Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 07/3264
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 maart 2009
inzake
[eiseres],
te [plaats],
eiseres,
gemachtigde mr. B.J. Maes,
tegen
de minister (voorheen de staatssecretaris) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
te Den Haag,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 22 augustus 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid eiseres, vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), een boete ter hoogte van € 8.000,-- opgelegd.
Bij brief van 27 september 2006 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 september 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft op 28 september 2007 tegen dit besluit beroep ingesteld.
De zaak is behandeld ter zitting van 10 juni 2008.
De rechtbank heeft, na sluiting van het onderzoek ter zitting, geconstateerd dat het onderzoek niet volledig is geweest. In verband hiermee heeft de rechtbank het onderzoek op 9 juli 2008 heropend en verweerder gevraagd uitsluitsel te geven over de verblijfshistorie van de vreemdeling in verband met wiens tewerkstelling de boete is opgelegd.
Verweerder heeft bij brief van 29 augustus 2008 geantwoord. Eiseres heeft, naar aanleiding daarvan, bij brief van 28 oktober 2008 gereageerd.
De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van 6 februari 2009. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [naam]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.A.H. Koning.
Overwegingen
1. Aan de orde is of verweerder eiseres terecht en op goede gronden een bestuurlijke boete heeft opgelegd en die boete bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd.
2. Eiseres heeft de rechtbank ter zitting van 10 juni 2008 verzocht om aanhouding van de zaak, ten einde haar gemachtigde in staat te stellen grondig onderzoek te doen naar de verblijfs- en werkhistorie van de vreemdeling wiens tewerkstelling tot oplegging van de boete heeft geleid. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om dit verzoek te honoreren. Ten gevolge van de heropening van het onderzoek moet eiseres' gemachtigde overigens worden geacht alsnog voldoende de gelegenheid te hebben gehad voor het gewenste onderzoek.
3. Uit het boeterapport kan worden opgemaakt dat op 11 januari 2006 een controle op de tewerkstelling van vreemdelingen heeft plaatsgevonden in een van de kippenstallen van een kippenbedrijf aan de [adres] te [plaats]. Bij controle van de personalia bleek een van de in de stal werkzame vreemdelingen ene [vreemdeling], van Turkse nationaliteit, te zijn. Deze verrichtte de werkzaamheden in dienst van eiseres. Uit navraag bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) bleek eiseres voor de tewerkstelling van [vreemdeling] niet over een tewerkstellingsvergunning te beschikken.
4. In het boeterapport is verder vermeld dat ambtenaren van de vreemdelingenpolitie Brabant Zuid-Oost op grond van het paspoort van [vreemdeling] hebben vastgesteld dat hij sinds april 2004 is uitgeprocedeerd en vanaf dat moment niet langer rechtmatig in Nederland mocht verblijven. Deze informatie zou zijn verstrekt door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te Den Haag.
In het paspoort van [vreemdeling] bleek evenwel een aantekening te zijn opgenomen, inhoudende dat, in afwachting van de beslissing op een door hem gemaakt bezwaar, arbeid was toegestaan en geen tewerkstellingsvergunning was vereist tot 11 februari 2005, tenzij voor die datum op de aanvraag was beslist. Waarom er in dit paspoort een sticker met deze aantekening was opgenomen, kon de IND volgens het boeterapport niet verklaren, omdat [vreemdeling] volgens de IND tijdens zijn bezwaarprocedure niet had mogen werken.
5. Ter zitting van 10 juni 2008 heeft eiseres onder meer aangevoerd dat, gelet op artikel 6 van Pro Besluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije (Besluit 1/80 van 19 september 1980, betreffende de ontwikkeling van de Associatie, hierna: Besluit 1/80), niet kan worden uitgesloten dat [vreemdeling] recht had op verlenging van zijn "arbeidsvergunning" bij dezelfde werkgever indien deze werkgelegenheid had, dan wel vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt had.
6. Weliswaar heeft eiseres de desbetreffende beroepsgrond eerst ter zitting aangevoerd, maar de rechtbank heeft niettemin geen aanleiding gezien om dit in strijd met de goede procesorde te achten.
De rechtbank heeft hierbij betrokken dat de huidige gemachtigde van eiseres de zaak eerst kort voor de zitting van 10 juni 2008 heeft overgenomen, in verband met ernstige gezondheidsproblemen van eiseres' vorige gemachtigde en de rechtbank het door die gemachtigde, waarschijnlijk in verband hiermee, gedane verzoek om uitstel niet heeft gehonoreerd. De huidige gemachtigde van eiseres was daardoor niet in staat om deze beroepsgrond voorafgaande aan de zitting tijdig schriftelijk in te brengen.
Verder is de arbeidsmarktaantekening in het paspoort van [vreemdeling] voor verweerder reden geweest voor een onderzoek naar diens verblijfsrechtelijke positie; de desbetreffende beroepsgrond ligt in het verlengde van dat onderzoek.
7. De rechtbank heeft, na behandeling van de zaak ter zitting, heropening van het onderzoek noodzakelijk geacht, omdat verweerder weliswaar via de IND onderzoek had gedaan naar de arbeidsmarktaantekening in het paspoort van [vreemdeling], maar, blijkens de reactie van de IND, bij de IND nog steeds vraagtekens bestonden omtrent de in het paspoort van [vreemdeling] geplaatste arbeidsmarktaantekening. Uit het antwoord van de IND kon niet worden afgeleid dat de IND, gelet op die vraagtekens, had onderzocht of [vreemdeling] wellicht tot de legale arbeidsmarkt van Nederland was gaan behoren, hetgeen een dergelijke aantekening zou verklaren. De rechtbank achtte duidelijkheid daaromtrent noodzakelijk, omdat bij het bestaan van een uit Besluit 1/80 voortvloeiend verblijfsrecht geen tewerkstellingsvergunning nodig zou zijn en de boete in dat geval ten onrechte zou zijn opgelegd.
8. Verweerder heeft de rechtbank op 29 augustus 2008, naar aanleiding van de heropening, bericht dat uit de hem door de IND gezonden brief van 19 augustus 2008 blijkt dat uit het dossier van [vreemdeling] niet is gebleken dat een gegrond beroep gedaan kan worden op het Associatieverdrag en waarom in het paspoort een sticker is aangebracht met een arbeidsmarktaantekening waarmee [vreemdeling] mocht werken. Wel blijkt volgens verweerder uit de bijlage bij de brief van de Staatssecretaris van Justitie (een procedureoverzicht betreffende [vreemdeling]) dat het bezwaar van [vreemdeling] tegen de afwijzende beschikking voor een machtiging tot voorlopig verblijf op 19 april 2004 niet-ontvankelijk is verklaard, zodat de geldigheid van de sticker op dat moment is komen te vervallen. Het bij de brief gevoegde procedureoverzicht heeft betrekking op procedures in de periode van 2 juni 1993 tot 23 maart 2006.
9. Eiseres heeft op 28 oktober 2008 op de brief van verweerder gereageerd. Eiseres is van mening dat, zolang niet voor 100% vaststaat dat er sprake was van illegale arbeid en illegaal verblijf geen bestuurlijke boete mag worden opgelegd, aangezien, gelet op artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) de overtreding en het bewijs boven alle twijfel verheven dienen te zijn. Volgens eiseres is daarvan geen sprake.
10. De rechtbank is van oordeel dat, met de beantwoording van de door de rechtbank gestelde vragen, is komen vast te staan dat [vreemdeling] geen rechten kon ontlenen aan artikel 6 van Pro Besluit 1/80 van de Associatieraad en derhalve ten behoeve van diens tewerkstelling een tewerkstellingsvergunning was vereist. De rechtbank leidt dit niet zozeer af uit de bewoordingen van verweerders brief van 29 augustus 2008, maar veeleer uit het daarbij gevoegde procedureoverzicht. Uit dat overzicht kan worden afgeleid dat [vreemdeling] op 10 december 2002 een machtiging tot voorlopig verblijf heeft aangevraagd, dat die aanvraag op 24 november 2003 is afgewezen en dat het tegen die afwijzing gemaakte bezwaar op 19 april 2004 niet-ontvankelijk is verklaard. Van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het besluit van 19 april 2004 is geen sprake, zodat het er voor moet worden gehouden dat op de aanvraag om een machtiging tot voorlopig verblijf onherroepelijk - afwijzend - is beslist.
Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [vreemdeling] niet behoort tot de categorie van personen die behoren tot diegenen die aan Besluit 1/80 van de Associatieraad rechten kunnen ontlenen en om die reden, op grond van artikel 3.71 tweede lid, onder e, van het Vreemdelingenbesluit 2000, van het vereiste van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf zijn vrijgesteld.
11. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt, omdat verweerder bij de voorbereiding daarvan onvoldoende kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten. Aangezien, zoals hiervoor is overwogen, thans vaststaat dat [vreemdeling] geen rechten kon ontlenen aan artikel 6 van Pro Besluit 1/80, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of het te vernietigen besluit in stand kan blijven. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt.
12. Eiseres heeft in haar aanvankelijke beroep aangevoerd dat de gegevens die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen, te weten de data van het primaire besluit, van het bezwaarschrift en van de overtreding, maken dat aan het bestreden besluit geen deugdelijke motivering ten grondslag ligt.
13. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Ondanks dat de door eiseres genoemde gegevens volgens haar niet juist zijn, weet zij in beroep precies aan te geven op welke stukken die gegevens betrekking hebben en welke overtreding het betreft. Eiseres bestrijdt ook niet dat de in het boeterapport genoemde datum van de overtreding onjuist is.
14. Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat voor de tewerkstelling van [vreemdeling] geen tewerkstellingsvergunning nodig was. Eiseres voert in dit verband aan dat in het paspoort van [vreemdeling] de meergenoemde arbeidsmarktaantekening was geplaatst. Verder zijn er in 2004 en 2005 door diverse instanties controles bij eiseres of een van haar opdrachtgevers uitgevoerd, maar zijn daarbij nimmer opmerkingen over de tewerkstelling van [vreemdeling] gemaakt. Bovendien zou ene mevrouw Van Gelder van de Arbeidsinspectie bij een controle hebben gemeld dat [vreemdeling] gewoon mocht werken. Verder is bij een controle in augustus 2005 gemeld dat, als er een probleem zou zijn met [vreemdeling], daarover met de werkgever contact zou worden opgenomen, hetgeen nimmer is gebeurd.
15. Met betrekking tot de controle van de Arbeidsinspectie en de naar aanleiding daarvan gedane melding dat [vreemdeling] gewoon mocht werken, heeft verweerder in het verweerschrift aangegeven dat uit onderzoek bij de Arbeidsinspectie is gebleken dat er op 29 en 30 augustus 2005 een controle is gehouden bij een landbouwbedrijf te [plaats]. Daarbij is een onduidelijke kopie van een paspoort aangetroffen. Nadat het paspoort van de betrokken werknemer naar het politiebureau was gebracht, bleek alles in orde. Deze constatering kan echter volgens verweerder niet op [vreemdeling] slaan, omdat deze niet beschikt over de Nederlandse nationaliteit (schijnbaar betrof het een Nederlands paspoort) en niet is gebleken dat [vreemdeling] die nacht is gecontroleerd of aangetroffen. Van ondubbelzinnige uitlatingen van de zijde van de Arbeidsinspectie met betrekking tot de tewerkstelling van [vreemdeling], waaraan eiseres het vertrouwen kon ontlenen dat [vreemdeling] zonder tewerkstellingsvergunning mocht worden tewerkgesteld, is volgens verweerder dan ook niet gebleken.
16. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aldus voldoende heeft weersproken dat van de zijde van de Arbeidsinspectie een te honoreren vertrouwen is gewekt. Naar aanleiding van de reactie van verweerder in het verweerschrift heeft eiseres slechts volstaan met het herhalen van haar opvatting, maar zij heeft deze op geen enkele wijze onderbouwd.
17. Wat betreft het vertrouwen dat door controles van andere instanties zou zijn gewekt, overweegt de rechtbank dat die controles geen betrekking hadden op de vraag of voor de tewerkstelling van de aangetroffen vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is verleend en/of nodig is. Alleen al hierom kan van een rechtens te honoreren vertrouwen geen sprake zijn.
18. Volgens eiseres heeft verweerder niet onderzocht of de opdrachtgever van eiseres over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Dat de Arbeidsinspectie aan de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) heeft gevraagd of aan eiseres een tewerkstellingsvergunning voor de tewerkstelling van [vreemdeling] is verleend, is volgens eiseres onvoldoende. Eiseres hoefde, naar haar zeggen, in het geval haar opdrachtgever daarover beschikte, niet over een tewerkstellingsvergunning te beschikken.
19. Deze grief slaagt niet. Zoals verweerder met juistheid heeft aangegeven, heeft het onderzoek bij de CWI tevens betrekking gehad op de vraag of de opdrachtgever van eiseres een tewerkstellingsvergunning is verleend. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat dat niet het geval was, zodat de uitzonderingssituatie van artikel 2, tweede lid, van de Wav, zich niet voordeed.
20. Volgens eiseres heeft verweerder bij de bepaling van de hoogte van de boete ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat sprake was van een stabiele arbeidsrelatie, waarbij volgens eiseres onbetwist correct werd beloond en voor het overige aan alle wettelijke bepalingen op het gebied van de betaling van belastingen en premieafdracht werd voldaan. Evenmin is daarbij ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat eiseres erop mocht vertrouwen dat de betrokken vreemdeling in Nederland arbeid mocht verrichten, althans is vastgelopen in het woud van al dan niet correcte verblijfsaantekeningen.
21. Op zichzelf heeft de omstandigheid dat sprake is van een stabiele arbeidsrelatie en een marktconforme beloning, waarbij belastingen en premies worden afgedragen, niet tot gevolg dat van niet-legale arbeid in de zin van de Wav geen sprake meer kan zijn. De rechtbank acht in dit geval van belang dat eiseres, nadat zij had geconstateerd dat in het paspoort van [vreemdeling] een arbeidsmarktaantekening stond die het in beginsel mogelijk maakte om hem zonder tewerkstellingsvergunning aan het werk te zetten, de tewerkstelling van [vreemdeling] zonder tewerkstellingsvergunning heeft voortgezet nadat de geldigheidsduur van deze arbeidsmarktaantekening reeds was verstreken. Nadien kan van enig aan die aantekening ontleend vertrouwen geen sprake meer zijn. Verweerder heeft in verband hiermee terecht geen aanleiding gezien om de boete te matigen.
22. Ter zitting van 6 februari 2009 heeft eiseres betoogd dat de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM inmiddels is overschreden en dat om die reden de boete moet worden gematigd. Op grond van dit artikel heeft eenieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Blijkens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hiena: de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 24 december 2008, nummer LJN: BG8306) is de redelijke termijn overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is.
Volgens de Hoge Raad heeft voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Deze termijn vangt volgens de Hoge Raad aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuurorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006,11). Of de redelijke termijn is overschreden dient voorts te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis het processuele gedrag van eiseres gedurende de hele procesgang, de ingewikkeldheid van de zaak, de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van eiseres alsmede de wijze waarop de zaak door bestuursorgaan en de rechter is behandeld (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 19 november 2003, nummer LJN: AN8332).
23. Aangezien eiseres in dit geval aan de boetekennisgeving van 3 juli 2006 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn op dat moment aangevangen. De beslechting van het geschil is geëindigd met deze uitspraak, zodat de beslechting in eerste aanleg ruim twee jaar en acht maanden heeft geduurd.
24. Uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat verweerder reeds op 22 augustus 2006 het primaire besluit tot oplegging van de boete heeft genomen. Vervolgens heeft eiseres tegen dat besluit op 27 september 2006 tijdig bezwaar gemaakt. Eerst bijna een jaar later, te weten op 7 september 2007 heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Eiseres heeft tegen dat besluit op 28 september 2007, onder aanvulling van de gronden op 22 oktober 2007, tijdig beroep ingesteld. Verweerder heeft vervolgens op 30 oktober 2007 de gedingstukken aan de rechtbank toegezonden, op 29 november 2007 gevolgd door het verweerschrift. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak op 10 juni 2008 ter zitting behandeld, waarna het onderzoek is heropend en de behandeling van de zaak is voortgezet op de zitting van 6 februari 2009.
25. Dit overzicht laat zien dat de voortgang van de procedure in belangrijke mate een gevolg is van de tijd die gemoeid is geweest met het nemen van de beslissing op het bezwaar. Uit de stukken kan verder worden afgeleid dat eiseres de procesgang op generlei wijze heeft gefrustreerd. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval bovendien geen sprake van een bijzonder ingewikkelde zaak. Evenmin hebben zich bijzondere en onvoorziene complicaties voorgedaan. De conclusie is dat de redelijke termijn in dit geval is overschreden.
26. De rechtbank ziet in de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding om de boete te matigen. Gelet op de duur van de overschrijding en de omstandigheden van het geval, acht de rechtbank een vermindering van de boete met 10% redelijk. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 3 oktober 2000, nummer LJN: AA7309.
27. De rechtbank komt, op grond van het vorenoverwogene, tot het oordeel dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit niet in stand kunnen blijven.
28. De rechtbank zal op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf voorzien in de zaak door de boete te matigen tot € 7.200,--.
29. Ter voorlichting van partijen wijst de rechtbank erop dat in deze uitspraak het beroep gegrond zal worden verklaard, met als gevolg dat het bestreden besluit zal worden vernietigd. Niettemin heeft de rechtbank bepaalde gronden van het beroep uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Om te voorkomen dat deze verwerping in rechte komt vast te staan, moet tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep worden ingesteld.
30. De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, begroot op in totaal € 966,-- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 0,5 punt voor repliek;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting;
• waarde per punt € 322,--;
• wegingsfactor 1.
31. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- vermindert de opgelegde boete tot een bedrag van € 7.200,--;
- bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 966,--;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden eiseres het door haar betaalde griffierecht, ten bedrage van € 285,--, dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. D.J. de Lange, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.F.M. Emons als griffier en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2009.
Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Afschriften verzonden: