Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 09/1028 en AWB 09/1029
Uitspraak van de voorzieningen[verzoekster] 26 mei 2009
inzake
[verzoek[naam]]
te Eindhoven,
verzoekster,
[gemachtigde]
tegen
de burgemeester van de gemeente Eindhoven,
verweerder,
[gemachtigde]
Procesverloop
Op 7 november 2008 heeft verweerder[adres]pand [adres] op grond van artikel 13b van de Opiumwet met spoedeisende bestuursdwang gesloten.
Bij brief van 13 november 2008, verzonden 18 november daaropvolgend, heeft verweerder dit besluit op schrift gesteld. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat het horecabedrijf ”[naam]” aan de [adres] en de daarbij behorende bedrijfsruimten 35a en 35b met ingang van 7 november 2008 voor een periode van 12 maanden worden gesloten.
Bij brief van 19 december 2008 heeft verzoekster hiertegen bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij brief van gelijke datum heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank gewend met het verzoek ten aanzien van het besluit, zoals neergelegd in de brief van 13 november 2008, een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 12 februari 2009 (zaaknummer: AWB 08/4422) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch dit verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. De voorzieningenrechter heeft in voornoemd vonnis bepaald dat verweerder binnen vier weken na datum van verzending van zijn uitspraak een beslissing op bezwaar neemt.
Het door verzoeker ingediende bezwaar is door verweerder bij besluit van 5 maart 2009 ongegrond verklaard.
Tegen laatstgenoemd besluit heeft verzoeker beroep ingesteld.
Bij brief van 30 maart 2009 heeft verzoeker tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De zaak is behandeld op de zitting van 12 mei 2009, waar verzoekster is verschenen bij mevrouw [verzoekster], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.
3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak.
4. Bij de beoordeling van de onderhavige zaak gaat de voorzieningenrechter uit van de feiten en omstandigheden zoals deze zijn beschreven in rechtsoverweging 5 tot en met 7 van de tussen partijen gewezen uitspraak van 12 februari 2009.
5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
6. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
7. Tussen partijen is niet in geschil dat in de coffeeshop softdrugs, als vermeld op lijst II behorend bij de Opiumwet, worden verkocht. Hieruit volgt reeds dat verweerder in beginsel op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd was tot toepassing van bestuursdwang.
8. Ter uitoefening van zijn bevoegdheid hanteert verweerder een beleid, dat in het Gemeenteblad van Eindhoven 1999, nr. 46, is gepubliceerd. Voor zover hier relevant komt het beleid er op neer dat indien de exploitant van een coffeeshop zich niet houdt aan de door het Openbaar Ministerie opgestelde WAHOJ-G-criteria en/of de maximale handelsvoorraad overtreedt, tegen een dergelijke coffeeshop bestuursrechtelijk middels toepassing van bestuursdwang kan worden opgetreden zonder dat sprake is van een verstoring van de openbare orde dan wel aantasting van het woon- en leefklimaat. Alvorens over te gaan tot toepassing van bestuursdwang dient verweerder bepaalde stappen te ondernemen. Deze zijn vermeld in het geactualiseerde Horecastappenplan, zoals vastgesteld op
1 augustus 2003. In het daarin uiteengezette handhavinginstrumentarium is aangegeven dat de maximale handelsvoorraad van gedoogde coffeeshops (waaronder verzoekster) op 500 gram is vastgesteld. Ingevolge punt 9.2. van het Horecastappenplan krijgt een leidinggevende bij een eerste overtreding een schriftelijke waarschuwing. Bij een tweede overtreding volgt een sluiting van 6 maanden. Onder punt 12 is aangegeven dat bij een ernstig incident en/of ernstige verstoring van de openbare orde dan wel dreigende ernstige verstoring van de openbare orde direct tot sluiting van het horecabedrijf kan worden overgegaan. De duur van de sluiting van de inrichting is gesteld op maximaal 12 maanden. Het horecastappenplan is dan niet van toepassing.
9. De voorzieningenrechter stelt voorop geen redenen aanwezig te achten het beleid als kennelijk onredelijk te bestempelen. Voorts moet er van worden uitgegaan dat het geldende coffeeshopbeleid onder vigeur van artikel 13b van de Opiumwet kan worden voortgezet. Dit betekent dat ook wat betreft de uitoefening door verweerder van de aan hem op grond van artikel 13b van de Opiumwet toekomende bevoegdheid, het beleid van toepassing is.
10. Tussen partijen is in geschil of verweerder het beleid juist heeft toegepast.
11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in de zelfstandige kantoorruimten boven de coffeeshop (nr. 35a en nr. 35b) aangetroffen hoeveelheden softdrugs als handelsvoorraad van de coffeeshop moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter sluit zich op dit punt aan bij de rechtsoverwegingen 12 en 13 van de tussen partijen gewezen uitspraak van 12 februari 2009.
12. Tussen partijen is in geschil welke hoeveelheden softdrugs in de zelfstandige kantoorruimten boven de coffeeshop (nr. 35a en nr. 35b) zijn aangetroffen.
13. De voorzieningenrechter stelt vast dat in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van de Politie Brabant Zuid-Oost d.d. 30 november 2008 (mutatienummer PL2204/08-208207), dat tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening hangende bezwaar is overgelegd, is gerelateerd dat in de kantoorruimtes in totaal 163,9 kilogram softdrugs is aangetroffen.
14. Blijkens voornoemd proces-verbaal is op de eerste verdieping (nr. 35a) 52 kilogram softdrugs, te weten 29 kilogram hash en 23 kilogram hennep (weed), en op de tweede verdieping (nr. 35b) 111,9 kilogram softdrugs aangetroffen. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat uit het proces-verbaal weliswaar niet duidelijk wordt welke hoeveelheid hash, 48,5 of 47,5 kilogram, en welke hoeveelheid hennep (weed), 63,4 kilogram of 64,4 kilogram, is aangetroffen, maar dat wel consequent wordt gerelateerd dat op de tweede verdieping in totaal 111,9 kilogram softdrugs is aangetroffen.
15. De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van eiseres dat de Politie Brabant Zuid-Oost bij de weging geen rekening heeft gehouden met hoeveelheid verpakkingsmateriaal en tabak en dat voornoemd proces-verbaal derhalve niet aan het bestreden besluit ten grondslag kan worden gelegd. Uit het op ambtseed opgemaakt procesverbaal blijkt immers dat de softdrugs is gewogen zonder verpakkingsmateriaal en dat de gewogen hoeveelheden pure softdrugs betroffen. Verzoekster heeft de juistheid en betrouwbaarheid van deze door de politie uitgevoerde weging met het door haar, aan de hand van haar eigen administratie, opgemaakte “overzicht gewichten 7 november 2008” naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende betwist. Het feit dat verzoekster niet bij de weging aanwezig is geweest, brengt ook niet met zich dat er reden is om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van voornoemde weging.
16. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de aanwezigheid van deze hoeveelheid softdrugs in de kantoorruimten, die de maximaal toegestane handelsvoorraad fors overschrijdt, op goede gronden als een ernstig incident in de zin van het Horecastappenplan heeft kunnen aanmerken. Verweerder is naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens op goede gronden tot directe sluiting is overgegaan.
17. Vervolgens is aan de orde of de aangetroffen hoeveelheid van 163,9 kilogram softdrugs een sluiting voor de duur van 12 maanden rechtvaardigt.
18. De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft in zijn uitspraak van 12 februari 2009 naar aanleiding van het verzoek van eiseres om hangende bezwaar een voorlopige voorziening te treffen, overwogen dat het standpunt van verweerder dat een handelsvoorraad een flagrante schending van de openbare orde is die een sluiting voor de duur van 12 maanden rechtvaardigt niet als een voldoende onderbouwing van de opgelegde sluitingsduur van 12 maanden kan gelden.
19. In voornoemde uitspraak heeft de voorzieningenrechter vervolgens overwogen dat bij toepassing van de maximale sluitingsduur van verweerder mag worden verwacht dat wordt aangegeven waarom in dit geval gekozen is voor deze termijn en niet voor een kortere termijn, alsmede wat verweerder hiermee beoogt te bereiken. Naarmate immers de termijn van sluiting langer is zal ook meer aandacht geschonken dienen te worden aan de afweging van belangen die door de opgelegde maatregel dienen te worden beschermd en de gerechtvaardigde belangen van verzoekster. Aan dit aspect zal verweerder bij de nog te nemen beslissing op bezwaar aandacht dienen te schenken, aldus de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 12 februari 2009.
20. De voorzieningenrechter stelt thans vast dat verweerder in het bestreden besluit de sluiting voor de duur van 12 maanden (wederom) slechts in algemene termen motiveert. In het belang van de openbare orde wordt overgegaan tot een sluiting voor de duur van 12 maanden, nu sprake is van een ernstig incident. Deze sluitingsduur is gezien eerdere precedenten niet onredelijk, aldus verweerder in het bestreden besluit.
21. Hiermee heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval is gekozen voor een sluiting voor de duur van 12 maanden en niet voor een kortere termijn. Voorts is verweerder niet ingegaan op hetgeen hij met deze sluitingsduur beoogt te bereiken. Dit klemt des te meer daar de opgelegde bestuursdwang een reperatoire en geen punitieve sanctie is en de sluiting dus niet langer mag duren dan noodzakelijk is om tot de gewenste legale situatie te komen. Voornoemde sluiting mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, zoals verweerder ter zitting heeft verklaard, als signaal naar de andere coffeeshops in Eindhoven worden gehanteerd.
22. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder ook onvoldoende aandacht geschonken aan de afweging van belangen die door de opgelegde maatregel dienen te worden beschermd en de gerechtvaardigde belangen van verzoekster. Met het standpunt dat het belang van een openbare orde bij een forse overschrijding van de handelsvoorraad zwaarder weegt dan de financiële gevolgen voor eiseres, heeft verweerder immers niet alle door eiseres aangevoerde bijzondere omstandigheden afgewogen tegen de belangen die door de opgelegde bestuursdwang voor de duur van 12 maanden dienen te worden beschermd. Dat een sluiting van de coffeeshop bij een forse overschrijding van de maximaal toegestane handelsvoorraad voorzienbaar is, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook geen afdoende motivering op, nu is gesteld noch gebleken dat alle door eiseres aangevoerde bijzondere omstandigheden reeds zijn verdisconteerd in verweerders beleid.
23. De door verweerder aangehaalde jurisprudentie, die overigens reeds tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening hangende bezwaar door verweerder naar voren was gebracht, levert ook geen toereikende motivering op. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de drie aangehaalde zaken geen vaste gedragslijn kan worden afgeleid. Zo heeft verweerder niet kunnen aangeven waarom zowel bij de vondst van 23,9 kilogram als bij de vondst van 51 kilogram softdrugs een sluiting van zes maanden is opgelegd en of bij de sluiting in deze drie aangehaalde zaken rekening is gehouden met bijzondere omstandigheden.
24. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit niet is voorzien van een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit kan daarom in rechte niet in stand blijven. Het beroep zal dan ook gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Verweerder zal een nieuw besluit dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
25. De voorzieningenrechter ziet zich voorts voor de vraag gesteld of, gezien de omstandigheden van het onderhavige geval, aanleiding bestaat het besluit tot het opleggen van spoedeisende bestuursdwang, zoals neergelegd in de brief van 13 november 2008, te schorsen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
26. Ondanks de uitdrukkelijke opdracht van de voorzieningenrechter in de uitspraak van 12 februari 2009 heeft verweerder slechts in algemene termen een motivering voor de sluitingsduur van 12 maanden kunnen of willen geven. De voorzieningenrechter moet het er derhalve voor houden dat verweerder - vooralsnog - geen specifieke redenen heeft om de coffeeshop langer gesloten te houden dan de bijna zeven maanden die de coffeeshop thans reeds gesloten is plus de termijn die nodig is voor het nemen van een nieuw besluit. Daartegenover staat het gegeven dat door de voortdurende sluiting de financiële positie van verzoekster steeds benarder wordt. Op grond van het voorgaande zal de voorzieningenrechter tevens de gevraagde voorlopige voorziening toe wijzen en het besluit tot het opleggen van spoedeisende bestuursdwang, zoals neergelegd in de brief van 13 november 2008, schorsen tot vier weken nadat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar heeft genomen.
27. Nu het beroep gegrond wordt verklaard en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00
• wegingsfactor 1.
28. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat de gemeente Eindhoven aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 297,00 dient te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- schorst het besluit tot het opleggen van spoedeisende bestuursdwang, zoals neergelegd in de brief van 13 november 2008, tot vier weken nadat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen;
- bepaalt dat de gemeente Eindhoven aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 297,00;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
- wijst de gemeente Eindhoven aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. A.F.P. Smeets als griffier en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2009.
?