Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 174296 / HA ZA 08-820
Vonnis van 4 maart 2009
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
B.G.E. 2002 V.O.F.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [......],
wonende te [woonplaats],
3. [......],
wonende te [woonplaats],
4. [........],
wonende te [woonplaats],
5. [........],
wonende te [woonplaats],
6. [..........],
wonende te [woonplaats],
7. [.......],
wonende te [woonplaats],
8. de maatschap
[.....],
zetelend te [vestigingsplaats],
sub 5, 6 en 7 gezamenlijk handelende onder de naam Windpark Noordertocht
9. de maatschap
DE VIER ELEMENTEN,
zetelend te Lelystad,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE WINDSTROOM B.V.,
gevestigd te Biddinghuizen, gemeente Dronten,
11. de maatschap
[......],
zetelend te [vestigingsplaats],
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EWI WINDPARK B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
13. [.........],
wonende te [woonplaats],
14. [......],
wonende te [woonplaats],
15. de maatschap
[...............],
zetelend te [vestigingsplaats],
16. [........],
wonende te [woonplaats],
17. [...........],
wonende te [woonplaats],
18. [..........],
wonende te [woonplaats],
19. de maatschap
[......],
zetelend te [vestigingsplaats],
20. N[..........],
wonende te [woonplaats],
21. [.........],
wonende te [woonplaats],
22. [..........],
wonende te [woonplaats],
23. [.......],
wonende te [woonplaats],
24. [..........],
wonende te [woonplaats],
25. [........],
wonende te [woonplaats],
26. [........],
wonende te [woonplaats],
27. [.....],
wonende te [woonplaats],
28. [.....],
wonende te [woonplaats],
29. [.....],
wonende te [woonplaats],
30. [..........],
wonende te [woonplaats],
31. [......],
wonende te [woonplaats],
32. [......],
wonende te [woonplaats],
33. [.......],
wonende te [woonplaats],
sub 28 t/m 33 gezamenlijk handelende onder de naam VOF S.V.D.W. (Samen voor de wind)
34. de maatschap
[......],
gevestigd te [vestigingsplaats],
35. [.......],
wonende te [woonplaats],
36. [......],
wonende te [woonplaats],
37. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W.J. SMINK BEHEER B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
38. [......],
wonende te [woonplaats],
39. [.......],
wonende te [woonplaats],
40. [.......],
wonende te [woonplaats],
41. [........],
wonende te [woonplaats],
42. de maatschap
[......],
zetelend te [vestigingsplaats],
43. [............],
wonende te [woonplaats],
44. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WINDMOLENPARK VUURSTEENTOCHT B.V.,
gevestigd te Lelystad,
45. [.........],
wonende te [woonplaats],
46. de vennootschap onder firma
V.O.F. WINDPARK ETTEN-LEUR,
gevestigd te Etten-Leur,
47. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WINDMOLENPARK MEEUWENTOCHT B.V.,
gevestigd te Lelystad,
eisers,
advocaat mr. J.E. Benner,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT ENERGY TRADING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERSERVICE MAASTRICHT B.V.,
gevestigd te Maastricht,
3. de naamloze vennootschap
N.V. NUTSBEDRIJVEN MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
gedaagden,
advocaat mr. P.C.M. van der Ven.
Eisers zullen hierna ook “de producenten” en gedaagden (gezamenlijk) ook Essent c.s. en afzonderlijk ook EET (gedaagde sub 1), Enerservice (gedaagde sub 2) en Numa (gedaagde sub 3) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 augustus 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 27 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. De zaak is hiertoe op de voet van artikel 15 lid 2 Rv Pro verwezen naar de meervoudige kamer.
2. De feiten
2.1. De producenten hebben op verschillende tijdstippen in 2001 en 2002 (individueel) een overeenkomst gesloten met Enerservice voor de levering van duurzame elektriciteit opgewekt door windturbines van de producenten. De met Enerservice overeengekomen vergoeding voor de te leveren elektriciteit varieert van 8,3 tot 8,7 eurocent per kWh (hierna ook aan te duiden met “(afgerond) 8 eurocent”). Die vergoeding wordt jaarlijks aangepast conform de in de overeenkomst vastgelegde indexering.
2.2. De prijsclausule luidt in de meeste overeenkomsten:
“voor genoemde prijs ontvangt koper de door de windturbine geproduceerde elektriciteit, de bijbehorende groencertificaten en de REB vergoeding aan producenten of een vervangende vergoeding.”
en in de andere overeenkomsten:
“voor genoemde prijs ontvangt koper de door de windturbine geproduceerde elektriciteit, de
bijbehorende groencertificaten en de REB vergoeding aan producent of een wettelijk geregelde vergoeding”.
(Onderstreping rechtbank; koper is in casu Enerservice).
2.3. De REB (afkorting van Regulerende Energiebelasting) is de aanduiding voor een heffing op grond van de (destijds geldende) Wet Belastingen op milieugrondslag (Wbm). De heffing werd door energieleveranciers via de energienota bij de afnemers geïncasseerd en vervolgens afgedragen aan de belastingdienst.
Voor afnemers van “groene stroom” gold een vrijstelling op grond waarvan energiebedrijven aan afnemers van “groene stroom” een nihiltarief dan wel een lager tarief aan energiebelasting in rekening konden brengen. Deze vrijstelling was geregeld in artikel 36i Wbm.
Voor energiebedrijven gold een afdrachtkorting: zij hoefden de voor levering van (groene) stroom geïncasseerde (op grond van art. 36i Wbm: op nihil gestelde, dan wel lagere) heffingen niet (geheel) aan de belastingdienst af te dragen, op voorwaarde dat deze bedragen rechtstreeks aan de producenten ten goede kwamen, de zogenaamde “doorsluisREB”. Deze energiebelasting die van de eindgebruiker van elektriciteit geheven werd, werd door tussenkomst van het energiebedrijf betaald aan de producenten. Deze vergoeding aan producenten was geregeld in artikel 36o Wbm.
Op grond van het bepaalde in de voornoemde prijsclausules mocht Enerservice de energiebelasting, in plaats van deze aan de producenten door te sluizen, zelf behouden.
2.4. Op 1 juli 2003 is de subsidieregeling Milieukwaliteit Elektriciteitsproductie (MEPsubsidie) ingevoerd. Met ingang van dezelfde datum is de regeling van 36o Wbm vervallen. Het laatst geldende tarief voor de vermindering op grond van dat artikel beliep
2,07 eurocent per Kwh (hierna: “(afgerond) 2 eurocent”). De vrijstelling van artikel 36i Wbm is gefaseerd afgeschaft. Per 1 januari 2005 is deze geheel vervallen.
2.5. De MEP is een subsidie ter stimulering van de productie van duurzame elektriciteit aan producenten daarvan, zoals bepaald in de (in juni 2003 gewijzigde) Elektriciteitswet 1998.
De uitvoering van de MEPsubsidieregeling is in handen van TenneT, de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, die daarvoor EnerQ heeft opgericht. De MEPsubsidie wordt door EnerQ betaald aan de producent via TenneT. Producenten van duurzame elektriciteit kunnen gedurende een periode van 10 jaar of zoveel korter als de turbine van de producent 18.000 vollasturen heeft bereikt MEPsubsidie ontvangen.
2.6. Enerservice heeft het betaalde bedrag voor de door de producenten geleverde energie per 1 juli 2003 verminderd met een bedrag van 4,9 eurocent per Kwh, vanaf 1 januari 2004 met een bedrag van 4,8 eurocent per Kwh, vanaf 1 juli 2004 met een bedrag van 6,3 eurocent per Kwh en vanaf 1 januari 2005 met een bedrag van 7,8 eurocent per Kwh, gelijk aan het bedrag van de MEPsubsidie die de producenten van EnerQ per Kwh ontvangen.
2.7. Numa heeft zich garant gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Enerservice.
2.8. In 2005 heeft Essent N.V. de eigendom verworven van de aandelen van Numa (bestuurder van Enerservice) en in 2006 heeft EET de feitelijke uitvoering van de overeenkomsten van eisers met Enerservice ter hand genomen.
3. Het geschil
3.1. De producenten vorderen samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. EET, subsidiair Enerservice en Numa hoofdelijk, te veroordelen om aan iedere eiser (nog) te betalen:
-voor geleverde elektriciteit in de periode vanaf 1 juli 2003 tot en met 31 december
2003 2,9 eurocent per kWh,
-voor geleverde elektriciteit in de periode vanaf 1 januari 2004 tot 1 juli 2004 2,8
eurocent per kWh,
-voor geleverde electriciteit in de periode vanaf 1 juli 2004 tot en met 31 december
2004 4,3 cent kWh,
-voor geleverde electriciteit vanaf 1 januari 2005 gedurende de periode dat op de
aan eisers toekomende vergoeding 7,8 eurocent in mindering werd/wordt gebracht,
5,8 eurocent per kWh,
-met ingang van de datum van het in deze te wijzen vonnis de met iedere eiser
overeengekomen geïndexeerde vergoeding, verminderd met 2 eurocent per kWh,
alle bedragen exclusief BTW en een en ander steeds vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldag, subsidiair de dag van dagvaarding;
Subsidiair:
II. de overeenkomsten met EET, subsidiair Enerservice, met ingang van 1 juli 2003 te wijzigen, in dier voege dat vanaf 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003
3,97 eurocent per kWh, vanaf 1 januari 2004 tot 1 juli 2004 3,9 eurocent per kWh, vanaf 1 juli 2004 tot en met 31 december 2004 4,95 eurocent per kWh en vanaf 1 januari 2005 tot het tijdstip waarop eisers geen MEP subsidie meer ontvangen, 6 eurocent (alle bedragen exclusief BTW) in mindering mag worden gebracht op de koopsom en vanaf het tijdstip dat eisers geen MEP subsidie meer ontvangen, de koopsom van de duurzame elektriciteit de geïndexeerde prijs is, zoals in iedere overeenkomst is vastgelegd;
III. EET, subsidiair Enerservice en Numa hoofdelijk, te veroordelen aan iedere eiser (nog) te betalen (alle bedragen exclusief BTW):
-0,93 eurocent per kWh voor de vanaf 1 januari 2003 tot en met 31
december 2003 geleverde kWh’s
-0,9 eurocent per kWh voor de vanaf 1 januari 2004 tot 1 juli 2004 geleverde kWh’s,
-1,35 eurocent per kWh voor de vanaf 1 juli 2004 tot en met 31
december 2004 geleverde kWh’s,
-1,8 eurocent per kWh voor de vanaf 1 januari 2005 geleverde kWh’s, zolang EET 7,8 eurocent in mindering brengt op de aan eisers toekomende vergoeding;
-met ingang van de datum van het in deze te wijzen vonnis, gedurende de periode dat iedere eiser MEP subsidie ontvangt de overeengekomen geïndexeerde prijs minus 6 eurocent en vanaf het tijdstip waarop iedere eiser geen MEP subsidie meer ontvangt, de volledige geïndexeerde prijs, zoals in iedere overeenkomst vastgelegd;
Meer subsidiair:
IV. de overeenkomsten tussen eisers en EET, subsidiair Enerservice, met ingang van 1 juli 2003 te wijzigen, in dier voege dat gedurende de periode dat iedere eiser MEP subsidie heeft ontvangen en nog zal ontvangen, de koopsom wordt verminderd met een in redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, met bepaling dat EET, subsidiair Enerservice vanaf het tijdstip waarop iedere eiser geen MEP subsidie meer ontvangt, gehouden is aan iedere eiser te betalen de volledige geïndexeerde prijs per kWh, zoals in iedere overeenkomst vastgelegd.
V. zowel primair, subsidiair als meer subsidiair Essent c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure te vermeerderen met de wettelijke rente daarover conform art. 6:120 lid 1 BW Pro indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn voldaan, alsmede in de nakosten.
3.2. Essent c.s. voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de producenten, met daarbij de veroordeling van de producenten in de kosten van deze procedure. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De contractsovername
4.1. De producenten vorderen primair nakoming van de overeenkomsten door EET, subsidiair Enerservice en Numa hoofdelijk. Zij stellen zich daarbij primair op het standpunt dat EET het contract tussen de producenten en Enerservice heeft overgenomen. Essent c.s. betwisten dat sprake is van contractsovername.
4.2. Volgens artikel 6:159 BW Pro komt contractsoverneming tot stand door een akte tussen de overdrager (Enerservice) en de overnemende derde (EET), gevolgd door medewerking door de wederpartij (de producenten).
De rechtshandeling is samengesteld uit twee componenten die beide constitutief zijn voor de contractsoverneming. De contractsoverneming komt pas tot stand als de drie betrokken partijen hebben verklaard dat de overeenkomst als geheel dient over te gaan.
Uit artikel 3:39 BW Pro volgt dat zonder akte een contractsoverneming nietig is.
4.3. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een akte. De door de producenten gestelde medewerking aan de contractsovername blijft, nu een akte ontbreekt, zonder rechtsgevolgen.
Dat -zoals door de producenten is gesteld en door Essent c.s. niet is weersproken- er sinds 1 januari 2006 geen contact meer geweest is tussen de producenten en Enerservice, alle medewerkers van Enerservice met wie de overeenkomsten zijn besproken niet meer in dienst zijn bij Enerservice, het aantal werkzame personen in Enerservice nul is, het doel van Enerservice niet inkoop van energie is, de jaarrekening van Enerservice geconsolideerd wordt opgenomen in die van Essent (de moedermaatschappij van EET), en de inkomsten van EET uit de overeenkomsten met de producenten binnen het vermogen van EET blijven, maakt dat niet anders.
Voorzover de producenten hebben bedoeld te stellen dat er op andere wijze sprake is (geweest) van contractsovergang, is deze stelling onvoldoende onderbouwd.
4.4. Toewijzing van de vordering jegens EET is, nu niet als vaststaand aangenomen kan worden dat EET partij is bij de overeenkomst waarvan de producenten nakoming en (meer) subsidiair wijziging vorderen, reeds op die grond niet mogelijk.
De producenten hebben ter comparitie aangevoerd dat zij er (gelet op de omstandigheden als vermeld in r.o. 4.3.) op mochten vertrouwen dat EET hun contractspartij was (geworden) en
dat alle rechten en plichten van Enerservice zijn overgegaan op EET. Zij merken daarbij op dat als zulks niet het geval is de producenten vanaf 1 januari 2006 een lege vennootschap als wederpartij hebben en er sprake is van paulianeus handelen van EET indien blijkt dat Enerservice haar verplichtingen niet kan nakomen. Gesteld noch gebleken is dat Enerservice haar verplichtingen niet kan nakomen.
Nu de producenten nakoming van de overeenkomsten vorderen en niet vast staat dat sprake is van contractsovergang en evenmin is niet gesteld dat de contracten op een andere wijze zouden zijn overgegaan op EET, gaat de rechtbank hieraan voorbij.
De uitleg van de prijsclausules uit de overeenkomsten
4.5. De producenten leveren door hen geproduceerde windenergie uit hoofde van de individuele overeenkomsten (aanvankelijk) aan Enerservice, en (vanaf 2006) aan EET.
Partijen verschillen van mening over de uitleg en toepassing van de in de individuele overeenkomsten opgenomen prijsclausules (zoals vermeld in r.o. 2.2).
Kern van dit geschil is de uitleg van de woorden: “de REBvergoeding aan producenten of een vervangende vergoeding” en “de REBvergoeding aan producent of een wettelijk geregelde vergoeding” in die prijsclausules en de omvang van de op grond daarvan door Enerservice toe te passen aftrek.
4.6. De producenten stellen dat op de overeengekomen prijs van (afgerond) 8 eurocent per Kwh slechts een bedrag ter hoogte van de doorsluisREB op het moment van afschaffing daarvan, te weten (afgerond) 2 eurocent per Kwh, in mindering mag worden gebracht door Enerservice.
In de overeengekomen prijs van (afgerond) 8 eurocent was, zo stellen de producenten, de doorsluisREB verdisconteerd. De producenten stellen zich op het standpunt dat Enerservice uit hoofde van de overeenkomst gehouden is een (vaste) prijs van 6 eurocent (met indexering) te betalen, vermeerderd met de doorsluisREB. Nu Enerservice geen REB meer ontvangt, kan en hoeft zij ter zake daarvan niets door te betalen aan de producenten maar resteert de vaste prijs.
4.7. Essent c.s. stellen zich op het standpunt dat Enerservice een bedrag gelijk aan de
door de producenten (als producenten van duurzame energie) ontvangen MEPsubsidie in mindering mag brengen op de door haar aan de producenten (individueel) te betalen prijs van (afgerond) 8 eurocent per kWh.
Zij voeren daartoe -kort gezegd- aan dat de MEPsubsidie een vervangende vergoeding/wettelijk geregelde vergoeding is (in plaats) van de REBvergoeding voor producenten als vermeld in de overeenkomsten en dat de in de overeenkomsten genoemde prijs van (afgerond) 8 eurocent een vaste prijs is, in ruil voor welke zekerheid Enerservice alle risico’s overgedragen kreeg met betrekking tot vervanging van de bestaande productiestimuleringsregeling REB.
4.8. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en
of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract.
Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.9. Gesteld noch gebleken is dat de betekenis van het in r.o. 2.2. genoemde deel van de
prijsclausule tussen partijen besproken is, noch dat bij de onderhandelingen aan de orde is geweest of sprake was van een vaste prijs of van een vaste aftrek, of wat onder “een vervangende” of “wettelijke” regeling moet worden verstaan.
Wat de juiste uitleg van de prijsclausule is moet derhalve worden afgeleid uit de gestelde feiten en omstandigheden.
4.10. De rechtbank overweegt daartoe dat vast staat dat de in het kader van de REB en de MEP te verstrekken subsidies verschillende subsidies zijn, ieder met een eigen systematiek, een ander wettelijk kader (Wbm en Elektriciteitswet 1998) en een ander doel. Niet in geschil is dat de wetgever met de invoering van de MEP tot doel had de productie van “groene” stroom te stimuleren door middel van het verstrekken van een subsidie aan de producenten, terwijl via de REB zowel de afname als de productie van “groene” stroom werd gestimuleerd.
4.11 Tussen partijen staat verder vast dat de Wbm voorzag in enerzijds een vrijstelling van het betalen van de REB (dan wel korting daarop) voor afnemers van “groene stroom” (geregeld in artikel 36i Wbm) en anderzijds een vergoeding voor producenten van deze stroom in de vorm van een afdracht van de REB (geregeld in artikel 36o Wbm), die werd doorgesluisd aan de producenten. In artikel 3 van Pro de overeenkomsten tussen Enerservice en de producenten werd vervolgens bepaald dat Enerservice voor de overeengekomen prijs van (afgerond) 8 eurocent per Kwh, (onder meer) de REBvergoeding aan producenten of een vervangende/wettelijke vergoeding ontvangt, dus deze de facto mocht behouden in plaats van door te sluizen.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat vast dat die “doorsluis”REB is gebaseerd op artikel 36o Wbm en deze op het moment van het sluiten van de overeenkomsten (afgerond) 2 eurocent bedroeg. Nu in de overeenkomst is bepaald dat Enerservice de “doorsluis”REB mag behouden, betaalde Enerservice per saldo (afgerond) 6 eurocent per Kwh, terwijl de producenten een prijs van (afgerond) 8 eurocent ontvingen. De “doorsluis”REB was aldus verdisconteerd in de prijs.
Na de afschaffing van de “doorsluis”REB per 1 juli 2003, bracht Enerservice de MEPsubsidie in mindering op de aan de producenten te betalen prijs, daarbij uitgaande van een prijs van (afgerond) 8 eurocent. De MEPsubsidie is daarna (gefaseerd) verhoogd met een bedrag gelijk aan het bedrag waarmee de afnamestimuleringsregeling die deel uitmaakte van de REB (conform artikel 36i Wbm) werd verlaagd, totdat deze per 1 juli 2005 geheel werd afgeschaft. De rechtbank concludeert daaruit dat de MEPsubsidie (ten minste) gelijk is aan het bedrag van de afnamestimulering vermeerderd met het bedrag van de doorsluisREB (36i en 36o Wbm).
Enerservice heeft het aan de producenten te betalen bedrag steeds verminderd met het bedrag van de gehele (steeds hoger wordende) MEPsubsidie. Sedert 1 juli 2003 ontvangen de producenten van Enerservice derhalve minder dan 6 eurocent per geleverde Kwh, als laatste per 1 juli 2005, een bedrag van (afgerond) 0,2 eurocent per Kwh.
De primaire vordering behelst een veroordeling van Essent c.s. om het verschil tussen het sedert 1 juli 2003 betaalde bedrag per Kwh en de genoemde 6 eurocent per Kwh (met de overeengekomen indexering) te betalen voor de door de producenten geleverde en te leveren energie.
4.12. Partijen zijn het erover eens dat Enerservice na afschaffing van de “doorsluis”REB van artikel 36o Wbm per 1 juli 2003 niet langer gehouden was het bedrag van (afgerond) 8 eurocent te betalen.
In plaats van de “doorsluis”REB bestond voor de producenten vanaf 1 juli 2003 een rechtstreekse producentensubsidie, de zogenaamde MEPsubsidie.
Essent c.s. stellen zich op het standpunt dat (het gehele bedrag van) de MEPsubsidie een vervangende vergoeding of wettelijk geregelde vergoeding in plaats van de REBvergoeding voor producenten als bedoeld in artikel 3 van Pro de overeenkomsten is. Nu deze niet, zoals de “doorsluis”REB, via Enerservice aan de producenten werd voldaan maar rechtstreeks, zonder tussenkomst van Enerservice, aan de producenten werd voldaan, mocht Enerservice, zo stellen Essent c.s., het bedrag van de MEPsubisidie, ook als dit hoger is dan het bedrag van de voormalige doorsluisREB, in mindering brengen op de overeengekomen prijs van (afgerond) 8 eurocent.
4.13. De rechtbank is van oordeel dat er voor de juistheid van het standpunt van Essent c.s. onvoldoende aanknopingspunten zijn.
Dat zowel de REBvergoeding (of in ieder geval: de “doorsluis”-component daarvan), die Enerservice op grond van de overeenkomsten met de producenten mocht behouden, als de MEPsubsidie een productiestimulerende subsidie is, is daarvoor, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, onvoldoende.
Dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat de producenten het risico van (vervanging van) elke stimuleringsregeling hebben overgedragen aan Enerservice in ruil voor de zekerheid van een vaste prijs (van +/- 8 eurocent) en daarmee ook alle (van overheidswege te verstrekken) stimuleringsvergoedingen aan Enerservice te doen toekomen (zoals door Essent c.s. gesteld “for better of for worse”), wordt door de producenten betwist en valt uit (de tekst van) de overeenkomst niet af te leiden.
In de overeenkomst is immers slechts sprake van de REBvergoeding voor producenten, oftewel de zogenaamde “doorsluis”REB, terwijl, zoals hiervoor is overwogen, de MEPsubsidie is samengesteld uit zowel de vergoeding van 36o Wbm (productiestimulering) als de korting van 36i Wbm (vraagstimulering).
Ook uit de eigen stellingen van Essent c.s. volgt dat de MEPsubsidie is opgebouwd uit twee componenten. Essent c.s. stellen immers dat de MEP stapsgewijs is verhoogd met het bedrag waarmee de vraagstimulering (36i Wbm) is afgebouwd en spreekt over “communicerende vaten” in dit kader.
Ter comparitie is zijdens de producenten ten slotte naar voren gebracht dat er diverse (fiscale) subsidies zijn ten behoeve van producenten die de energiebedrijven niet aangaan, hetgeen zijdens Essent c.s. niet is betwist. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom de MEPregeling als geheel, ondanks de in r.o. 4.10. genoemde verschillen tussen deze regeling en de beide REBsubsidies, wel aangemerkt dient te worden als een vervanging voor de REB (en dus een “for better or for worse” aan Enerservice toekomende) subsidie en andere (productiestimulerende) subsidies niet.
Uit dit geheel van feiten en omstandigheden volgt dat de REBvergoeding voor producenten (36o Wbm) niet hetzelfde is als de (gehele) MEPsubsidie (voor producenten). De rechtbank is op grond van dit alles van oordeel dat uit de tekst volgt dat Enerservice de “doorsluis”REB mocht behouden of een (wettelijke) vergoeding die als vervanging van (alleen) die vergoeding is aan te merken.
4.14. De rechtbank is voorts van oordeel dat uit voormelde feiten en omstandigheden
genoegzaam blijkt dat er tussen de producenten en Enerservice een vaste prijs is overeengekomen en dat deze de in de overeenkomst genoemde prijs bedraagt, verminderd met de “doorsluis”REB, derhalve (afgerond) 6 eurocent per Kwh.
Dat dit met zich brengt dat de producenten in totaal (veel) meer per Kwh betaald krijgen (namelijk de 6 eurocent van Enerservice vermeerderd met de MEPsubsidie) terwijl Enerservice als gevolg van de afschaffing van de afnamestimuleringsregeling (van 36i Wbm) -zoals Essent c.s. stellen- niet langer in de gelegenheid is zelfstandig prijzen vast te stellen voor “groene” stroom die concurreren met de prijzen voor “grijze” stroom voor haar afnemers/verbruikers en dat Enerservice hierdoor (mogelijk) wordt benadeeld, doet daaraan niet af. Het was immers de bedoeling van de wetgever de productie van groene stroom te stimuleren door middel van de MEPsubsidie. Bovendien regardeert de stelling van Essent c.s. (wat daar ook van zij) dat Enerservice alleen door de combinatie van beide stimuleringsregelingen (36i en 36o Wbm) in staat was de vaste prijs te financieren en de door haar (van de producenten) afgenomen stroom concurrerend met grijze stroom in de markt te zetten, de overeenkomst met de producenten niet, nu, gelet op de tekst van de overeenkomst en hetgeen hiervoor is overwogen, niet blijkt dat de regeling van 36i Wbm tussen partijen een rol heeft gespeeld.
4.15. Dat toewijzing van de (primaire) vordering van de producenten, zoals Essent c.s. stellen, zou leiden tot verstoring van het contractueel evenwicht zoals belichaamd in de vaste prijs, valt niet in te zien nu de overeengekomen door Enerservice te betalen (vaste) prijs van 6 eurocent ongewijzigd blijft.
Dat de producenten dan naast die vaste prijs nog recht hebben op de MEP, die (veel) hoger is dan de REBvergoeding voor producenten maakt niet dat de afspraken, die partijen hebben gemaakt door middel van de gesloten overeenkomsten, “uit het lood getrokken worden” zoals Essent c.s. stellen, doch slechts dat de ter stimulering van de productie bedoelde (MEP)subsidie rechtstreeks terecht komt bij de producenten, zoals ook bedoeld door de wetgever.
4.16. Essent c.s. hebben voorts gesteld dat het effect van de aftrek van de (gehele)
MEPsubsidie van de prijs door Enerservice neutraal is voor de producenten. De producenten ontvangen thans in totaal (het door Enerservice betaalde bedrag en de van overheidswege verstrekte MEPsubsidie) nog steeds het in het contract vermelde bedrag (van iets meer dan 8 eurocent per Kwh) terwijl het energiebedrijf (gelet op de afschaffing van de afnemerssubsidie van 36i Wbm) benadeeld wordt als zij slechts een bedrag ter grootte van de doorsluisREB ad (afgerond 2 eurocent) in mindering mag brengen op de te betalen prijs.
Wat daarvan ook zij, dit brengt in het vorenstaande geen verandering.
Vast staat immers dat de wetgever met de MEPsubsidie de productie van groene stroom wilde stimuleren.
4.17. Essent c.s. voeren ook aan dat ook de producenten van mening zijn dat een rechtstreeks aan producenten uitgekeerde subsidie moet leiden tot een vermindering van het door Enerservice te betalen bedrag per Kwh. Dat is op zichzelf juist. Het verschil is echter dat de producenten uitgaan van het in het contract genoemde bedrag van (afgerond) 8 eurocent en daarop de doorsluisREB in mindering brengen, terwijl Essent c.s. op dat bedrag de volledige MEPsubsidie in mindering brengen. Daaruit volgt niet, zoals Essent c.s. kennelijk stellen, dat de producenten de juistheid van de stellingen van Essent c.s. omtrent een vaste prijs van 8 eurocent erkennen.
4.18. De rechtbank is van oordeel dat alle omstandigheden in aanmerking genomen een redelijke, bij de tekst aansluitende uitleg van de prijsclausule met zich brengt dat, nu de producenten rechtstreeks een MEPsubsidie ontvangen, de omvang van de laatst geldende door Essent c.s. ontvangen doorsluisREB in mindering blijft strekken op de overeengekomen vaste prijs van (afgerond) 8 eurocent.
Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank met de producenten van oordeel is dat Enerservice sedert 1 juli 2003 haar verplichtingen jegens de producenten uit hoofde van de gesloten overeenkomst niet geheel nakomt. Gelet op de afschaffing van de doorsluisREB dient Enerservice vanaf de datum van afschaffing, aan de producenten (afgerond) 6 eurocent per Kwh te betalen. De primaire vordering Enerservice te veroordelen tot betaling van -kort gezegd- het verschil tussen het door haar betaalde bedrag en (afgerond) 6 eurocent (met indexering) zal dan ook worden toegewezen als in het dictum vermeld.
Rechtsverwerking
4.19. Voor zover Essent c.s. (in de conclusie van antwoord onder 5.8.) een beroep op rechtsverwerking hebben gedaan, is de rechtbank van oordeel dat dat beroep niet slaagt. De enkele stelling dat de producenten tot zeer recent niet over de afrekening hebben geklaagd, is daarvoor onvoldoende. Te meer daar ter comparitie door de producenten onweersproken is gesteld dat de producenten (kort gezegd) het resultaat van het overleg tussen het bestuur van Windunie met Essent over dit onderwerp hebben afgewacht.
Wettelijke rente, hoofdelijkheid en proceskosten
4.20. De producenten vorderen voorts betaling van de wettelijke handelsrente. Gesteld noch gebleken is dat de onderhavige overeenkomsten gesloten zijn na 1 december 2002. Alle overeenkomsten gesloten vóór die datum vallen onder het regime zoals dat is gaan gelden op 1 januari 1992, met inachtneming van het voor dat regime geldende overgangsrecht. De rechtbank zal dan ook de wettelijke rente toewijzen als na te melden.
4.21. Nu niet is betwist dat Numa zich garant gesteld heeft voor nakoming van de betalingsverplichtingen van Enerservice, is Numa hoofdelijk aansprakelijk en is de gevorderde hoofdelijke veroordeling toewijsbaar.
4.22. De vordering jegens EET wordt afgewezen. De producenten dienen de door EET gemaakte proceskosten te vergoeden. De rechtbank begroot deze kosten op nihil nu niet aannemelijk is dat (extra) kosten zijn gemaakt nu immers EET tezamen met Enerservice en Numa is gedagvaard.
4.23. Enerservice en Numa zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de producenten worden begroot op:
- dagvaarding EUR 76,80
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 254,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2 punt × tarief VIII EUR)
Totaal EUR 6.752,80
4.23.1. Ten aanzien van het gehanteerde tarief VIII merkt de rechtbank op dat de vordering in de dagvaarding strikt genomen een vordering van onbepaalde waarde is, doch ter comparitie door beide partijen voldoende duidelijk is aangegeven dat de vordering meer dan 1 miljoen euro bedraagt.
4.24. De gevorderde veroordeling in de nakosten moet worden afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Rv Pro voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven.
4.25. Nu de primaire vordering (grotendeels) toewijsbaar is, behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen geen bespreking meer.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Enerservice Maastricht en Nutsbedrijven Maastricht hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan ieder van de eisers voor geleverde en nog te leveren elektriciteit te betalen:
- nog 2,9 eurocent (exclusief BTW) per vanaf 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003
geleverde Kwh,
- nog 2,8 eurocent (exclusief BTW) per vanaf 1 januari 2004 tot 1 juli 2004 geleverde Kwh,
- nog 4,3 eurocent (exclusief BTW) per vanaf 1 juli 2004 tot en met 31 december 2004
geleverde Kwh,
- 5,8 eurocent per Kwh (exclusief BTW) vanaf 1 januari 2005, gedurende de periode dat
Enerservice op de aan eisers toekomende vergoeding 7,8 eurocent in mindering brengt,
- met ingang van heden aan iedere eiser te betalen de met die eiser overeengekomen
geïndexeerde vergoeding, verminderd met 2 eurocent per Kwh (exclusief BTW),
telkens vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro voor zover het overeenkomsten betreft gesloten vóór 1 december 2002, en vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW voor zover het overeenkomsten betreft gesloten op of na 1 december 2002, over het nog niet betaalde bedrag en steeds vanaf de vervaldag tot aan de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Enerservice Maastricht en Nutsbedrijven Maastricht in de proceskosten, aan de zijde van de producenten tot op heden begroot op EUR 6.752,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro, over dit bedrag vanaf de 15e dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt de producenten in de proceskosten, aan de zijde van EET tot op heden begroot nihil,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen, mr. M.F.M.T. Franke en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2009.