Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 200235 / KG ZA 09-692
Vonnis in kort geding van 16 november 2009
in de zaak van
[eiser], echtgenote van [C], wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. M.J.P.M. van de Westerlo te Helmond,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verschenen in persoon.
Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde genoemd worden.
1. De procedure
Na dagvaarding heeft op 2 november 2009 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij van beide zijden het woord is gevoerd. Na gevoerd debat is vonnis gevraagd, waar-na datum voor de uitspraak is bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 15 februari 2001 is de vennootschap onder firma Bibon opgericht waarvan eise-res vennoot was. Bibon is een speciaalzaak in baby- en kleuterkleding te [vestigingsplaats].
2.2. In verband met de uittreding van eiseres als vennoot op 1 januari 2007, is zij thans doende om met haar medevennoot tot een financiële afwikkeling te geraken. Hiertoe heeft haar medevennoot een afwikkelingsvoorstel gedaan dat zij aan de hand van de adminstratie dient te kunnen beoordelen.
2.3.Gedaagde exploiteert een eenmanszaak onder de naam Life Concept Consultancy S.A.A.C. Makelaars en Finance Adviseurs. De boekhouding/administratie van Bibon over het boekjaar 2006 bevindt zich onder gedaagde, omdat hij op verzoek van eiseres op of om-streeks juli/augustus 2007 de boekhouding/administratie voor nader onderzoek heeft opge-haald bij de accountant van Bibon, de heer B.C.J. de Waal.
2.4. Nadat eiseres aangifte heeft gedaan van verduistering door gedaagde van de boek-houding/administratie van Bibon over het boekjaar 2006, heeft gedaagde bij mailbericht van 16 juni 2009 eiseres te kennen gegeven niet over te zullen gaan tot afgifte van de betreffen-de bescheiden (prod. 1 van eiseres).
2.5. Bij schrijven van 26 juni 2009 en 11 september 2009 heeft de raadsman eiseres gedaagde gesommeerd de boekhouding/administratie van Bibon over het boekjaar 2006 aan eiseres te retourneren (prod. 2 en 3 van eiseres).
3. Het geschil
3.1. Eiseres vordert, samengevat, veroordeling van gedaagde tot afgifte van de gehele boekhouding/administratie van Bibon over het boekjaar 2006 aan de heer B.C.J. de Waal op het kantoor VDW administratie & belastingadvies te [vestigingsplaats].
Eiseres legt daaraan het volgende ten grondslag.
3.1.1. Omdat gedaagde weigert tot afgifte van de betreffende bescheiden over te gaan, is het thans voor eiseres onmogelijk om het afwikkelingsvoorstel van haar medeven-noot te kunnen beoordelen. Bovendien is de teruggave aan haar medevennoot van de betref-fende bescheiden een expliciet onderdeel van het afwikkelingsvoorstel en zijn de betreffen-de bescheiden nodig ten behoeve van fiscale afwikkeling van het jaar 2006 die nog niet heeft.
3.1.2. Omdat gedaagde de boekhouding/administratie achterhoudt, lijdt eiseres enerzijds aanmerkelijk financieel nadeel doordat de definitieve financiële afwikkeling van Bibon niet kan plaatsvinden en anderzijds doordat de fiscus mogelijk consequenties zal ver-binden aan het feit dat de fiscale afwikkeling van Bibon van het jaar 2006 nog niet heeft kunnen plaatsvinden.
3.2. Gedaagde heeft zich ten verwere op het standpunt gesteld dat hem conform artikel 3:290 BW Pro een retentierecht toekomt, totdat eiseres aan haar betalingsverplichtingen jegens gedaagde heeft voldaan.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Een retentierecht strekt zich uitsluitend uit tot zaken (waaronder bescheiden) die door de retentor zijn bewerkt. Hierbij is het bepalend of de retentor aan die zaken of be-scheiden die hij onder zich houdt, een zekere meerwaarde heeft aangebracht door het resul-taat van zijn arbeid. Eiseres heeft onbetwist gesteld dat gedaagde opdracht heeft gekregen om de boekhouding te onderzoeken. Uit het verweer van gedaagde is gebleken dat gedaagde de boekhouding (zijnde: de basisstukken en/of de op basis daarvan door anderen opgestelde stukken, zoals journalen, grootboek, concept-jaarrekeningen en dergelijke) niet heeft be-werkt maar deze enkel heeft ingezien. Ten aanzien van de daaruit voortvloeiende adviezen, rapporten en dergelijke kan gedaagde wellicht een retentierecht uitoefenen, maar dat is hier niet aan de orde.
4.2. In dit geval gaat het om een onderzoek door een financieel adviseur op basis van de door eiseres aangeleverde stukken die hij niet heeft bewerkt en waaraan hij geen meerwaar-de heeft gegeven. De tussen eiseres en gedaagde klaarblijkelijk tot stand gekomen overeen-komst van opdracht heeft wel een verbintenis van gedaagde in het leven geroepen om een bepaalde dienst (naar de rechter begrijpt: het geven van een behoorlijk advies) te verrichten, maar niet ook een verbintenis om door hem bewerkte stukken af te geven. In dat geval kan zijn verplichting om stukken die hem zijn overhandigd teneinde zijn adviesopdracht te kun-nen uitvoeren, terug te geven, niet aangemerkt worden als: een verbintenis tot afgifte van een zaak, verstaan als: het verschaffen door gedaagde van bezit of houderschap (vgl. TM op art. 6:27 BW Pro; Parl.Gesch. 6, p. 154) in de zin van artikel 3:290 BW Pro. Immers: de opdracht strekte er niet toe wijziging te brengen in de eigendoms- of gebruiksrechten van eiseres met betrekking tot die stukken.
4.3. Daarbij komt dat onder het vóór 1992 geldende recht geen retentierecht werd aan-genomen van de accountant op de hem ter hand gestelde basisstukken (LJN AG9749, AI6266 en AB8480). Uit niets blijkt dat de wetgever bij de invoering van het huidige artikel 3:290 BW Pro, houdende een meer algemene regeling van het retentierecht, daarin wijziging heeft willen brengen.
4.4. Overigens is het vereiste van samenhang tussen het retentierecht en de hieraan ten grondslag liggende vordering niet voldoende aannemelijk is geworden, naar blijkt uit het betalingsoverzicht dat gericht is aan [C] en niet aan eiseres (prod. 5 van eise-res).
4.5. Het beroep van gedaagde op een retentierecht wordt op grond van het voorgaande verworpen. Derhalve ligt de vordering van eiseres voor toewijzing gereed.
4.6. De gevorderde dwangsom zal, gematigd in relatie tot het kennelijk belang, worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze. Omdat de boekhouding/administratie niet scherp kan worden omschreven, bestaat er voorts aanleiding om aan de dwangsomsanctie een maximum en een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud te verbinden.
4.7. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden ver-oordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
- dagvaarding € 92,98
- vast recht 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.170,98
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt gedaagde om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de volle-dige boekhouding/administratie van Bibon over het jaar 2006 zoals die vanwege eiseres aan hem is overhandigd, aan eiseres af te geven door deze te bezorgen ten kantore van VDW administratie & belastingadvies aan de heer B.C.J. de Waal op het adres [adres]
5.2. veroordeelt gedaagde om aan eiseres een dwangsom te betalen van € 200,00 (zeg-ge: tweehonderd euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1. uitge-sproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 (zegge: vijfentwin-tigduizend euro) is bereikt;
5.3. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
5.4. veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 1.170,98;
5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2009.