Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/1328
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 juli 2009
inzake
[eiser], h.o.d.n. [naam];
te Eindhoven,
eiser,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te 's-Gravenhage,
verweerder,
gemachtigde mr. J. Dos Santos.
Procesverloop
Bij besluit van 17 januari 2008 heeft het hoofd van de Afdeling Bestuurlijke Boete van de Arbeidsinspectie, namens verweerder, eiser op grond van artikel 34 van de Arbeidsomstandighedenwet een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.158,00.
Verweerder heeft het door eiser tegen dit besluit gemaakte bezwaar bij besluit van 7 april 2008 gedeeltelijk gegrond verklaard en de opgelegde boete verlaagd naar € 3.258,00 en het besluit van 17 januari 2008 in zoverre herroepen.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 14 april 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank.
De zaak is behandeld ter zitting van 15 april 2009, waar eiser is verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. De rechtbank heeft eiser ter zitting medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
<b>Overwegingen</b>
1. Aan de orde is of verweerder terecht een boete heeft opgelegd en het besluit tot oplegging van die boete, voor zover het niet is herroepen, bij het bestreden besluit terecht heeft gehandhaafd.
<u>De relevante feiten</u>
2. Op 9 mei 2007 heeft een inspecteur van de Arbeidsinspectie geconstateerd dat op de locatie Celebeslaan 30 te Eindhoven sloopwerkzaamheden werden verricht aan de voormalige "Philipsboerderij". De inspecteur was er getuige van dat een met stenen ommanteld rookkanaal door een medewerker van eiser werd gesloopt. Onderaan een grijskleurige pijp zag de inspecteur scherven liggen waarvan hij vermoedde dat deze uit asbest bestonden. Van deze scherven heeft hij een monster genomen. De inspecteur heeft zich vervolgens bij de op de locatie aanwezige uitvoerder van de hoofdaannemer van het sloopwerk en bij eiser gelegitimeerd en zich bekend gemaakt als inspecteur van de Arbeidsinspectie. Omdat op de locatie geen asbestinventarisatierapport aanwezig was en geen asbestbeschermende en voorzorgsmaatregelen voor het werken met asbest waren genomen en de situatie, gelet hierop, ernstig gevaar voor personen kon opleveren, heeft de inspecteur eiser bevolen de werkzaamheden op de eerste verdieping stil te leggen.
Nadat uit analyse van het genomen monster was gebleken dat het asbest bevatte, heeft de inspecteur op 10 mei 2007 van eiser een verklaring opgenomen.
Verweerder heeft wegens overtreding van de volgende artikelen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit) de daarbij genoemde boete opgelegd:
1. 4.19, aanhef en onder c (ontbreken van markering door middel van waarschuwings- en veiligheidssignalen) en artikel 4.48a, tweede lid, onder b (het niet aanbrengen van waarschuwingsborden): € 108,00;
2. 4.20, vierde lid (het niet aanwezig hebben van doelmatige was- en douchevoorzieningen): € 270,00;
3. 4.50, eerste lid (het niet aanwezig hebben van een werkplan): € 900,00;
4. 4.47c, eerste lid (geen melding maken van de werkzaamheden): € 180,00;
5. 4.48a, eerste lid, juncto artikel 4.48a, tweede lid (er was geen passende adembeschermingsapparatuur beschikbaar gesteld/er waren geen passende beschermingsmaatregelen getroffen): € 900,00;
6. 4.48a, vierde lid (het aanwezige asbest was niet verwijderd vóór aanvang van de sloopwerkzaamheden): € 900,00;
7. 4.50, eerste lid (er was geen schriftelijk werkplan opgesteld): € 360,00;
8. 4.54a, eerste lid (het aanwezige asbest was niet volledig geïnventariseerd en opgenomen in een inventarisatierapport): € 360,00;
9. 4.54d, eerste lid (het asbest werd niet door een gecertificeerd bedrijf verwijderd): € 180,00.
Omdat verweerder, bij besluit van 17 januari 2008, voor overtreding van artikel 4.50, eerste lid, van de het Arbobesluit, tweemaal een boete had opgelegd, heeft verweerder een van deze boetes van € 900,00 voor deze overtreding bij de beslissing op het bezwaar geschrapt en het besluit van 17 januari 2008 in zoverre herroepen.
<u>Standpunten van partijen</u>
3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit - voor zover hier van belang - ten grondslag gelegd dat eiser de hiervoor genoemde bepalingen heeft overtreden. Tijdens de controle waren ingeleende werknemers bezig met het verwijderen van een rookkanaal, terwijl zich op de eerste verdieping van het te slopen bouwwerk een beschadigde en onverpakte asbesthoudende buis bevond. Uit de analyse van de genomen monsters bleek dat in het gevonden sloopmateriaal asbest aanwezig was. De uitgevoerde asbestinventarisatie repte niet van deze buis en was dan ook niet volledig. Desondanks was er toch met de werkzaamheden een aanvang gemaakt, zonder dat deze vooraf waren gemeld. De overige geconstateerde overtredingen hangen hiermee samen.
4. Eiser heeft - samengevat - aangevoerd dat er, voorafgaande aan de sloop, een asbestinventarisatie is verricht waaruit bleek dat er geen asbest aanwezig was. Om die reden heeft eiser naar zijn zeggen met de aanwezigheid van asbest geen rekening hoeven te houden. Eiser heeft de opdracht om de boerderij te slopen van de gemeente Eindhoven gekregen. Voor de werkzaamheden was reeds een sloopvergunning verleend. De boerderij dateert uit 1847, hetgeen volgens eiser met zich brengt dat hij er niet vanuit hoefde te gaan dat er asbest aanwezig was. De schoorsteenmantel was gemetseld en daarom was niet waar te nemen dat er een schoorsteenpijp van asbest in zat. De pijp was verder geheel in tact behalve een kleine beschadiging. De werknemer die de aanwezigheid van de schoorsteenpijp kwam melden, wist niet dat de pijp van asbest was. De werknemers droegen volgens eiser stofkapjes van een goede kwaliteit en niemand heeft gevaar gelopen. Het asbestgehalte op de verdiepingsvloer was erg laag. Er was geen opzet in het spel. De inspecteur heeft zich pas bekend gemaakt als inspecteur nadat een van de werknemers melding maakte van de aanwezigheid van de schoorsteenpijp. Er waren geen werknemers aan het werk op een plek waar asbest aanwezig was. Het asbest werd pas ontdekt nadat de werkzaamheden waren begonnen. Eiser begrijpt niet dat niet kon worden volstaan met een waarschuwing. De boete betekent de ondergang van zijn sloopbedrijf, aldus eiser.
<u>Wettelijk kader</u>
5. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder a en onder 1°, van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) wordt onder werkgever verstaan: degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid (…).
Ingevolge artikel 3 eerste lid, onder a van de Arbowet zorgt de werkgever voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en voert deze daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, waarbij hij, gelet op de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening, het volgende in acht neemt: tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd, organiseert de werkgever de arbeid zodanig dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer.
Ingevolge artikel 16, tiende lid, van de Arbowet zijn, voor zover hier van belang, de werkgever en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden als bedoeld in de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur, voor zover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald.
Ingevolge artikel 33, tweede lid, van de Arbowet wordt als beboetbaar feit aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als beboetbaar feit. Ter zake van de feiten, bedoeld in de vorige volzin, wordt bij algemene maatregel van bestuur bepaald of een boete kan worden opgelegd van de eerste of tweede categorie.
Ingevolge artikel 34, eerste lid van de Arbowet legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar de boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
6. De in bovenstaande artikelen genoemde algemene maatregel van bestuur is het Arbobesluit.
Artikel 4.48 van het Arbobesluit luidt als volgt: Indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid (lees: de risico-inventarisatie en -evaluatie), blijkt dat de concentratie van asbeststof in de lucht waaraan werknemers in verband met de arbeid worden blootgesteld, hoger is dan de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, maar lager is dan of gelijk is aan 1 vezel per kubieke centimeter, uitgaande van een referentieperiode van acht uur, is in aanvulling op paragraaf 3 tevens deze paragraaf (lees: hoofdstuk 4, afdeling 5, paragraaf 4) van toepassing.
<u>Beslissing van de rechtbank</u>
7. Eiser heeft niet bestreden dat de inspecteur van de Arbeidsinspectie zich bekend heeft gemaakt en zich heeft gelegitimeerd vanaf het moment dat hij het vermoeden had dat de arbeidsomstandighedenwet- en -regelgeving werd overtreden. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de inspecteur zich niet meteen bij betreding van de locatie waar de sloopwerkzaamheden plaatsvonden als zodanig bekend heeft gemaakt, geen aanleiding om te oordelen dat de door de hem geconstateerde overtredingen niet aan het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete ten grondslag mochten worden gelegd.
8. Als eiser met zijn grief dat hij, anders dan op het uittreksel van de Kamer van Koophandel is vermeld, geen zes man in dienst had, maar dat hij niemand in vast dienstverband heeft, heeft willen zeggen dat hij geen werkgever is, kan de rechtbank hem daarin niet volgen. Gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 5 aangehaalde definitie van werkgever, is ook degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als werkgever te beschouwen. Uit het boeterapport kan worden opgemaakt dat eiser onderaannemer is en op de bezochte locatie sloopwerkzaamheden heeft verricht met gebruikmaking van personeel waarvoor hij verantwoordelijk was. De arbeidsinspecteur heeft immers ter plaatse geconstateerd dat eiser de sloopwerkzaamheden uitvoerde met anderen aan wie hij instructies gaf. Bovendien blijkt uit de gedingstukken dat J. Drenth, die ter plaatse sloopwerkzaamheden aan het verrichten was, heeft verklaard sinds oktober 2006 in vaste dienst te zijn bij eiser.
Eiser was derhalve, op grond van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, als werkgever verantwoordelijk voor het naleven van de voorschriften en de verboden als bedoeld in dit artikel.
9. De rechtbank deelt niet eisers opvatting dat in het Asbestinventarisatierapport is aangegeven dat er geen asbest aanwezig was en hij er niet op bedacht hoefde te zijn dat er asbest aanwezig was. Het bij het boeterapport gevoegde asbestinventarisatierapport biedt geen steun voor die opvatting. In dat inventarisatierapport is namelijk vermeld dat het rapport niet zonder meer geschikt is voor het opstellen van een calculatie voor sloop van het gehele pand, omdat het onderzoek niet grof destructief is uitgevoerd. Dit betekent dat op plaatsen die bij het onderzoek niet konden worden bereikt, omdat daarvoor delen van het pand zouden moeten verwijderd, nog asbest aanwezig zou kunnen zijn.
10. Ongeacht of eiser met opzet of verwijtbaar heeft gehandeld, kan sprake zijn van een overtreding van de arbeidsomstandighedenregelgeving. Opzet of verwijtbaarheid vormt geen onderdeel van de omschrijving van de overtredingen in de volgens verweerder overtreden bepalingen.
Alleen al omdat eiser als werkgever verantwoordelijk was voor de naleving van de in artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, genoemde bepalingen, was eiser als overtreder aan te merken en kon hem voor die overtredingen een boete worden opgelegd. Dat voor de sloopwerkzaamheden een sloopvergunning was afgegeven, maakt dat niet anders. Eiser was onverminderd verantwoordelijk voor het treffen van de vereiste voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen. Nog daargelaten dat het ontbreken van wetenschap omtrent de aard van het materiaal van de schoorsteenpijp bij het ingeschakelde personeel evenmin afbreuk doet aan de verantwoordelijkheid van eiser, deelt de rechtbank niet eisers visie dat de werknemers niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van asbest. Uit het boeterapport blijkt immers dat de inspecteur van de Arbeidsinspectie J. Drenth heeft horen zeggen dat hij boven nog een metalen buis moest doorslijpen en het asbest er vanaf moest slaan. De verklaring van Drenth, dat hij geen idee had dat de grijze pijp van asbest was gemaakt, valt hiermee niet te rijmen. De rechtbank hecht aan deze verklaring geen geloof. Drenth heeft namelijk niet ontkend dat hij tijdens het bezoek van de inspecteur heeft gezegd dat hij het asbest nog van een metalen buis moest afslaan; hij heeft alleen verklaard dat hij zich die opmerking niet weet te herinneren. De rechtbank acht dit niet aannemelijk, omdat Drenth reeds 18 minuten na aanvang van het bezoek van de inspecteur aan de locatie waar de sloopwerkzaamheden plaatsvonden is gehoord.
11. Gelet op artikel 33, tweede lid, van de Arbowet volgt uit bovenstaande overwegingen dat verweerder bevoegd was om ter zake van overtredingen van het Arbobesluit boetes op te leggen.
Eiser heeft de overtredingen als zodanig niet bestreden. Het is de rechtbank echter gebleken dat ter zake van een aantal overtredingen de wettelijke grondslag voor de uitoefening door verweerder van zijn bevoegdheid ontbreekt.
Door de gemachtigde van verweerder is ter zitting desgevraagd bevestigd dat er geen beoordeling van de mate en duur van de blootstelling van werknemers, zoals bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, van het Arbobesluit, heeft plaatsgevonden. Niet is dus vastgesteld of de concentratie van asbeststof in de lucht zodanig is dat wordt voldaan aan de criteria van risicoklasse 2, zoals vermeld in artikel 4.48 van het Arbobesluit. Aan de voorwaarde voor toepasselijkheid van paragraaf 4 van hoofdstuk 4, afdeling 5, van het Arbobesluit, in aanvulling op paragraaf 3 is derhalve niet voldaan. Verweerder heeft zich dan ook ten onrechte op het stadpunt gesteld dat er overtredingen hebben plaatsgehad van de artikelen 4.48a, eerste lid, juncto artikel 4.48a, tweede lid, artikel 4.48a, vierde lid, en artikel 4.50, eerste lid van het Arbobesluit, zoals vermeld onder de punten 3, 5 en 6 van het bestreden besluit. Het door verweerder gevoerde beleid, inhoudende dat bij afwezigheid van een dergelijke inventarisatie wordt aangenomen dat de concentratie van asbeststof dusdanig is dat tevens paragraaf 4 van toepassing is, acht de rechtbank in strijd met de wet.
12. Naar het oordeel van de rechtbank is van bijzondere omstandigheden, die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om de boetes, voor zover verweerder wel bevoegd was deze op te leggen, te matigen, niet gebleken. Omdat eiser geen enkele voorzorgs- en veiligheidsmaatregel heeft getroffen om blootstelling van werknemers aan asbest te voorkomen, is er geen sprake van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid of van een verminderde verwijtbaarheid. Ook de financiële situatie van eiser vormt geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boetes, in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb. Eiser heeft zijn stelling, dat het betalen van de boete de ondergang van zijn sloopbedrijf betekent, op geen enkele wijze (financieel) onderbouwd.
13. Het beroep dient, gelet op het voorafgaande, gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd, voor zover de overtreding van de in rechtsoverweging 10 genoemde artikelonderdelen mede aan de handhaving van het boetebesluit ten grondslag heeft gelegen. Voor het overige kan het bestreden bestand in stand blijven.
14. Artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepaalt dat de rechtbank, indien zij het beroep gegrond verklaart, het bestuursorgaan kan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar uitspraak, dan wel kan bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
De rechtbank zal, in verband met de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit, op de voet van dit artikelonderdeel verweerders besluit van 17 januari 2008 in zoverre herroepen, de hoogte van het totaalbedrag aan boetes vaststellen op € 1.098,00 en bepalen dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
15. Wegens het ontbreken van beroepsmatig verleende rechtsbijstand en omdat van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten niet is gebleken, bestaat er geen aanleiding om verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten. Wel ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht dient te vergoeden.
16. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 7 april 2007, voor zover daaraan de overtreding van de artikelen 4.48a, eerste lid, juncto artikel 4.48a, tweede lid, artikel 4.48a, vierde lid, en artikel 4.50, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, ten grondslag ligt;
- herroept verweerders besluit van 17 januari 2008 in zoverre en stelt de hoogte van het totaalbedrag aan boetes vast op € 1.098,00;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder eiser het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 288,00 dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. D.J. de Lange, rechter, in tegenwoordigheid van mr. H.J. van der Meiden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2009.
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: