Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 09/1833
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 juli 2009
inzake
[verzoekster]
te '[woonplaats]
verzoekster,
gemachtigde [gemachtigde]
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente '[verweerder],
verweerder,
gemachtigde [gemachtigde]
Procesverloop
Bij besluit van 19 mei 2009 heeft verweerder aan verzoekster opgedragen om het innemen van een standplaats met een verkoopwagen op [adres] tegenover de HEMA te [woonplaats] binnen 14 dagen na bekendmaking van het besluit te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat het innemen van een standplaats op die locatie niet beëindigd is, met een maximum van € 15.000,00.
Tegen dit besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend.
Bij brief van 29 mei 2009 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De zaak is gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld met AWB 09/1174 op de zitting van 16 juli 2009, waar [verzoekster] namens verzoekster zijn verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
3. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.[adres]eert een viskraam op de locatie [adres] In verband met de herinrichting van de [adres] en het in dat kader door verweerder vastgestelde zichtlijnenbeleid, heeft verweerder bij besluit van 18 september 2008 geweigerd op deze locatie aan verzoekster een standplaats te vergunnen. Bij besluit op bezwaar van 5 maart 2009 heeft verweerder deze weigering gehandhaafd. Verzoekster heeft het tegen laatstgenoemd besluit ingestelde beroep ter zitting van 16 juli 2009 ingetrokken (AWB 09/1174).
5. Op 1 mei 2009 en op 7 mei 2009 heeft verweerder geconstateerd dat verzoekster met haar viskraam de standplaats op de [adres] tegenover de HEMA heeft ingenomen.
6. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zij binnen de gestelde begunstigingstermijn geen uitvoering kan geven aan de last. Zij heeft het dwangsombesluit d.d. 19 mei 2009 pas op 25 mei 2009 per gewone post ontvangen. Nu verweerder in het besluit heeft aangegeven de dwangsommen met ingang van 3 juni 2009 verbeurd te zullen verklaren, beschikte verzoekster op het moment van ontvangst van het dwangsombesluit nog slechts over een termijn van 9 dagen om aan de last te voldoen. Gelet op praktische problemen die verplaatsing van de viskraam met zich mee brengen – te weten de aanschaf van een zwaardere bus – is de begunstigingstermijn volgens verzoekster te kort. Verweerder heeft de commerciële belangen van verzoekster onvoldoende meegewogen. Ook vermag verzoekster niet in te zien waarom verweerder de huidige illegale situatie niet wil gedogen, maar wel bereid is te gedogen dat verzoekster op de locatie tegenover de Kerkstraat, eveneens zonder een daartoe vereiste vergunning, standplaats inneemt. Voorts is de opgelegde dwangsom volgens verzoekster te hoog, aangezien de overtreding geen schade oplevert en de belangen van derden niet worden geschaad.
7. Volgens verweerder betekent het enkele feit dat tegen het besluit tot weigering van standplaatsvergunning beroep is ingesteld, niet dat niet handhavend kan worden opgetreden. Verweerder zal de huidige situatie niet legaliseren en ook niet verder gedogen. Verzoekster kan de viskraam verplaats[adres] Totdat op de aanvraag voor een standplaatsvergunning voor die locatie is beslist, zal de viskraam aldaar worden gedoogd. Verzoekster hoeft derhalve niet brodeloos te worden. De opgelegde dwangsom is in relatie tot het te bereiken doel niet disproportioneel.
8. Het wettelijk kader luidt als volgt.
9. Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot de toepassing van bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
10. Ingevolge artikel 5:23, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen.
11. Artikel 116 van Pro de APV 1996 van [woonplaats] (APV) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders op of aan de weg of aan het openbaar water dan wel op een andere – al dan niet met enige beperking – voor eenieder toegankelijke en in de openlucht gelegen plaats:
a. met een voertuig, een kraam, een tafel of enig ander middel een standplaats in te nemen of te hebben teneinde in de uitoefening van de handel goederen te koop aan te bieden, te verkopen of te verstrekken, dan wel diensten aan te bieden of over die goederen dan wel diensten informatie te verstrekken;
b. anderszins goederen uit te stallen of uitgestald te hebben om deze te koop aan te bieden, te verkopen of te verstrekken aan publiek of over die goederen dan wel diensten informatie te verstrekken.
12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
13. Niet in geschil is dat verzoekster op de locatie [adres] tegenover de HEMA een standplaats inneemt zonder vergunning, zodat verweerder bevoegd is handhavend op te treden.
14. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
15. Nu verzoekster ter zitting het door haar tegen het besluit van 5 maart 2009 ingestelde beroep heeft ingetrokken, voor zover dat beroep betrekking had op de locatie [adres] tegenover de HEMA (zaaknummer AWB 09/1174), is het besluit van verweerder om aan verzoekster voor deze locatie geen standplaatsvergunning te verlenen, in rechte komen vast te staan. Dat betekent dat geen concreet zicht op legalisering bestaat.
16. Verzoekster heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen zodanig bijzondere omstandigheden gesteld dat handhavend optreden in het onderhavige geval als onevenredig moet worden aangemerkt. Haar is een alternatief geboden, nameli[adres] Ter zitting is gebleken dat voor deze locatie inmiddels een standplaatsvergunning aan verzoekster is verleend. Dat betekent dat verzoekster de exploitatie van haar viskraam in het centrum van [woonplaats] kan voortzetten, zij het op een andere locatie. Voor zover verzoekster heeft willen stellen dat het redelijk was geweest eerst de beroepsprocedure tegen de weigering standplaatsvergunning nabij het slechts enkele meters verder gelegen ‘Etude Gothique’ af te wachten, omdat verzoekster dan gemakkelijker de verkoopwagen kan verplaatsen en geen zwaardere bus hoeft aan te schaffen, overweegt de voorzieningenrechter dat dit niet als een zodanig bijzondere omstandigheid heeft te gelden dat van handhaving diende te worden afgezien. De voorzieningenrechter verwijst daarbij naar de uitspraak van deze rechtbank van gelijke datum in de zaak AWB 09/1174, waarbij het beroep tegen deze weigering ongegrond is verklaard.
17. In hetgeen verzoekster met betrekking tot de lengte van de door verweerder vastgestelde begunstigingstermijn heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de gevraagde voorlopige voorziening toe te wijzen. Verzoekster heeft ter zitting aangegeven dat zij voor verplaatsing van de viskraam van de huidige locatie naar de nieuwe locatie op [adres] een zwaardere bus nodig heeft dan waarover zij thans beschikt. Aangezien verzoekster tijdens de warenmarkt wel een standplaats op [adres] mag innemen, gaat het niet om een eenmalige verplaatsing, maar om (in ieder geval) twee keer per week. Verzoekster heeft ter zitting aangegeven dat zij reeds tot de aanschaf van een dergelijke bus is overgegaan, maar vanwege de daarmee verband houdende levertijd niet in staat is binnen de termijn aan de last te voldoen. Verweerder heeft bovenstaande niet betwist, zodat de door verweerder vastgestelde begunstigingstermijn als te kort moet worden aangemerkt. Daarmee staat op voorhand niet vast dat het bestreden besluit in bezwaar in stand zal blijven.
18. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in die zin dat het besluit van 19 mei 2009 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het besluit op het bezwaarschrift.
19. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00
• wegingsfactor 1.
20. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 297,00 dient te vergoeden.
21. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit van 19 mei 2009 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het besluit op het bezwaarschrift;
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 297,00;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00.
Aldus gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. F.M. Tadic als griffier en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2009.
?