Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/2731
Uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2009
inzake
Osse Overslag Centrale B.V.,
te Oss,
eiseres,
gemachtigde: mr. R.J.H. Minkhorst,
tegen
de minister van Verkeer en Waterstaat,
verweerder,
gemachtigde: mr. J. van Essen.
Procesverloop
Bij besluit van 10 mei 2007 heeft verweerder de aanvraag van eiseres ter verkrijging van subsidie op grond van de Subsidieregeling CO2-reductie verkeer en vervoer (hierna: de Regeling) en het Subsidieprogramma CO2-reductie goederenvervoer (hierna: het Programma), zoals vastgesteld bij het Besluit Subsidieregeling CO2-reductie verkeer en vervoer van 16 augustus 2006 (Stcrt. 2006, nr. 162), afgewezen.
Verweerder heeft het door eiseres tegen dit besluit gemaakte bezwaar bij besluit van 23 juni 2008 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld. De zaak is behandeld ter zitting van 27 november 2009, waar eiseres is verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door [naam A] en [naam B]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door G. van Tilburg en mr. F. Jassis.
Overwegingen
1. Op 18 januari 2007 heeft eiseres op grond van de Regeling en het Programma een aanvraag ingediend om subsidieverlening ten behoeve van het door haar uit te voeren - en inmiddels uitgevoerde - project “Uitbreiding op- en overslagfaciliteiten Oss”. Dit project betreft - kort samengevat - de overgang van transport over de weg naar multi-modaal vervoer bij de afhandeling van (zee)containers. Het omvat de aankoop van (extra) terrein, de realisatie van een damwandkade en de aanleg van verhardingen en rioleringen ten behoeve van (zee)container op- en overslag faciliteiten. Eiseres verwacht over een periode van vijf jaar een groei van 12.500 tot 25.000 door haar af te handelen volle containers per jaar, hetgeen per jaar een reductie zou betekenen van 525.334 liter dieselolie en 1.365 ton CO2. Het project betreft een investeringsproject, zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d sub 1, van de Regeling, waaronder wordt verstaan het aanschaffen of voortbrengen, installeren en in gebruik nemen van technische of andere voorzieningen.
2. Verweerder heeft in het bestreden besluit de gevraagde subsidie geweigerd met toepassing van artikel 10, aanhef en onder b, van de Regeling, waarin is bepaald dat de subsidieverlening in ieder geval kan worden geweigerd indien verweerder het aannemelijk acht dat het project ook zonder subsidie kan worden uitgevoerd. Volgens verweerder is het aannemelijk dat het project ook zonder subsidie kan worden uitgevoerd, omdat het door verweerder aangehouden investeringsbedrag van € 695.000,00 binnen een periode van vijf jaar kan worden terugverdiend. Verweerder baseert dat op een berekening van de contante waarde van de volgens hem aan eiseres toe te rekenen besparingen over de periode van de eerste vijf jaar na realisatie van het project. Verweerder heeft in deze berekening een bedrag aan besparingen opgeteld bij een bedrag aan extra baten en opbrengsten. Van de som is een bedrag aan extra kosten afgetrokken. Op het verschil is een disconteringsfactor toegepast. De contante waarde van de besparingen over een periode van vijf jaar is aldus berekend op € 2.823.563,00. Aangezien dit bedrag het door verweerder aangehouden investeringsbedrag van € 695.000,00 ruimschoots overtreft, heeft verweerder geconcludeerd dat het project ook zonder subsidie kan worden uitgevoerd.
3. Partijen verschillen onder meer van mening over de hoogte van het investeringsbedrag, in de Regeling het subsidiebedrag genoemd. Verweerder heeft het investeringsbedrag in dit geval vastgesteld op € 695.000,00, zijnde de kosten voor de bouw van een damwandkade, voor de aanleg van verhardingen en rioleringen en voor de aanschaf van communicatieapparatuur. Eiseres stelt dat verweerder bij de vaststelling van het investeringsbedrag ten onrechte de kosten die zijn gemaakt in verband met de aankoop van grond ten behoeve van de realisatie van het project, een bedrag van in totaal € 1.260.000,00, niet heeft meegenomen.
4. De rechtbank neemt als uitgangspunt artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling, waarin - voor zover hier van belang - is bepaald dat de subsidie voor een investeringsproject maximaal 30 % bruto van de door de subsidieontvanger gemaakte en betaalde projectkosten bedraagt. In artikel 5, eerste lid, van de Regeling is voorts bepaald dat projectkosten uitsluitend in aanmerking komen voor subsidie voor zover deze rechtstreeks aan de uitvoering van het CO2-reductieproject zijn toe te rekenen en na de datum van indiening van de subsidieaanvraag door de subsidieontvanger zijn gemaakt en betaald. In het derde lid van artikel 5 is Pro vervolgens opgenomen welke projectkosten subsidiabel zijn. In de toelichting op artikel 5 is Pro - voor zover hier van belang - over de subsidiabele projectkosten bij een investeringsproject vermeld dat het gaat om kosten voor de aanschaf of het voortbrengen en voor het installeren van de voorzieningen. Volgens deze toelichting kunnen ook andere kosten die aan het project kunnen worden toegerekend, zoals grond en gebouwen, in aanmerking worden genomen. Gelet hierop volgt de rechtbank eiseres in haar stelling dat verweerder ten onrechte de grondkosten buiten beschouwing heeft gelaten bij de berekening van het investeringsbedrag. Als onweersproken staat vast dat deze grondkosten € 1.260.000,00 bedragen. Dit leidt tot het oordeel dat verweerder bij zijn beoordeling had dienen uit te gaan van een investeringsbedrag van in totaal € 1.955.000,00. Reeds om deze reden kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
5. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres in de bezwaarfase jegens hem heeft ingestemd met het door verweerder berekende investeringsbedrag en zich er toen niet tegen heeft verzet dat voornoemd bedrag aan grondkosten niet werd meegenomen bij de berekening. Een dergelijke instemming - nog los van de vraag of die is ingegeven door mededelingen van verweerder - staat er niet aan in de weg dat tegen de berekening van dat bedrag in beroep alsnog kan worden opgekomen.
6. Naar het oordeel van de rechtbank kan het standpunt van verweerder dat het onderhavige project ook zonder subsidie kan worden uitgevoerd niet worden gedragen door de daaraan door hem ten grondslag gelegde berekening.
7. De rechtbank stelt daarbij voorop dat het bij de beoordeling van de door verweerder gehanteerde weigeringsgrond gaat om de vraag of de kosten van het project zonder subsidie binnen een periode van vijf jaar door eiseres kunnen worden terugverdiend met de exploitatie van de voorzieningen. De Regeling noch de toelichting daarop biedt aanknopingspunten met welke factoren bij een berekening rekening dient te worden gehouden. Het komt de rechtbank echter wel aannemelijk voor dat in elk geval slechts rekening wordt gehouden met de direct aan de investering gerelateerde ten goede respectievelijk ten laste van eiseres komende kosten en baten.
8. Bij het beantwoorden van de vraag of het project ook zonder subsidie doorgang zou kunnen vinden, behoort de referentiesituatie naar het oordeel van de rechtbank buiten beschouwing te blijven. De referentiesituatie is overeenkomstig artikel 1, aanhef en onder g “de door de minister vastgestelde situatie aan de hand waarvan wordt beoordeeld of en in welke mate een project leidt tot een vermindering van de uitstoot van CO2.” Uit genoemd artikel en paragraaf 9 van het Programma leidt de rechtbank af dat de referentiesituatie van belang is bij de berekening van de CO2-reductie, de subsidie-effectiviteit en de subsidiabele projectkosten. Uit de Regeling noch uit het Programma blijkt dat de referentiesituatie tevens dient te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of de investeringskosten binnen een periode van vijf jaar kunnen worden terugverdiend.
9. De rechtbank overweegt in dit verband voorts dat bij de berekening van de extra kosten van eiseres ten gevolge van het project niet uitsluitend de in artikel 5 van Pro de Regeling genoemde subsidiabele kosten in aanmerking moeten worden genomen, maar dat daarbij alle door eiseres in verband met het project gemaakte kosten moeten worden betrokken. De vraag of bepaalde kosten subsidiabel zijn, is immers bij de beantwoording van de vraag of de kosten van het project zonder subsidie binnen een periode van vijf jaar feitelijk kunnen worden terugverdiend, niet van belang. De vraag naar het subsidiabel zijn van bepaalde kosten is, zo blijkt uit artikel 5 van Pro de Regeling, slechts relevant bij de vaststelling van het investeringsbedrag (of subsidiebedrag), nu het daar gaat om de vraag welke projectkosten voor subsidie in aanmerking komen.
10. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het project € 598.625,00 aan besparingen voor eiseres oplevert. Dit bedrag wordt gevormd door het product van € 47,89 (besparing per container) en 12.500 (het aantal containers dat eiseres in een periode van vijf jaar als gevolg van het project verwacht te gaan verwerken). Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het bedrag van € 47,89 is gebaseerd op een vergelijking van de referentiesituatie (transport over de weg), wat € 250,00 per container zou kosten, met multi-modaal vervoer, wat eiseres € 202,11 per container kost. Eiseres betwist dat er sprake is van een besparing van € 47,89 per container. Zij stelt dat zij bij multi-modaal vervoer haar opdrachtgevers een bedrag van € 250,00 per container in rekening brengt. Van dit bedrag dient zij een bedrag van € 202,11 aan externe kosten, zijnde kosten van door eiseres ingeschakelde transporteurs, te voldoen. Van het resterende bedrag van € 47,89 dienen haar interne kosten, zoals personeelskosten, financieringskosten, kantoorkosten en onderhoudskosten, te worden betaald.
11. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 8 reeds is overwogen, is de referentiesituatie bij de beoordeling van de vraag of de investeringskosten zonder subsidie binnen een periode van vijf jaar kunnen worden terugverdiend niet relevant. Het bedrag van € 250,00 in de referentiesituatie is immers niet een feitelijk bedrag wat eiseres thans reeds betaalt per container bij vervoer over de weg, maar het fictieve bedrag wat haar in rekening zou worden gebracht als zij derden opdracht zou geven voor vervoer van containers over de weg. De door verweerder uit te voeren berekening of de investering kan worden terugverdiend betreft echter een berekening van feitelijke aard. Van besparingen kan in dit verband dan ook uitsluitend worden gesproken, indien eiseres ten gevolge van de realisatie van het project feitelijk minder uitgaven zou hebben dan in de situatie waarbij het project niet zou worden gerealiseerd. Ter zitting heeft eiseres door verweerder onvoldoende weersproken gesteld, dat vervoer van containers met gebruikmaking van het project haar feitelijk eveneens € 250,00 per container zou kosten. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd ook niet aan kunnen geven welke besparingen het project eiseres feitelijk zouden opleveren. Ook voorts zijn uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting geen aanknopingspunten te vinden dat sprake is van besparingen in de hier bedoelde zin. Het vorenstaande leidt ertoe dat bij het bepalen of het project ook zonder subsidie zou zijn uitgevoerd, verweerder ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij eiseres sprake is van enige besparingen, laat staan van besparingen ter hoogte van € 598.625,00.
12. Verweerder heeft voorts ten onrechte geconcludeerd tot een bedrag van € 17,00 per handeling (€ 68,00 per container) aan extra baten en opbrengsten voor eiseres. Verweerder heeft niet gemotiveerd hoe dit bedrag aan extra baten tot stand is gekomen en heeft in dit verband uitsluitend verwezen naar de vermelding door eiseres van dit bedrag in haar brief aan verweerder van 3 april 2008. Eiseres heeft evenwel toegelicht dat de genoemde € 17,00 per container slechts een intern verrekenbedrag betreft en dat het niet gaat om een bedrag dat zij extra als gevolg van het project per container ontvangt. Ook anderszins is uit de stukken niet gebleken dat eiseres een bedrag van € 68,00 per container aan extra baten ontvangt. Het vorenstaande leidt ertoe dat bij het bepalen van de vraag of het project ook zonder subsidie zou zijn uitgevoerd, geen rekening mag worden gehouden met de door verweerder aangenomen extra baten ter hoogte van € 850.000,00.
13. Uit het vorenstaande volgt dat de weigering om subsidie te verlenen omdat het project ook zonder subsidie kan worden uitgevoerd, niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende berekening, in het bijzonder waar het de door verweerder gehanteerde bedragen ter zake van de investeringskosten, de besparingen en de extra baten en opbrengsten ten gevolge van het project betreft. Dit leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep zal daarom gegrond worden verklaard.
14. Verweerder zal de subsidieaanvraag van eiseres opnieuw moeten beoordelen en een nieuw besluit dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De rechtbank merkt in dat verband op dat verweerder, bij een eventuele nieuwe berekening in het kader van de vraag of het onderhavige project ook zonder subsidie kan worden uitgevoerd, voor zover thans bepaalde kosten bij die berekening niet zijn meegenomen, alle extra kosten die ten behoeve van het project zijn gemaakt zal moeten betrekken. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 9 reeds overwogen, is de vraag of bepaalde kosten subsidiabel zijn, bij deze berekening immers niet aan de orde. Voorts merkt de rechtbank op dat eiseres, gelet op de formulering van dit artikelonderdeel, terecht heeft gesteld dat artikel 10, aanhef en onder b, van de Regeling een discretionaire bevoegdheid betreft.
15. Gezien de vernietiging van het bestreden besluit op vorenstaande gronden, kan hetgeen overigens in beroep is aangevoerd, onbesproken blijven.
16. De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 322,00;
• wegingsfactor 1.
17. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 288,00 dient te vergoeden.
18. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 288,00;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00.
Aldus gedaan door mr. T. van de Woestijne als voorzitter en mr. P.H.C.M. Schoemaker en mr. J.H.G. van den Broek als leden, in tegenwoordigheid van M.L. van Veen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2009.
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: