Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 09/2334
AWB 09/2389
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 september 2009
i[verzoeker]]
te ’s-Hertogenbosch,
verzoeker sub 1,
en
[verzoeker]
te ’s-Hertogenbosch,
verzoeker sub 2,
[gemachtigde]
tegen
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerder,
[gemachtigde]
Procesverloop
Bij besluit van 8 juli 2009 heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet het pand aan de [adres] te ’s-Hertogenbosch ten aanzien van[verzoeker] voor de duur van één jaar gesloten.
Tegen dit besluit hebben verzoekers bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij brieven van 14 juli 2009 respectievelijk 16 juli 2009 hebben verzoekers tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De zaken zijn gevoegd behandeld op de zitting van 3 september 2009, waar verzoekers zijn verschenen in persoon, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
3. De voorzieningenrechter zal beoordelen of aanleiding bestaat verweerders besluit van
8 juli 2009 te schorsen totdat op de ingediende bezwaren is beslist.
Feiten
4. Op donderdag 28 mei 2009 heeft er in een integraal samenwerkingsverband tussen de Belastingdienst, de politie en de gemeente een controle van de in ’s-Hertogenbosch gevestigde coffee- en growshops plaatsgevonden. Tijdens deze controle is ook “[verzoeker] aan de [adres] te ’s-Hertogenbosch bezocht.
5. Blijkens de ter zitting overgelegde processen-verbaal is tijdens voormelde controle onder meer het volgende geconstateerd. Op het terrein achter het pand is een ijzeren container (hierna: de container) aangetroffen die niet was afgesloten. Tegen deze container lagen verscheidene vuilniszakken en drie blauwe afgesloten regentonnen. In de vuilniszakken zat aarde, vermoedelijk oude potgrond. In de regentonnen lagen verscheidene vuilniszakken waarin hennepafval zat. In de container bevonden zich drie dozen met in totaal 274 hennepstekjes, verscheidene lege dozen met een sticker van “Bio Nova”, een koolstoffilter met opbouw, een doos kapotte assimilatielampen, een doos hele assimilatielampen, drie dozen lampenkappen, een pak Rockwool, isolatiemateriaal, een grote waterton met bekabeling erin, een pallet met potgrond, heel veel plastic bloempotten, een doos met vuilniszaken, twee dozen bekabeling en een lege doos met een sticker van “[verzoeker]. In het bedrijfspand van “[verzoeker] is in een zilverkleurige geldkist, die op een plank onder de balie stond, een transparant zakje gevonden met daarin groene henneptoppen, die bij onderzoek, inclusief inclusief zakje 12,5 gram wogen. Op dezelfde plank werd een koekbus aangetroffen met een geel/bruine sticker met het opschrift “Jodenkoeken”. Over de oorspronkelijke sticker was een sticker geplakt met het opschrift “Fooipot”. In deze pot werden drie boterhamzakjes aangetroffen met daarin henneptoppen. De inhoud van deze zakjes was respectievelijk 8,5 gram, 8,5 gram en 6,5 gram. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal bleek bij (nadere) weging van de vier aangetroffen zakjes op 30 mei 2009 op een, niet geijkte, elektronische weegschaal de netto inhoud het zakje dat is aangetroffen in de geldkist 11,0 gram en de inhoud van de zakjes aangetroffen in de “Fooipot” 4,5 gram, 6,0 gram en 7,0 gram te zijn.
6. Uit het rapport van de politie van 16 juni 2009 blijkt dat verzoeker sub 1 heeft verklaard dat de aangetroffen hennep zijn eigendom was en dat in het bedrijfspand een grote blauwe sporttas is aangetroffen die leeg was, maar rook naar hennep. Tijdens een onderzoek op zaterdag 16 mei 2009 is op het erf een grote plastic bak aangetroffen, waarin in de volle grond 5 hennepplanten stonden. Voorts zijn bulkzakken aangetroffen, waarin zich potgrond bevond met witte mestkorrels alsmede kleine delen van planten welke de uiterlijke kenmerken hadden van de hennepplant. In een stapel afval die ook op het terrein lag werd een grote blauwe sporttas aangetroffen. Dit betrof een identieke sporttas als die later tijdens de controle op 28 mei 2009 in het bedrijfspand werd aangetroffen. In deze sporttas werden twee zakken aangetroffen met daarin takken en bladeren van hennepplanten.
7. Volgens informatie uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant bestaat de bedrijfsactiviteit van “[verzoeker] uit een detailhandel in kwekerijproducten en bloem- en plantenvoeding.
8. Op 18 juni 2009 heeft verweerder zijn voornemen tot sluiting van het pand aan de [adres] medegedeeld aan “[verzoeker], [betrokkene] en de eigenaar van het pand. Bij brief van 2 juli 2009 hebben verzoekers hun zienswijze kenbaar gemaakt.
Standpunten partijen
9. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat uit informatie van de politie voldoende aannemelijk is geworden dat er in het onderhavige pand en het daarbij behorende erf op 28 mei 2009 een stof zoals aangewezen in de bij de Opiumwet behorende lijst II (hennep) aanwezig was ten behoeve van verkoop, aflevering of verstrekking als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet. Volgens verweerder bestaat er geen reden te twijfelen aan de juistheid van de door de politie vastgestelde hoeveelheid. Mede gelet op de rol van growshop “[verzoeker] in het in strijd handelen met de Opiumwet, is volgens verweerder geen sprake van bijzondere omstandigheden die nopen tot het afzien van handhaving en is er bij het niet volgen van het beleid terzake sprake van een ongewenste precedentwerking. Dat de financiële consequenties aanzienlijk kunnen zijn, doet hieraan volgens verweerder niet af. Verweerder heeft voorts gesteld dat het disproportioneel is indien de zich eveneens in het pand bevindende onderneming [betrokkene] zijn activiteiten zou moeten staken, nu niet gebleken is dat zij betrokken is geweest bij de overtreding van de Opiumwet. Het gebruik van het pand door [betrokkene] wordt uitdrukkelijk toegestaan.
10. Verzoekers hebben zich -zakelijk weergegeven- op het standpunt gesteld dat de aantroffen softdrugs een voorraad betrof voor persoonlijk gebruik. Volgens verzoekers is uit niets gebleken dat deze voorraad bestemd was voor de handel. Voorts is de hoeveelheid aangetroffen softdrugs uitdrukkelijk betwist evenals de wijze van vaststelling van de hoeveelheid. Verzoekers hebben gesteld dat de container niet behoort tot “[verzoeker] en dat het binnenterrein waar deze container zich bevindt niet is afgesloten en voor iedereen toegankelijk is. Volgens verzoekers wordt het binnenterrein gebruikt voor het dumpen van afval. Dat er dozen zijn aangetroffen met de naam “[verzoeker] zegt volgens verzoekers dan ook niets over de directe betrokkenheid van “[verzoeker]. Met betrekking tot de aangetroffen sporttas is gesteld dat hierin een snijmachine van een klant heeft gezeten en dat er van deze tassen een voorraad is van 250 stuks. Volgens verzoekers staat niet onomstotelijk vast dat de softdrugs aanwezig waren ten behoeve van de verkoop, aflevering of verstrekking door “[verzoeker]. Verzoekers hebben gesteld dat de sluiting voor de duur van één jaar in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en dat ten onrechte geen begunstigingstermijn is gegeven.
Wettelijk kader
11. Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
12. Ingevolge artikel 5:22 van Pro de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
13. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Op lijst I staan middelen welke ook wel als “harddrugs” worden aangeduid, de op lijst II vermelde middelen worden ook wel als “softdrugs” aangeduid.
14. Verweerder hanteert bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot sluiting het “Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet gemeente ’s-Hertogenbosch” van oktober 2008 (hierna: het handhavingsbeleid), welke -tezamen met het daarop van toepassing zijnde Handhavingarrangement- is gepubliceerd op 19 oktober 2008 (hierna: het handhavingsarrangement).
15. In het handhavingsbeleid is voor zover hier van belang- het volgende opgenomen:
“De sluiting van al dan niet voor het publiek toegankelijke lokalen -niet zijnde woningen- en daarbij behorende erven waarin drugshandel ten aanzien van softdrugs is geconstateerd, vindt plaats met toepassing van de Awb. Dit betekent dat, alvorens een definitief besluit over de sluiting wordt genomen, de belanghebbenden mondeling of schriftelijk op de hoogte worden gebracht van het voornemen tot sluiting en dat zij in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze op het voornemen te geven. De termijnen voor de besluitvorming kunnen gelet op de omstandigheden kort worden gehouden. De sluiting voor drugshandel ten aanzien van softdrugs is voor de duur van een jaar”.
Oordeel van de voorzieningenrechter
16. Niet in geschil is dat “[verzoeker] een lokaal is als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet. In het handhavingsbeleid en het handhavingsarrangement is -kort gezegd- aangegeven dat sluiting van een dergelijk lokaal voor één jaar plaatsvindt indien drugshandel ten aanzien van softdrugs is geconstateerd.
17. Verzoekers hebben de aangetroffen hoeveelheid softdrugs betwist en gesteld dat er veel minder aanwezig was dan de 36 gram die verweerder heeft genoemd in het bestreden besluit. Uit eerder genoemd proces-verbaal van bevindingen van 30 mei 2009 blijkt dat bij (nadere) weging, op een niet geijkte, elektronische weegschaal, sprake is van in totaal 28,5 gram. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat weging op een geijkte weegschaal nog slechts een zeer geringe afwijking kan gegeven. Daarmee staat voldoende vast dat de hoeveelheid niet substantieel zal afwijken van 28,5 gram. De stelling dat het minder zou zijn is op geen enkele wijze onderbouwd. De aangetroffen hoeveelheid overschrijdt de gebruikers-hoeveelheid van 5 gram als gevolg waarvan verweerder een handelshoeveelheid softdrugs aanwezig acht. Verzoeker sub 1 heeft verklaard dat deze softdrugs aanwezig waren voor privé gebruik door hem en familieleden. Deze verklaring wordt, gelet op de aangetroffen hoeveelheid en de wijze van verpakken in boterhamzakjes, niet op voorhand ongeloofwaardig geacht. Uit de overgelegde informatie van de politie blijkt niet dat (in het verleden) sprake is geweest van drugshandel. In dit licht bezien is de enkele omstandigheid dat sprake is van een handelshoeveelheid onvoldoende om te constateren dat drugshandel ten aanzien van softdrugs heeft plaatsgevonden, zoals bedoeld in het handhavingsbeleid en het handhavingsarrangement. Het bestreden besluit ontbeert op dit punt een voldoende draagkrachtige motivering.
18. Verweerder heeft gesteld dat de op het binnenterrein en in de zich daar bevindende container aangetroffen hennepstekjes en -planten zijn te relateren aan “[verzoeker]. Ten aanzien van dit binnenterrein hebben verzoekers gesteld dat het vrij toegankelijk is, verschillende gebruikers kent en dat ter plaatse afval wordt gedumpt. Voorts hebben verzoekers onweersproken gesteld dat de in geding zijnde container niet is afgesloten. Verzoeker sub 1 heeft verklaard in deze container lege dozen van zijn onderneming te hebben neergelegd voor hergebruik door verzoeker sub 2. Ter zitting is vastgesteld dat de aangetroffen hennepstekjes zich bevonden in blanco dozen. Los van de vraag of de container behoort tot (het erf van) de “[verzoeker], kan uit de enkele omstandigheid dat in deze container en op het binnenterrein diverse materialen zijn aangetroffen met stickers dan wel opdrukken van “[verzoeker] en “Bio Nova”, in het licht van het vorenstaande, niet zonder meer worden afgeleid dat er een direct verband bestaat tussen alle ter plaatse aangetroffen materialen en de activiteiten van “[verzoeker]. Ook de aldaar eerder aangetroffen sporttas en hennepplanten leiden niet zonder meer tot het bestaan van een dergelijk verband. Het betoog van verweerder dat zulks niet nodig is omdat de handhavingsmaatregel objectgebonden is en de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant niet terzake doet, kan niet worden gevolgd, reeds vanwege het feit dat verweerder in het bestreden besluit zelf op die grond met betrekking tot het aldaar ook gevestigde schildersbedrijf van verzoekers sub 2 een uitzondering heeft gemaakt. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende zorgvuldig voorbereid.
19. Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten het gebruik van het onderhavige pand door de onderneming [betrokkene], zoals ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, wel toe te staan. Blijkens het besluit kan [betrokkene], namens deze verzoeker sub 2, gebruik blijven maken van het pand en haar reguliere werkzaamheden in het pand blijven verrichten. Kort gezegd gaat het hier om de werkzaamheden van het bovengenoemde schildersbedrijf van verzoeker sub 2. Ter zitting is gebleken dat tijdens de hoorzitting van bezwarencommissie door verweerder is aangegeven dat de last ook ziet op de zich in het pand bevindende [sportschool], die door verzoeker sub 2 wordt verhuurd. Verzoekers stellen terecht dat in redelijkheid niet uit het bestreden besluit is af te leiden dat de last tevens betrekking heeft op de sportschool. Verweerder dient zich rekeningschap te geven van deze onduidelijkheid bij het nemen van het besluit op bezwaar. Daarbij zal tevens kunnen worden ingegaan op de positie van verzoeker sub 2 als verhuurder van de sportschool en de vraag waarom in de last, anders dan voor het schildersbedrijf, geen uitzondering is gemaakt voor de sportschool.
Conclusie
20. Op grond van vorenstaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bezwaren van verzoekers een redelijke kans van slagen hebben. Gelet hierop bestaat aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening, in die zin dat verweerders besluit van 8 juli 2009 wordt geschorst tot en met 6 weken na de bekendmaking van het besluit op de bezwaren.
21. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00
• wegingsfactor 1.
22. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder aan verzoekers het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van tweemaal € 297,00 dient te vergoeden.
23. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit van 8 juli 2009 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het besluit op de bezwaren;
- bepaalt dat verweerder aan verzoekers het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van tweemaal € 297,00;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
Aldus gedaan door mr. A.H.N. Kruijer als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2009.
?