Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 188242 / KG ZA 09-98
Vonnis in kort geding van 13 februari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RETERA INTERIEURWERKEN B.V., gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat mr. A.T.M. van den Borne te Eindhoven,
tegen
de stichting STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. S.J.H.Rutten te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Retera BV en het Ziekenhuis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Retera BV
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil en de beoordeling
2.1. In dit geding doet zich het volgende voor:
2.1.1. Het Ziekenhuis realiseert een verbouwing en nieuwbouw. Een van de deelprojecten in dat kader is: “De Vaste Inrichting”, bestek A02146.00 d.d. 24-10-2008, dat het Ziekenhuis onderhands heeft aanbesteed onder toepassing van de ARW 2004.
Er waren vijf ondernemingen uitgenodigd om in te schrijven: Retera BV, Steenland, Varwijk, Leebo en Punt Interieurbouw.
2.1.2. De inschrijving voor dat deelproject was bepaald op vrijdag 12 december 2008 te 15:00 uur.
Drie ondernemingen hebben toen regelmatig ingeschreven: Retera BV, Steenland en Varwijk.
De enveloppe van Leebo is na 15:00 afgegeven; Punt Interieurbouw heeft een enveloppe te laat en in Dordrecht bij EGM Architecten, welk kantoor de aanbesteding begeleidt, in de brievenbus gedaan.
ECM heeft deze gang van zaken bevestigd aan Retera, Steenland en Varwijk in een E-mail van maandag 15 december 2008 te 10:00 uur (DV, prod. 4). In deze E-mail schrijft EGM:
Volgens artikel 6.12.6 van het Aanbestedingsreglement Werken 2004 mag het inschrijvingsbiljet tot het tijdstip van aanbesteding in de bus gedaan worden, Leebo en Punt hebben daarmee niet aan deze voorwaarde voldaan.
Wij verzoeken u ons per omgaande te laten weten of deze inschrijvingen alsnog tot de aanbesteding toegelaten mogen worden.
Bij E-mail van 16 december 2008 (DV, prod. 5) heeft Retera BV aan EGM medegedeeld
...dat partijen welke niet of niet tijdig op de afgesproken lokatie de complete offerte hebben ingediend, worden uitgesloten van verdere deelname.
2.1.3. Bij brief d.d. 22 december 2008 (DV, prod. 6; als gevolg van de feestdagen wellicht wat later door Retera BV ontvangen) heeft EGM Architecten aan inschrijvers medegedeeld dat het Ziekenhuis heeft besloten de aanbesteding opnieuw te beginnen op de voet van artikel 6.26.2 ARW 2004. Zij schrijft:
De reden hiervoor is dat er in de aanbestedingsprocedure onbedoeld onvolkomenheden zijn opgetreden die een gelijke behandeling van degenen die tot inschrijving zijn uitgenodigd in de weg staan.
Over de opnieuw te beginnen aanbestedingsprocedure zullen wij u spoedig informeren. Indien u zich niet met deze beslissing kunt verenigen, dient u binnen 21 kalenderdagen na verzending van deze mededeling een kort geding aanhangig te hebben gemaakt, bij gebreke waarvan het Jeroen Bosch Ziekenhuis ervan uit gaat dat u zich met deze beslissing kunt verenigen en u daartegen geen rechtsmiddelen meer kunt aanwenden.
Bij fax d.d. 9 januari 2009 heeft Retera BV te kennen gegeven daarmee niet akkoord te gaan. EGM heeft daarop op bij brief van diezelfde dag nader toegelicht dat aan één genodigde alsnog uitstel was verleend tot 17 december 2009, zonder dat zulks aan de andere genodigden was medegedeeld. Voor het overige heeft zij vastgehouden aan het in de brief van 22 december 2008 medegedeelde besluit.
Bij faxbrief d.d. 19 januari 2009 heeft Retera BV herhaald daarmee niet akkoord te kunnen gaan. Vervolgens heeft tussen partijen op 22 januari 2009 overleg plaatsgevonden, dat tot niets heeft geleid. Op 31 januari 2009 heeft Retera BV haar afwijzende standpunt herhaald.
2.1.4. Op 2 februari 2009 heeft het Ziekenhuis aan Retera BV medegedeeld daadwerkelijk tot heraanbesteding te zullen overgaan.
2.1.5. Niet in geschil is dat de heraanbesteding exact hetzelfde werk, want hetzelfde bestek betreft, zoals ook blijkt uit de brief van EGM aan Retera BV d.d. 11 februari 2009: “De (her)inschrijving dient u te baseren op de onderstaande, reeds in uw bezit zijnde stukken” waarna hetzelfde bestek wordt genoemd.
2.2. Retera BV vordert thans, zakelijk weergegeven:
- de heraanbesteding te staken;
- de opdracht te gunnen aan één van de drie inschrijvers die op 12 december 2008 regelmatig hebben ingeschreven.
met daaraan subsidiaire vorderingen.
2.3. Het Ziekenhuis voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Het primair door het Ziekenhuis met een beroep op het Alcatal-arrest gevoerde verweer dat Retera BV de in de brief van 22 december 2008 gestelde termijn van 21 kalenderdagen ongebruikt heeft gelaten, faalt.
3.1.1. Het Alcatel-arrest houdt in de kern in dat inschrijvers de mogelijkheid moeten hebben om de door de aanbesteder voorgenomen gunning aan te vechten nog voordat de aannemingsovereenkomst tot stand komt. Daartoe dient hen een termijn (van in de regel 14 dagen) te worden geboden om een gunningsvoornemen aan te vechten. Aan die termijn dienen de andere inschrijvers strikt te worden gehouden om de aanbesteding niet langer dan nodig op te houden. Na ommekomst van die termijn mag de aanbesteder overeenkomstig zijn gunningsvoornemen een overeenkomst sluiten en is een vordering tot een verbod daartoe niet meer ontvankelijk.
3.1.2. Dat alles doet zich in het onderhavige geval niet voor. Het Ziekenhuis heeft geen gunningsvoornemen aangekondigd waarop van de afgewezenen een snelle reactie mag worden verwacht, maar het heeft een voornemen geuit om te gaan heraanbesteden. Daarmee heeft zij zelf vertraging veroorzaakt in de aanbestedingsprocedure. In die situatie is het stellen van een termijn zoals het Ziekenhuis deed niet, zoals in de Alcatel-gevallen, in het belang van de inschrijvers en ten dienste van hun adequate rechtsbescherming, maar is het een niet op wet, overeenkomst of rechtspraak berustende poging van het Ziekenhuis om ten eigen voordele Retera BV te beperken in haar mogelijkheden om tegen het voornemen tot heraanbesteding op te komen. Het eenzijdig opleggen van een vervaltermijn echter vindt geen steun in het (aanbestedings)recht.
Het is ook fundamenteel anders dan wat het Europese Hof in de Alcatel-zaak deed: het verlenen van een gunst (twee weken geen overeenkomst sluiten) en het aan die gunst verbinden van een vervaltermijn. Het Ziekenhuis heeft aan Retera BV geen gunst verleend.
3.1.3. Het is overigens nog altijd zo dat het beslissen om te gunnen op basis van de geldige op 12 december 2008 gedane inschrijvingen, in beginsel sneller is dan of minstens net zo snel is als een heraanbesteding af te wachten.
3.2. Artikel 2.26.2 ARW-2004 geeft impliciet aan aanbesteder de bevoegdheid het werk niet op te dragen of de aanbesteding opnieuw te beginnen. Maar die in dat artikel ongekwalificeerd geformuleerde bevoegdheid geeft geen vrijbrief om haar op willekeurig welke grond te mogen uitoefenen.
3.2.1. Heraanbesteding van hetzelfde werk is in het aanbestedingsrecht zonder objectieve rechtvaardiging ongeoorloofd. Objectieve rechtvaardiging is in ieder geval niet gelegen in de omstandigheid dat mogelijk ten onrechte aan één genodigde een uitstel voor inschrijving is verleend. Als die genodigde daardoor nadeel ondervindt, moet zulks aan het Ziekenhuis worden toegerekend en dient het dat met de benadeelde genodigde op te lossen.
3.2.2. Daarenboven is weinig aannemelijk dat dat uitstel van een week zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Alle vijf genodigden hebben reeds op 12 december 2008 ingeschreven, zij het dat twee van hen dat onregelmatig hebben gedaan, naar door EGM Architecten onmiddellijk werd toegegeven zonder in de E-mail van 15 december 2008 op een uitstel-kwestie te wijzen. Het is ook niet zo dat één van de genodigden op 12 december 2008 in het geheel niet had ingeschreven, omdat hij meende pas een week later te moeten inschrijven. Zonder toelichting, welke ontbreekt, is dat onverklaarbaar.
3.3. De gelijktijdigheid van alle inschrijvingen is één van de pijlers van het aanbestedingsrecht, met het doel de gelijkheid van de inschrijvers te waarborgen en favoritisme te voorkomen, daargelaten of dat zich in dit concrete geval voordoet. Naar vaste rechtspraak, zowel van de Raad van Artibrage voor de Bouwbedrijven in Nederland als van de overheidsrechter wordt groot belang gehecht en worden strenge eisen gesteld aan die gelijktijdigheid. Een heraanbesteding van hetzelfde werk in een situatie als de onderhavige, bergt het risico in zich dat een inschrijver onbedoeld toch lucht krijgt van de bedragen waarvoor anderen hebben ingeschreven en daardoor een ongerechtvaardigd voordeel geniet.
Dit werk, dat op basis van de op 12 december 2008 gedane regelmatige inschrijvingen kan worden gegund (zijnde het tegendeel gesteld noch gebleken) behoort dan buiten het geval dat het werk geheel wordt teruggenomen (wat bij dit bouwproject niet in de rede ligt), op basis van die inschrijvingen te worden gegund en mag niet worden heraanbesteed.
3.4. Het voorgaande leidt tot toewijzing van de primaire vordering. Daarna behoeft de subsidiaire vordering geen bespreking meer. Het ziekenhuis moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. verbiedt het Ziekenhuis om het werk : “De Vaste Inrichting voor de nieuwbouw en verbouw van het Jeroen Bosch Ziekenhuis” (bestek A02146.00, projectnummer A02146.00 VI, d.d. 24 oktober 2008) te heraanbesteden;
4.2. beveelt het Ziekenhuis, zo zij dat werk wenst te gunnen, het uitsluitend te gunnen aan één van de drie inschrijvers, onder wie Retera BV, die op 12 december 2008 op regelmatige wijze op dat werk hebben ingeschreven en zulks op basis van die inschrijvingen;
4.3. veroordeelt het Ziekenhuis om bij overtreding van dit in 4.1 uitgesproken verbod en/of dit in 4.2 uitgesproken bevel om aan Retera BV een dwangsom te betalen van € 500.000,00;
4.4. veroordeelt het Ziekenhuis in de kosten van het geding aan de zijde van Retera BV gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 1.826,25, waarvan € 326,25 verschotten en € 1.500,00 salaris;
4.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2009.