Uitspraak
RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Eindhoven
Zaaknummer : 584972
Rolnummer : 08/8848
Uitspraak : 27 mei 2010
In de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
eiser,
gemachtigde: mw. mr. L. van Luipen, advocaat te Rotterdam ( [postbusnummer] ),
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Internationaal Transportbedrijf] B.V.,
[Internationaal Transportbedrijf] B.V.,
statutair gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
gemachtigde: mr. H. Nieuwenhuizen, advocaat te Eindhoven ( [postbusnummer] ),
heeft de kantonrechter te Eindhoven in vervolg op de tussenvonnissen van 19 februari 2009 en van 14 mei 2009 het navolgende vonnis gewezen.
1.De verdere procedure
1.1.
Naar aanleiding van het vonnis van 14 mei 2009 heeft [eiser] op 25 juni 2009 een akte na tussenvonnis, voorzien van twee producties, genomen en heeft vervolgens [Internationaal Transportbedrijf] een antwoordakte op 16 augustus 2009 genomen.
1.2.
Partijen zullen hierna worden aangeduid met “ [eiser] ” en “ [Internationaal Transportbedrijf] ”.
1.3.
De uitspraak is, mede in verband met overige werkzaamheden van de kantonrechter waaronder vervanging wegens langdurige ziekte van collega’s, eerst thans bepaald op heden. De kantonrechter betreurt deze extra vertraging uitdrukkelijk, ook al zijn in deze procedure al twee eerdere tussenvonnissen gewezen zonder (noemenswaardige) vertraging waarbij onder meer [eiser] gelegenheid is geboden zijn standpunt nader te ontwikkelen.
2.De verdere beoordeling
2.1.
De kantonrechter volhardt bij het tussenvonnis van 19 februari 2009 en van 14 mei 2009, waarbij in onderdeel 3.1. van het tussenvonnis van 19 februari 2009 dient te worden gelezen dat [eiser] het overeengekomen salaris vordert vanaf 29 ju
ni 2007 (in plaats van het abusievelijk vermelde 29 juli 2007). Verder dient in het tussenvonnis van 19 februari 2009 in onderdeel 4.8. artikel 7:62
7BW te worden gelezen (in plaats van het daar abusievelijk vermelde artikel 7:628 BW Pro).
ni 2007 (in plaats van het abusievelijk vermelde 29 juli 2007). Verder dient in het tussenvonnis van 19 februari 2009 in onderdeel 4.8. artikel 7:62
7BW te worden gelezen (in plaats van het daar abusievelijk vermelde artikel 7:628 BW Pro).
2.2.
[Internationaal Transportbedrijf] heeft bij hierboven genoemde akte haar beroep op niet-ontvankelijkheid wegens niet naleving van artikel 7:629a BW onderbouwd, onder meer door overlegging van twee producties, als hieronder nader te bespreken.
2.3.
[eiser] heeft betoogd dat [Internationaal Transportbedrijf] niet is geslaagd in haar niet-ontvankelijkheidverweer, maar tevens – naar de kantonrechter begrijpt – primair betoogd dat de vordering is gebaseerd op artikel 7:628 BW Pro en niet op artikel 7:629 BW Pro. Het gaat – aldus [eiser] – niet aan een werknemer die toevallig ziek is gedurende een deel van een periode dat een werkgever hem niet toelaat tot het werk hogere eisen te stellen dan aan de salarisvordering van een werknemer die niet tot het werk wordt toegelaten en arbeidsgeschikt is.
Spelen artikelen 7:629 en 7:629a BW geen rol?
2.4.
De kantonrechter kan [eiser] in zijn - naar de kantonrechter begrijpt wederom aangepaste - betoog niet volgen. Voor het slagen van een op artikel 7:628 lid 1 BW Pro gebaseerde loonvordering moet blijken dat de werknemer (in casu [eiser] ) bereid is de bedongen arbeid te verrichten. Deze bereidheid moet aanwezig zijn gedurende de periode waarover [eiser] loon vordert. [eiser] heeft klip en klaar per 1 augustus 2007 (een eerdere datum is gesteld noch gebleken) een voorwaardelijke bereidheid uitgesproken tot hervatting van de werkzaamheden, namelijk nadat hij hersteld zou zijn van de door hem gestelde ziekte, waardoor hij arbeidsongeschikt was.
Gezien de inmiddels door [eiser] betrokken stellingname moet het ervoor worden gehouden dat deze gestelde ziekte althans de daardoor gestelde veroorzaakte arbeidsongeschiktheid tot 1 maart 2008 heeft voortgeduurd (zie onderdeel 2.5. van het tussenvonnis van 14 mei 2009). Hiermee is deze gestelde ziekte althans de daardoor gestelde veroorzaakte arbeidsongeschiktheid wel degelijk onderdeel geworden van het bij de beoordeling te betrekken feitencomplex, namelijk in het kader van de vraag of door [eiser] daadwerkelijk bereidheid is uitgesproken. De bereidheid werkzaamheden te hervatten onder voorbehoud van herstel van een later niet althans onvoldoende gebleken ziekte respectievelijk arbeidsongeschiktheid vormt geen bereidheid als door de wet in artikel 7:628 BW Pro (impliciet) vereist. Verder betreft het hier niet een – zoals [eiser] heeft aangevoerd – na een periode van gebleken bereidheid van de werknemer – als door de werkgever niet benut – toevallig opkomende ziekte maar een door [eiser] gestelde ziekte en arbeidsongeschiktheid die geacht moet worden vanaf de bereidverklaring onder voorbehoud tot einde dienstverband ononderbroken te hebben voortgeduurd.
Nu de vordering van [eiser] aldus er op neerkomt dat hij doorbetaling wenst van loon tijdens arbeidsongeschiktheid ligt het in de rede ook de in dat kader geldende regels, derhalve onder meer artikelen 7:629 en 629a BW, bij de beoordeling te betrekken.
Dit klemt temeer nu in de onderhavige procedure is gebleken dat in ieder geval aan de zijde van [Internationaal Transportbedrijf] bereidheid bestond om [eiser] toe te laten tot het verrichten van de door hem gebruikelijk verrichte werkzaamheden (zie bijvoorbeeld onderdeel 4.8 van het tussenvonnis van 19 februari 2009 en punt 16 van de kortgeding dagvaarding van 30 oktober 2007 als namens [eiser] uitgebracht – waarin melding wordt gedaan van een aanbod van 18 juli 2007 -, als onderdeel “productie 2” van productie 3 bij conclusie van antwoord van [Internationaal Transportbedrijf] ) maar [eiser] klaarblijkelijk hierop vanwege zijn gestelde ziekte al niet kon ingaan.
2.5.
De kantonrechter heeft er kennis van genomen dat [eiser] tevens van oordeel is dat deze aanbiedingen door [eiser] niet hoefden te worden geaccepteerd omdat [Internationaal Transportbedrijf] toen nog steeds uitging van beëindiging van het dienstverband per 29 juni 2009. Van [eiser] mocht echter als redelijk handelend werknemer in de zin van artikel 7:611 BW Pro in beginsel worden verwacht dat hij de periode waarover discussie bestond zoveel mogelijk zou beperken, hetgeen niet is gebeurd. [eiser] heeft ook in dat verband aangevoerd dat hij ziek was, hetgeen – indien deugdelijk gebleken - wel een reden kon en kan zijn om op genoemde aanbiedingen niet in te gaan.
2.6.
Derhalve dient thans te worden bezien of het door [eiser] niet aan artikel 7:629a BW voldoen consequenties heeft voor zijn vordering.
Doet zich de tweede uitzondering van artikel 7:629 a BW voor?
2.7.
Bij de beoordeling van dit onderdeel zal de kantonrechter de volgende standpunten en producties betrekken.
2.8.
In de brief van de gemachtigde van [eiser] van 1 augustus 2007 (zie onderdeel 2.5. van het tussenvonnis van 19 februari 2009) wordt opgemerkt:
“
Daarbij maak ik de kanttekening dat cliënt door de hele situatie momenteel ziek is, maar dat hij zich beschikbaar houdt om de overeengekomen werkzaamheden te hervatten zodra hij hersteld is”.
Daarbij maak ik de kanttekening dat cliënt door de hele situatie momenteel ziek is, maar dat hij zich beschikbaar houdt om de overeengekomen werkzaamheden te hervatten zodra hij hersteld is”.
2.9.
Bij brief van de gemachtigde van [Internationaal Transportbedrijf] van 7 augustus 2007 (productie 1 bij akte na tussenvonnis van 25 juni 2009) wordt naar aanleiding van de mededeling over ziekte opgemerkt:
“Terzijde merk ik nog op dat van ziekte van uw cliënt niets gebleken is, ook niet in eerdere contacten”. (hierna de opmerking).
Door [Internationaal Transportbedrijf] is voorts gesteld dat in de daarop volgende brief door de gemachtigde van [eiser] van 14 augustus 2007 (productie 1 bij akte na tussenvonnis van 25 juni 2009) niet op de opmerking is ingegaan en dat daarna over de gestelde arbeidsongeschiktheid van [eiser] door partijen geen informatie meer is uitgewisseld.
2.10.
[eiser] heeft dit niet weersproken maar opgemerkt dat [Internationaal Transportbedrijf] de opmerking slechts zijdelings heeft gemaakt, zodat daarmee [Internationaal Transportbedrijf] niet op duidelijke wijze de arbeidsongeschiktheid van [eiser] heeft betwist. Verder heeft [eiser] gesteld dat van hem niet verwacht kon worden dat hij een second opinion overlegt omdat dat praktisch gezien voor hem lastig was. Hij diende immers tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te reizen vanuit Frankrijk naar Nederland terwijl verder een verzekeringsarts slechts een oordeel kon geven over arbeidsongeschiktheid op een bepaalde datum en niet over een gehele periode.
2.11.
In het licht van de reeds eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad (HR 15 juni 2007, LJN BA5315), waarin reeds het in beraad houden van een ziekmelding voldoende werd geacht om later in de procedure – net zoals in de onderhavige zaak – op niet-ontvankelijkheid een beroep te kunnen doen, moet de opmerking een voldoende signaal richting [eiser] worden geacht ten aanzien van het niet erkennen van de ziekte. [eiser] kon zich derhalve aan een beroep op artikel 7:629a BW verwachten. Dit klemt temeer nu [eiser] op het moment dat [Internationaal Transportbedrijf] de opmerking schriftelijk maakte al werd bijgestaan door een advocaat, aan wie de brief inclusief de opmerking ook was gericht.
2.12.
Dat reizen voor [eiser] gedurende de gehele periode van het gestelde ziek zijn onmogelijk was, is gesteld noch gebleken. Dat [eiser] op of omstreeks 7 augustus 2007 zelfs niet kon reizen is gesteld noch gebleken. Dat het ‘lastig’ was omdat hij naar Nederland moest komen moge zo zijn, maar vormt geen zodanige reden dat van [eiser] op dit punt geen inspanning mocht worden verwacht.
Dat klaarblijkelijk de UWV-arts geen oordeel kon vellen over een reeds verstreken periode vormt – wat daar ook van zij – evenmin een rechtvaardiging nu de opmerking reeds in een brief van 7 augustus 2007 is gemaakt en de periode waarop teruggekeken moest worden toen dus slechts relatief kort was. Dat het thans ondoenlijk zou zijn een UWV-oordeel te verkrijgen doet – wat daar verder van zij - aan het voorgaande niet af.
De gestelde aanwezigheid van ‘overtuigende bewijsmiddelen’ doet – wat daar verder van zij - aan de werking van artikel 7:629a BW voorts niet af.
2.13.
[eiser] dient derhalve niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn loonvordering.
Hierbij hoeft geen aandacht (meer) te worden besteed aan de vraag vanaf welk moment [eiser] zich bereid heeft verklaard arbeid te verrichten nu zijn standpunt luidt dat hij vanaf 29 juni 2007 ziek is geweest en derhalve ook voor de periode 29 juni 2007 tot 1 augustus 2007 (of eerder moment) artikel 7:629a BW onverkort geldt.
2.14.
Gezien het voorgaande bestaat er geen aanleiding meer om aan [Internationaal Transportbedrijf] een bewijsopdracht te verstrekken (zie onderdeel 4.7.3. van het tussenvonnis van 19 februari 2009).
2.15.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.De beslissing
De kantonrechter:
verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van [Internationaal Transportbedrijf] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op
€ 525,=als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met B.T.W. belast);
€ 525,=als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met B.T.W. belast);
Aldus gewezen door mr. R.R.M. de Moor, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.