Uitspraak
RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Eindhoven
Zaaknummer : 591125
Rolnummer : 08/10112
Uitspraak : 23 april 2009
Vonnis in hoofdzaak en incident
In de zaak van:
de buitenlandse vennootschap Varde Investments (Ireland) Limited,
gevestigd te Dublin (Ierland),
eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
gemachtigde: mr. G.J. Schras, advocaat te Spijkenisse,
rolgemachtigde: de maatschap naar burgerlijk recht GGN Maas-Delta deurwaarders, gerechtsdeurwaarders te Rotterdam,
t e g e n :
[gedaagde],
wonende te Eindhoven,
gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
gemachtigde: mr. G.H. Rompen, advocaat te Eersel, [adres],
heeft de kantonrechter te Eindhoven in vervolg op het vonnis in hoofdzaak en in incident (abusievelijk mede aangeduid met ‘vrijwaring’ en een onjuiste vestigingsplaats voor eiseres vermeldend) van 19 februari 2009 het navolgende vonnis gewezen.
1. De verdere procedure
1.1. De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende processtukken:
- de akte (overlegging producties in het incident) zijdens [gedaagde] van 5 maart 2009;
- de akte uitlating producties in het incident tot oproeping in vrijwaring zijdens Varde Investments van 2 april 2009.
1.2. Partijen zullen hierna “Varde Investments” en “[gedaagde]” worden genoemd.
1.3. De uitspraak is thans bij vervroeging bepaald op heden.
2. De verdere beoordeling in het incident
2.1. De kantonrechter volhardt bij het tussenvonnis van 19 februari 2009.
2.2. Thans moet derhalve worden bezien of [gedaagde] tijdig een zogenaamde opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro heeft afgelegd.
2.3. [gedaagde] heeft onder verwijzing naar productie 1 bij haar akte van 5 maart 2009, gesteld dat tijdig door haar bedoelde verklaring is afgelegd.
Bedoelde productie 1 betreft een afschrift van een brief van haar gemachtigde van 25 juli 2007 als gericht aan Dexia Bank Nederland N.V., Afdeling Klantenservice, Postbus 808, 1000 AV Amsterdam. De brief heeft de volgende inhoud:
“Inzake: [gedaagde]
Uw ref.: 12012570
Geachte heer/mevrouw,
Namens mevrouw [gedaagde] woonachtig te [adres] deel ik u mede dat zij als Dexia –gedupeerde niet aan de Duisenbergregeling gebonden wil zijn.
Zij verzoekt u al hetgeen tot op heden door haar is ingelegd aan haar te vergoeden en maakt zij aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen gedurende de gehele looptijd althans in ieder geval vanaf heden.
Afwachting, Hoogachtend , G.H. Rompen”
2.4. Varde Investments heeft betwist dat deze brief een opt-outverklaring betreft als bedoeld in de WCAM-beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 (LJN AZ7033).
[gedaagde] heeft immers de verklaring gericht aan Dexia en niet aan notaris [betro[betrokkenene 1], terwijl – aldus Varde Investments – in de geconsolideerde WCAM-overeenkomst uitdrukkelijk vermeld staat dat de opt-outverklaring aan genoemde notaris gericht dient te worden. Verder is door [gedaagde] in haar brief verwezen naar het relatienummer bij Dexia, aldus Varde Investments. Navraag heeft Varde Investments voorts geleerd dat bij notaris [betro[betrokkenene 1] geen opt-outverklaring is ingediend.
2.5. Artikel 7:908 lid 1 BW Pro bepaalt ten aanzien van de effecten van de toewijzing van het verzoek tot verbindendverklaring van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:907 BW Pro – kort gezegd een overeenkomst tot collectieve afwikkeling van massaschade – het volgende:
“Zodra het verzoek tot verbindendverklaring onherroepelijk is toegewezen heeft de overeenkomst, bedoeld in artikel 907, tussen partijen en de gerechtigden tot een vergoeding de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst waarbij ieder der gerechtigden als partij geldt.”
Artikel 7:908 lid 2 bepaalt Pro vervolgens ten aanzien van de zogenaamde opt-outverklaring het volgende:
“De verbindendverklaring heeft geen gevolg ten aanzien van een gerechtigde tot een vergoeding die binnen een door de rechter te bepalen termijn van ten minste drie maanden na de in artikel 1017 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering bedoelde aankondiging van de beschikking door een schriftelijke mededeling aan de in artikel 907 lid 2 onder Pro f bedoelde persoon heeft laten weten niet gebonden te willen zijn”.
2.6. De door middel van de genoemde WCAM-beschikking verbindend verklaarde geconsolideerde overeenkomst ter collectieve afwikkeling van massaschade van 8 mei 2006 – als tussen Dexia enerzijds en de Consumentenbond, de Stichtingen Leaseverlies en Eegalease, en de Vereniging van Effectenbezitters anderzijds gesloten, hierna de overeenkomst – is verbindend voor de in artikel 2 van Pro bedoelde overeenkomst genoemde ‘gerechtigden’.
2.7. Volgens artikel 2.1. zijn gerechtigden alle personen die met Dexia een effectenleaseovereenkomst zijn aangegaan, met uitzondering van de in artikel 2.2. en 2.3. bedoelde personen.
[gedaagde] behoort voorshands tot bedoelde groep van gerechtigden, nu zij met (een rechtsvoorganger van) Dexia een effectenleaseoverenkomst, namelijk een Capital effect overeenkomst is aangegaan. Dat zij hoort tot de uitgezonderde groepen als bedoeld in artikel 2.2. of 2.3. sub a van de overeenkomst is (nog) niet gesteld of gebleken.
2.8. Voorshands dient het er derhalve voor te worden gehouden dat [gedaagde] gebonden is aan de overeenkomst tenzij zij tijdig de in artikel 7:908 lid 2 BW Pro bedoelde verklaring heeft afgelegd, hetgeen overigens artikel 2.3. sub b van de overeenkomst ook bepaalt.
2.9. De opt-out termijn is door het gerechtshof bepaald op 6 maanden, welke termijn, gezien de aankondiging van de beschikking in de aangegeven nieuwsbladen in de maand januari 2007, afliep op 31 juli 2007. Tot 1 augustus 2007 kon derhalve een opt-out verklaring worden uitgebracht.
2.10. Artikel 15.2 van de overeenkomst bepaalt het volgende:
“Verklaringen als bedoeld in artikel 7:908 leden Pro 2 en 3 BW dienen gericht te worden aan [betrokkenene 1], notaris ter standplaats Den Haag en verbonden aan het kantoor van [kantoor], of diens ambtsopvolger”.
2.11. Notaris [betrokkenene 1] is derhalve de persoon aan wie ingevolge artikel 7:908 lid 2 BW Pro door [gedaagde] de opt-outverklaring tot 1 augustus 2007 diende te worden gericht.
2.12. Met Varde Investments stelt de kantonrechter vast dat voorshands niet gebleken is dat door [gedaagde] tijdig een verklaring aan notaris [betrokkenene 1] is gericht (geweest). De vraag rijst vervolgens of de brief aan Dexia ook als zodanig kan worden aangemerkt.
2.13. Uit de parlementaire geschiedenis (WV 29414, TK vergaderjaar 2003-2004, nr 7 p.22-23) blijkt dat de opt-outverklaring vormvrij is, niet aangetekend hoeft te worden verzonden, zelfs per e-mail kan worden ingezonden en niet hoeft te worden ondertekend.
Maar volgens de minister moet “wel bevorderd worden dat er zo weinig mogelijk onzekerheid ontstaat over de vraag of er op een rechtsgeldige wijze van de opt out regeling gebruik is gemaakt.
Dit is zowel in het belang van de partijen die zich bij de overeenkomst hebben verbonden tot vergoeding van schade, als in het belang van de gerechtigde tot een vergoeding die van de opt-out regeling gebruik maakt.
Indien een gerechtigde tot een vergoeding door een schriftelijke mededeling laat weten niet gebonden te willen zijn, heeft dit ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW Pro werking indien deze mededeling binnen de door de rechter te bepalen termijn de in artikel 907 lid 2 onder Pro f, bedoelde persoon heeft bereikt.
Voor de vraag of derhalve op rechtsgeldige wijze van de opt out regeling gebruik is gemaakt, is daarom vooral van belang dat de mededeling deze persoon bereikt en de verzender daarover zekerheid verkrijgt (onderstreping ktr).
2.14. In het licht van de gebleken bedoeling van de wetgever, de niet voor tweeërlei uitleg vatbare bepaling van artikel 7:908 lid 2 BW Pro en het belang voor alle bij de overeenkomst betrokkenen dat klip en klaar komt vast te staan wie gekozen heeft voor de opt-out mogelijkheid, kan een brief gericht aan één van partijen bij de overeenkomst, zoals de brief van de gemachtigde van [gedaagde] aan Dexia, niet worden aangemerkt als een geldige opt-out verklaring. Dit klemt temeer nu [gedaagde] ten tijde van de inzending van de brief werd (en ook thans nog wordt) bijgestaan door een rechtskundig onderlegde gemachtigde.
2.15. De kantonrechter zal echter in het incident nog geen eindvonnis wijzen, omdat in de akte van [gedaagde] van 5 maart 2009 ook melding wordt gemaakt van het “tijdig en aangetekend verzonden (zijn), op de door Dexia uitdrukkelijk aangegeven wijze, (van de) de zogenaamde opt-out verklaring”.
2.16. De WCAM-beschikking bepaalt in onderdeel 10.4 dat de mededeling als in onderdeel 10.3 bedoeld, waaronder “de wijze waarop de “gerechtigden” zich van de gevolgen van de verbindendverklaring kunnen bevrijden”, door verzoekers, waaronder Dexia zo spoedig mogelijk bij gewone brief aan de bij verzoekers bekende “gerechtigden” tot een vergoeding, moet worden gedaan.
2.17. Indien de door [gedaagde] in haar akte bedoelde ‘uitdrukkelijk aangegeven wijze’ ziet op een dergelijke brief waarin [gedaagde] is medegedeeld dat de opt out verklaring moest of (ook) kon worden gericht aan Dexia zelve, dan kan dit van belang zijn bij de uiteindelijke beslissing.
Voorshands heeft de kantonrechter de ‘wijze’ echter opgevat als verwijzend naar productie 3, en wel artikel 11.2.. Deze bladzijde uit een andere (vaststellings?)overeenkomst vermag naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter niet af te doen aan het wettelijk systeem als neergelegd in artikel 7:908 lid 2 BW Pro.
Nu volledige duidelijkheid op dit punt waarschijnlijk bepalend is voor zowel de beslissing in het incident maar ook in de hoofdzaak wil de kantonrechter [gedaagde] alsnog de gelegenheid geven hierover uitsluitsel te bieden.
2.18. De zaak zal derhalve worden verwezen naar de rol voor overlegging producties in het incident, zijnde een brief of brieven van Dexia uit 2007 waaruit blijkt dat een op het effect van ‘out opten’ gerichte verklaring (ook) aan Dexia kon worden gericht.
Nu het hier een eenvoudige handeling zal betreffen is een termijn van twee weken hiervoor voldoende. Vervolgens zal aan Varde Investments een termijn van twee weken worden vergund voor antwoordakte in incident.
2.19. Iedere verdere beslissing in het incident zal worden aangehouden.
3. De verdere beoordeling in de hoofdzaak
3.1. Op het verzoek om aanhouding kan eerst worden beslist zodra volledige duidelijkheid is verkregen over het al dan niet afgelegd zijn van de opt-outverklaring.
3.2. Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.
4. De beslissing
De kantonrechter:
in het incident:
verwijst de zaak naar de rol van donderdag 7 mei 2009 voor akte overlegging producties in incident zijdens [gedaagde];
bepaalt dat vervolgens Varde Investments twee weken later zal mogen reageren bij antwoordakte;
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de hoofdzaak:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. R.R.M. de Moor, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.