BV toezond en welke door laatstgenoemde werden betaald ten bedrage van EUR 45.273,73.
Verder heeft de curator in zijn brief van 29 maart 2007 de nietigheid ingeroepen van de tussen Haeco en [X sub 2] gesloten arbeidsoveeenkomst: zij stond weliswaar op de loonlijst en ontving uit dien hoofde salaris, doch zij heeft geen werkzaamheden voor Haeco BV verricht. De curator vordert uit dien hoofde een bedrag van EUR 8.972,- bruto terug. De curator vordert de rekening-courantschuld op evenals een ten onrechte aan [X sub 2] gedane salarisbetaling.
De vordering tot (terug)betaling van de hierboven aangehaalde bedragen is, behalve op de ingeroepen faillissementspauliana, tevens gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro: [X sub 1] heeft als bestuurder zijn verplichting geschonden tot een behoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap. Subsidiair moet het handelen van [X sub 1] als onrechtmatig jegens Haeco BV worden bestempeld: [X sub 1] heeft onrechtmatig jegens Haeco BV gehandeld door mee te werken aan het opstellen van valse facturen en het overeenkomen en betalen van salaris door Haeco BV jegens [X sub 2], hoewel daarvoor geen feitelijke werkzaamheden zijn verricht.
3.2. [X c.s.]. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3.1. [X c.s.]. vordert samengevat - veroordeling van de curator tot betaling aan [X sub 1] van de wettelijke rente over EUR 38.000,- vanaf de datum van beslaglegging (3 april 2007), subsidiair vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, meer subsidiair vanaf de datum waarop [X sub 1] zijn eis in reconventie heeft ingesteld, alles met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.3.2. [X sub 1] voert daartoe aan dat de curator onvoldoende rechtgronden had om conservatoir derdenbeslag te leggen onder Ecotrans BV terzake de gelden die deze vennootschap aan [X sub 1] verschuldigd was. In het kader van dit beslag heeft Ecotrans EUR 38.000,- op de derdengeldrekening van de curator gestort, aangezien Ecotrans BV dit bedrag aan [X sub 1] verschuldigd was uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch. Omdat de curator onvoldoende rechtsgronden had voor het instellen van vorderingen tegen [X sub 1] heeft de curator onrechtmatig gehandeld door ter verzekering van die vorderingen beslag te leggen. [X sub 1] lijdt als gevolg hiervan schade in de vorm van renteverlies op de door de curator beslagen vordering op Ecotrans.
3.4. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De curator heeft op voet van artikel 42 Fw Pro de vernietiging ingeroepen van de rechtshandelingen die besloten liggen in artikel 7a van de vaststellingsovereenkomst van 21 juni 2005 en de artikelen 13 en 14 van de nadere overeenkomst van 4 juli 2005. Deze laatste bepalingen zien – kort gezegd – specifiek op de overeengekomen kwijting van [X sub 1] ter zake de onttrekkingen aan het vermogen van Haeco alsmede diens rekening-courant schuld. De curator heeft de vordering ter zake de onttrekkingen beperkt tot een bedrag van EUR 45.273,73 en zijn vordering uit hoofde van de rekening-courant schuld van [X sub 1] aan Haeco tot EUR 59.577,87. De curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in artikel 14 van Pro de vaststellingsovereenkomst van 21 juni 2005 neergelegde kwijting aan [X sub 2], voor wie [X sub 1] de overeenkomst – mede – in aangegaan.
Dat de curator terecht en op goede gronden de faillissementspauliana heeft ingeroepen staat - onweersproken – vast en dient de rechtbank tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling.
4.2. De vordering van de curator jegens [X sub 2] heeft louter betrekking op uitgekeerd salaris, vermeerderd met door Haeco als werkgever gedane afdrachten. De curator heeft de nietigheid van de arbeidsovereenkomst ingeroepen, althans in rechte de vernietiging van de arbeidsovereenkomst gevorderd en stoelt daar zijn vordering tot (terug)betaling van een brutoloonbedrag van EUR 8.972,- op. De curator voert daartoe aan dat [X sub 2] wel op de loonlijst stond en salaris ontving maar dat zij geen werkzaamheden verrichtte voor Haeco.
[X sub 2] heeft daar tegen ingebracht dat zij met Haeco bij de doorstart een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd voor 20 uur per week en dat zij de verplichtingen uit die arbeidsovereenkomst is nagekomen en derhalve terecht loon heeft ontvangen.
Deze vordering van de curator dient te worden afgewezen bij gebreke van een toereikende feitelijke onderbouwing van zijn stelling dat het dienstverband tussen [X sub 2] en Haeco een reëel karakter ontbeerde, hoewel een dergelijke (nadere) onderbouwing, mede in het licht van het verweer van [X sub 2] wel op zijn weg had gelegen. De curator legt niet uit waaruit hem is gebleken dat [X sub 2] geen reëel dienstverband vervulde, legt geen arbeidsovereenkomst of andere gegevens over met betrekking tot die – fictieve – dienstbetrekking (anders dan een salarisstrook; prod. 10A) en legt evenmin uit hoe hij komt tot de jegens [X sub 2] ingestelde vordering die, afgaande op de overgelegde salarisstrook, beperkt lijkt tot één (bruto) maandloon.
Voor zover de curator het aan [X sub 2] betaalde loonbedrag van [X sub 1] vordert uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro respectievelijk 6:162 BW treft de vordering van de curator eenzelfde lot: bij gebreke van toereikende feitelijke onderbouwing dat sprake is van een niet reëel dienstverband valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien waarin de onbehoorlijke taakvervulling van [X sub 1] als bestuurder van Haeco in dat kader is gelegen respectievelijk waaruit de onrechtmatigheid van de gedraging van [X sub 1] dan heeft bestaan.
4.3.1. De curator vordert daarnaast een bedrag van EUR 45.273,73 van [X sub 1] omdat [X sub 1] als bestuurder van Haeco er aan heeft bijgedragen dat Haeco dit bedrag aan Van Hooft Bedrijfswagens BV heeft betaald, terwijl Van Hooft geen schuldeiser was van Haeco. Van Hooft was wel schuldeiser in het faillissement van [A] BV en heeft haar in dat faillissement onbetaald gebleven vordering met medeweten en goedvinden van [X sub 1] bij Haeco in rekening gebracht middels valse (‘geactualiseerde’) facturen, welke vervolgens door Haeco zijn betaald. Door aldus te handelen heeft [X sub 1] zijn taak als bestuurder niet naar behoren vervuld.
[X sub 1] heeft erkend dat Van Hooft bedragen in rekening heeft gebracht bij Haeco die verband hielden met door Van Hooft aan [A] BV geleverde goederen en diensten die onbetaald waren gebleven. [X sub 1] erkent eveneens dat uit de wijze van facturering niet duidelijk bleek dat de in rekening gebrachte bedragen betrekking hadden op in het verleden aan [A] BV geleverde goederen en diensten en derhalve niet op aan Haeco geleverde goederen en diensten. [X sub 1] voert ter rechtvaardiging evenwel aan dat hij deze gang van zaken besproken heeft met zijn compagnon [W] en dat met hem is afgesproken dat Van Hooft op dezelfde manier zou worden behandeld als een aantal andere, in het faillissement van [X sub 1] onbetaald gebleven crediteuren, genoemd in de notitie van [W], overgelegd als productie 12. Van Hooft was, net als genoemde crediteuren, van wezenlijk belang voor de voortzetting van de door de curator van [A] BV overgedragen onderneming omdat Haeco in dat kader namelijk ook het wagenpark had overgenomen. Van de 21 vrachtwagens waren er 16 van het merk DAF en Van Hooft was de dichtstbijzijnde DAF-dealer met wie ten tijde van het faillissement van [X sub 1] reparatie- en onderhoudscontracten ten aanzien van de 16 DAF-trucks waren gesloten. Haeco had een groot zakelijk belang om die contracten voort te zetten en gebruik te kunnen blijven maken van de diensten van Van Hooft. In dat kader heeft Haeco met Van Hooft afgesproken dat de oude schulden van [A] BV door Haeco betaald zouden worden. [X sub 1] benadrukt dat, hoewel de administratieve verwerking van een en ander wellicht niet zorgvuldig is geweest, de afspraak met Van Hooft uitsluitend het belang heeft gediend van Haeco en niet zijn eigen belang.
De curator neemt het [X sub 1] bijzonder kwalijk dat er valsheid in geschrifte is gepleegd met de kennelijke bedoeling om [W] te misleiden, zodat deze niet heeft kunnen voorkomen dat Haeco als gevolg hiervan nadeel ondervond doordat zij betaalde voor niet-geleverde diensten. [W] heeft daar ter comparitie aan toegevoegd dat er in de directe omgeving van Gemert voldoende alternatieven voor het onderhoud van het wagenpark waren en dat Haeco derhalve niet was aangewezen op de diensten van Van Hooft.
4.3.2. De rechtbank is van oordeel dat ook dit onderdeel van de vordering van de curator moet worden afgewezen en licht dit als volgt toe.
Onweersproken staat vast dat er ten tijde van de doorstart van de activiteiten van [A] BV een aantal schuldeisers in dat faillissement onbetaald waren gebleven die door [X sub 1] (als bestuurder van Haeco) en [W] (als – middellijk - aandeelhouder van Haeco) van zodanig groot belang werden geacht dat besloten is om die onbetaald gebleven schuldeisers te voldoen teneinde zich aldus te verzekeren van hun (voortgezette) leveringen en diensten ten behoeve van Haeco. [W] memoreert deze afspraak in het van zijn hand afkomstige verslag, overgelegd door de curator als productie 12, meer in het bijzonder onderdeel 2, terwijl ook [X sub 1] daaraan refereert in zijn conclusie van antwoord.
Voor zover het gaat om de in genoemd verslag onder 2 a-d genoemde schuldeisers heeft de curator kennelijk geoordeeld dat het in het belang van Haeco was dat bedoelde schuldeisers werden voldaan teneinde hun voortgezette leveringen en diensten te kunnen verwerven. Of de curator dit oordeel baseert op een te dier zake zelfstandig uitgevoerd onderzoek danwel op het feit dat [X sub 1] dit – blijkens het verslag – zo met [W] had afgesproken is niet komen vast te staan. De curator baseert zijn verwijt jegens [X sub 1] evenwel uitsluitend op het feit dat [X sub 1] omtrent de betaling van de oude schulden van Van Hooft niet voorafgaand overleg heeft gepleegd met [W] en stelt dat reeds daarom sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling respectievelijk onrechtmatige daad door respectievelijk van [X sub 1]. Ook indien zou komen vast te staan dat [X sub 1] omtrent de betaling van de oude vordering van Van Hooft niet heeft overlegd met [W] levert dat enkele feit op zichzelf nog geen onbehoorlijke taakvervulling op in de zin van artikel 2:9 BW Pro. Daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat [W] ten tijde van de gewraakte gedragingen (mede-)bestuurder van Haeco was en er uit dien hoofde een gehoudenheid bestond van [X sub 1] om hem daarin te betrekken alsook dat [X sub 1] betwist dat hij [W] hierin niet heeft gekend, komt het er bij de vraag of sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling op aan of op grond van alle bekende en relevante feiten en omstandigheden ten tijde van de gewraakte handeling zodanig gehandeld is in strijd met het vennootschappelijk belang dat [X sub 1] te dier zake een ernstig verwijt in de zin van artikel 6:162 BW Pro kan worden gemaakt. Van de curator had in dat verband mogen worden verwacht dat hij, gelet op de - kennelijk - door hem tot uitgangspunt genomen notitie van [W] met betrekking tot de behandeling van de oude crediteuren, zou hebben uiteengezet waarom betaling van de onder 2a-2d van genoemde notitie aangehaalde schuldeisers wél in het belang van Haeco werd geacht doch betaling aan Van Hooft niet, ondanks het feit dat [X sub 1] omtrent het belang van diens voortgezette dienstverlening in zijn conclusie van antwoord het nodige naar voren heeft gebracht. Dit klemt te meer nu van de eerder aangehaalde schuldeisers zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet (zonder meer) kan worden gezegd dat zij een voor de voortgezette bedrijfsvoering onmisbare of cruciale rol vervullen. De curator had met andere woorden dienen uit te leggen waarom Van Hooft, niettegenstaande de door [X sub 1] geschetste (en op zichzelf ook niet door de curator weersproken) omstandigheden en anders dan de eerder genoemde schuldeisers niet van zodanig wezenlijk belang was voor de bedrijfsvoering van Haeco dat zulks betaling van oude schulden rechtvaardigde alsmede dat [X sub 1] terzake zijn beslissing om dat desondanks wel te doen een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW Pro kan worden gemaakt.
Het enkele feit dat de betalingen aan Van Hooft in administratief opzicht niet correct zijn verwerkt levert, bij gebreke van nadere toelichting (die ontbreekt) nog geen onbehoorlijke taakvervulling op in de zin van artikel 2:9 BW Pro noch een onrechtmatige gedraging in de zin van artikel 6:162 BW Pro.
4.4.1. Tenslotte vordert de curator het saldo op van de vordering die Haeco krachtens de rekening-courant verhouding heeft op [X sub 1] ten bedrage van EUR 59.577,87. Deze rekening-courant bestaat, zo heeft de rechtbank begrepen7, uit twee onderdelen: een bedrag van EUR 14.550,- is bij aanvang van de activiteiten van Haeco per 4 augustus 2004 in rekening courant geboekt en betreft de overgenomen rekening-courantschuld van [A] BV op [A] Beheer BV en/of [X sub 1] privé als hiervoor in 2.2. beschreven. De rest (EUR 45.027,87) ziet op uitgaven van Haeco die betrekking hebben hetzij op priveschulden van [X sub 1] die zijn ontstaan ná de activatransactie, hetzij op betalingen van schulden van de eenmanszaak Tankcleaning and Truckwash die ontstaan zijn vóór bedoelde activatransactie8.
[X sub 1] betwist dat hij uit hoofde van rekening-courant geld aan Haeco verschuldigd is. Er zijn weliswaar bedragen in rekening-courant geboekt maar de geboekte kosten hebben alle een zakelijk karakter, dienen om die reden ten laste van de winst te komen en horen dus niet thuis in de rekening-courant. Het te dier zake door de curator geproduceerde rapport maakt niet duidelijk waarom de daarin besproken kosten in rekening-courant zijn geboekt.
4.4.2. De curator heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat Haeco en [X sub 1] op of omstreeks 23 juni 2005 de hoogte van de rekening-courant vordering van Haeco op [X sub 1] per 31 december 2005 bindend hebben vastgesteld op EUR 59.577,87.
In verband hiermee heeft de rechtbank ter comparitie een mondeling tussenvonnis gewezen en de curator ter zake zijn aangehaalde stelling bewijs opgedragen.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht zijn door de curator een drietal getuigen naar voren gebracht. In de contra-enquête is [X sub 1] gehoord. Vervolgens hebben beide partijen nog stukken in het geding gebracht.
Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank als volgt.
De door de heren [W] ([B], de voormalig zakenpartner van [X sub 1], en [L], zijn broer) en mevrouw [G] afgelegde verklaringen kunnen als volgt worden samengevat. Er heeft op 23 juni 2005 een bespreking plaatsgevonden te [plaats] in het voormalige bedrijfspand van Haeco tussen genoemde heren [W], mevrouw [G] en [X sub 1]. Onderwerp van de bespreking vormde de hoogte van de rekening-courant schuld van [X sub 1] aan Haeco. Deze schuld zou in het kader van de afwikkeling van de relatie met [X sub 1] weliswaar worden kwijtgescholden maar [W] wenste de hoogte ervan om administratieve redenen vast te stellen. Volgens de grootboekkaart beliep de rekening-courant schuld circa EUR 79.000,- maar daar dienden nog een aantal correcties op plaats te vinden. De boekingen op de betreffende grootboekkaart met nummer 7213 zijn post voor post doorgenomen. Met betrekking tot een aantal posten, [L] schat dat het er 15 waren, moest nog nader onderzoek plaatsvinden; deze posten hadden onder meer betrekking op kosten waar [X sub 1] nog een kopiefactuur bij moest leveren of waarover de voormalig administrateur van Haeco, mevrouw [H], nog opheldering moest verschaffen. Die opheldering betrof dan met name de vraag of de kosten betrekking hadden op de wasstraat (Tankcleaning and Truckwash) danwel de vrachtwagens. In het eerste geval waren de kosten voor [X sub 1] in privé, in het tweede geval waren de kosten voor rekening van Haeco. Het onderzoek heeft niet lang geduurd en [H] heeft vrij snel, op of omstreeks 23 juni 2005, de gevraagde opheldering verschaft. De kopiefacturen die [X sub 1] nog zou aanleveren zijn nooit ontvangen. Tijdens de bespreking is alleen over afzonderlijke posten gesproken, niet over eindbedragen, omdat tijdens de bespreking nog geen eindbedrag kon worden genoemd. Er is na deze bespreking geen afsluitende bijeenkomst meer geweest om de rekening-courantschuld definitief vast te stellen. [W] had daar ook geen belang meer bij omdat het voor Haeco (vanwege de kwijtschelding) hoe dan ook kosten waren. Uiteindelijk is de rekening-courantschuld bepaald op EUR 59.577,87; [X sub 1] is daar verder niet meer bij betrokken geweest.
[X sub 1] heeft in de contra-enquête betwist dat er op 23 juni 2005 een bespreking heeft plaatsgevonden met de heren [W], mevrouw [G] en hemzelf. Hij verklaart dat hij slechts eenmaal overleg heeft gehad over de rekening-courant schuld en dat dit overleg plaatsvond met mevrouw [G]. Tijdens dit overleg is de grootboekkaart van de rekening-courant post voor post doorgenomen en ten aanzien van nagenoeg alle posten heeft [X sub 1] aangegeven dat de betreffende boeking een zakelijk karakter droeg. [X sub 1] erkent dat hij ten aanzien van enkele posten nog een factuur zou aanleveren maar dat hij niet meer in staat was om daarvoor te zorgen. Hij weet niet meer welke bedragen daarbij betrokken waren. [X sub 1] verklaart verder dat hij nimmer met een bespreking zou hebben ingestemd zoals dat volgens de curator op 23 juni 2005 zou hebben plaatsgevonden en verwijst naar de gang van zaken rondom een eerdere bespreking in mei 2005.
[X sub 1] bevestigt dat er na 4 juli 2005 met hem niet meer over de rekening-courant is gesproken. [X sub 1] weet niet meer hoe hoog de rekening-courant eind 2005 was. Evenmin weet [X sub 1] of een eventuele schuld betrekking had op hem privé, [A] Beheer BV of beiden.
4.4.3. De rechtbank is van oordeel dat uit de afgelegde verklaringen, zoals hiervoor verkort weergegeven, niet volgt dat [X sub 1] op of omstreeks 23 juni 2005 ermee heeft ingestemd dat zijn schuld in rekening-courant aan Haeco EUR 59.577,87 bedroeg. Op grond van de verklaringen is wel komen vast te staan dat er met [X sub 1] op of omstreeks 23 juni 2005 over zijn rekening-courantschuld gesproken is alsook dat tijdens dit overleg de rekening-courant post voor post is doorgenomen. Echter, alle getuigen verklaren dat er niet gesproken is over een verschuldigd eindsaldo nu dit eindsaldo in verband met de nog bestaande onzekerheden en onduidelijkheden nog niet kon worden vastgesteld. Deels is die duidelijkheid verschaft middels de als productie 21 en 22 (dubbel) overgelegde faxbrief van Marianne [H] van 23 juni 2005 (kennelijk verzonden om 17.00 uur). Gegeven het feit dat [L] [W] zich meent te herinneren dat de bespreking op 23 juni 2005 in de ochtend plaatsvond alsook dat geen van de in de enquete gehoorde getuigen spreken over een tijdens de bespreking binnengekomen faxbrief van [H] moet aangenomen worden dat deze brief na de bespreking is binnengekomen. Derhalve is ook niet met [X sub 1] besproken welke invloed de informatie uit deze faxbrief zou (kunnen) hebben op de hoogte van zijn rekening-courantschuld aan Haeco. In deze brief geeft [H] aan dat zij geen antwoord kan geven op de haar gestelde vragen omdat de door haar gevoerde boekhouding is gewijzigd. Volgens [W] moest [H] opheldering verschaffen of bepaalde posten betrekking hadden op de wasstraat danwel de vrachtwagens. In het eerste geval kwamen de kosten ten laste van [X sub 1], in het tweede geval had Haeco de kosten te dragen. Deze vragen zijn dus, aldus de brief van [H], door haar niet beantwoord vanwege de wijzigingen die in de administratie zijn aangebracht ‘door jullie’, waarmee zij kennelijk doelt op de personen die vanaf begin 2005 de administratie van Haeco hebben gevoerd, nadat deze van Gemert naar Zelhem was overgebracht nadat [H] haar werkzaamheden bij Haeco had beëindigd.
Verder wijst [X sub 1] er terecht op dat artikel 14 van Pro de nadere overeenkomst van 4 juli 2005 melding maakt van het feit dat [X sub 1] toen nog van oordeel was dat de rekening-courantschuld zoals die in de administratie voorkwam betrekking had op zakelijke kosten die niet in de rekening-courant thuishoorden en dat hij hierover nog overleg zou plegen met de administrateur van [W]. Partijen spraken verder af dat voor zover er een privé-schuld overblijft en de fiscus zou overgaan tot belastingheffing (naar de rechtbank aanneemt in verband met de kwijtschelding) partijen in dat geval gezamenlijk overleg zouden plegen met de fiscus. Deze afspraken zijn, gezien het tijdstip waarop ze zijn ontstaan, niet te rijmen met de stelling van de curator dat op 23 juni 2005 met [X sub 1] bindende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de hoogte van zijn rekening-courantschuld aan Haeco.
De curator heeft daar nog tegen in gebracht dat de nadere overeenkomst weliswaar op 4 juni 2005 is gedateerd doch al veel eerder is opgesteld, zonder daarbij aan te geven wanneer precies. Partijen hebben, zo stelt de curator, de nadere overeenkomst pas op 4 juli ondertekend. De curator verwijst in dat verband naar zijn als productie 20 overgelegde overzicht met aangebrachte correcties naar aanleiding van, naar de curator stelt, de bespreking op 23 juni 2005. [W] heeft echter verklaard dat hij dit stuk heeft opgesteld ruimschoots nadat de bijeenkomst in juni 2005 had plaatsgevonden (de rechtbank neemt aan dat [W] hier doelt op de bijeenkomst van 23 juni 2005) en dat hij het heeft opgesteld teneinde een aansluiting te vinden bij het controlerapport van Dales. Er van uitgaande dat bedoelde bespreking op 23 juni 2005 inderdaad heeft plaatsgevonden doet het overzicht er niet aan af dat na 21 juni 2005 tussen partijen nog een stuk is opgemaakt waaruit blijkt dat de hoogte van de rekening-courant op dat moment tussen partijen nog niet vast stond. Gesteld noch gebleken is dat de nadere overeenkomst van 4 juli 2005 feitelijk is totstandgekomen vóórdat de bespreking op 23 juni 2005 had plaatsgevonden. De nader door de curator als producties 23-25 overgelegde stukken doen aan het voorgaande niet af doch lijken veeleer steun te bieden voor de aanname dat de nadere overeenkomst in ieder geval pas ná 23 juni 2005 is tot stand gekomen. Dat geldt met name voor de als productie 25A overgelegde brief van mr. [O] van 29 juni 2005, waarin een tekstvoorstel wordt geformuleerd voor nadere afspraken zoals die uiteindelijk zijn neergelegd in het stuk van 4 juli 2005. Hieruit kan worden afgeleid dat de nadere overeenkomst in ieder geval niet vóór 29 juni 2005 is tot stand gekomen.
4.4.4. Nu de curator er niet in is geslaagd bewijs te leveren zoals opgedragen zal de rekening-courant verhouding alsnog aan de hand van de administratie van Haeco dienen te worden vastgesteld. Op grond van de stukken en de verklaringen van betrokkenen (met inbegrip van [X sub 1]) is voorshands namelijk wel komen vast te staan dat Haeco een vordering heeft op [X sub 1] in rekeningcourant. In dit verband merkt de rechtbank op dat zij reeds in dit stadium vraagtekens plaatst bij het in rekening-courant geboekte bedrag ad EUR 14.550,-, betrekking hebbend op de van de curator van [A] BV overgenomen rekening-courantschuld op [A] Beheer BV en/of [X sub 1] privé aangezien deze schuld volgens de eigen stellingen van de curator niet is overgenomen door Haeco maar door Haeco Holding BV en zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt te begrijpen hoe die vordering in het vermogen van Haeco terecht is gekomen. Bovendien heeft de curator tot nog toe niet duidelijk gemaakt welk deel van deze vordering betrekking heeft op [A] Beheer BV en welk deel op [X sub 1] privé. De curator krijgt gelegenheid zich over beide aspecten nader bij akte uit te laten.
4.4.5. Met het oog op de vaststelling van de hoogte van de rekening-courantschuld heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige (accountant) omtrent de rekening-courantverhouding tussen Haeco en [X sub 1] naar aanleiding van een door die deskundige in te stellen boekenonderzoek bij Haeco. Het ligt in het voornemen om slechts één deskundige te benoemen (een accountant) die zal worden verzocht om, aan de hand van de administratie van Haeco en – voor zoveel mogelijk en beschikbaar – de eenmanszaak Tankcleaning and Truckstop alsook [A] BV, verslag te doen van zijn bevindingen met betrekking tot de omvang van de rekening-courantschuld van [X sub 1] aan Haeco. Alvorens over te gaan tot benoeming van een deskundige zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich omtrent de voorgenomen benoeming, eventuele (gezamenlijke) kandidaten voor te dragen alsmede voorstellen te doen met betrekking tot de aan de deskundige voor te leggen vragen.
Aangezien de bewijslast ter zake het bestaan en de omvang van de rekening-courantschuld onverminderd op de curator rust zal de curator belast worden met het voorschot. Bijzondere feiten of omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt zijn gesteld noch gebleken.
De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor uitlating van partijen zoals hiervoor aangegeven.
in reconventie
4.5. Hangende de verdere beoordeling in conventie wordt iedere beslissing in reconventie aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie:
Verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 28 januari 2009 voor akte en uitlating deskundigenbericht door de curator zoals aangegeven in rechtsoverweging 4.4.4. en 4.4.5., twee weken later gevolgd door een antwoordakte en uitlating deskundigenbericht door [X sub 1].
In reconventie:
Houdt iedere verdere beslissing aan
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2008.