Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch
Zaaknummer : 647622
Rolnummer : CV EXPL 09-8845
Uitspraak : 6 mei 2010
in de zaak van:
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
gemachtigde: mr D.W. Broere,
t e g e n :
[gedaagde] ,
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr P.A. Charbon.
Partijen zullen verder worden aangeduid als ' [eiser] 'en ' [gedaagde] '.
De procedure
1. [eiser] heeft bij dagvaarding en na wijziging van eis gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan hem van:
Primair een schadevergoeding groot € 245.437,51, bestaande uit:
a. € 66.439,41 (verschil loon en WW-uitkering) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009 tot de dag der voldoening;
b. € 4.515,96 (werkgeversbijdrage pensioenregeling),
c. € 145.674,45 (pensioenschade);
d. € 28.807,69 (daadwerkelijk gemaakte proceskosten);
Subsidiair, voor het geval de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten niet worden toegewezen, een schadevergoeding groot € 216.629,82, bestaande uit:
de hiervoor onder primair genoemde posten a tot en met c alsmede
terzake buitengerechtelijke kosten een bedrag groot € 1.788,-, de kosten van beslag ad
€ 1.573,91 ( inclusief btw), en de kosten van het geding.
[gedaagde] is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen.
Partijen hebben vervolgens de conclusies van repliek (tevens wijziging van eis) en van dupliek genomen. Daarna is vonnis bepaald.
Het geschil en de beoordeling ervan
2. In rechte kan van de navolgende feiten worden uitgegaan:
2.1. [eiser] is op 1 mei 1985 in dienst getreden van [gedaagde] . Laatstelijk werkte hij in de functie van projectadministrateur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.167,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. [eiser] is geboren op [geboortedatum] 1947.
2.2. [gedaagde] is een bouwbedrijf dat zich bezighoudt met activiteiten op het gebied van wegenbouw. Het maakt deel uit van [A] . [A] heeft over de jaren 2008 en 2009 grote verliezen geleden. [A] is hierdoor genoodzaakt geweest om haar bedrijf te reorganiseren en om circa 650 werknemers te ontslaan. [A] heeft hiertoe overleg gepleegd met de vakbonden met wie een sociaal plan is overeengekomen, dat ook geldt voor haar 100% dochterondernemingen in Nederland, waaronder gedaagde [gedaagde] .
2.3. In artikel 24 van het sociaal plan is de financiële regeling opgenomen waarop werknemers die voor ontslag in aanmerking komen aanspraak kunnen maken. Voorzover relevant luidt dit artikel als volgt:
1. Aan de werknemer wordt, (...), een bruto vergoeding toegekend die als volgt wordt berekend:
AxBx0,7 = bruto vergoeding. Hierbij staat de A voor het aantal gewogen dienstjaren en de B voor bruto maandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Deze vergoeding wordt in maandelijkse termijnen, bij achterafbetaling over een periode van vijf jaar, gerekend vanaf de datum van uitdiensttreding, aan de werknemers uitbetaald onder inhouding van hetgeen wettelijk verplicht is (...)
2. De in lid 1 genoemde vergoeding wordt toegekend zolang de werknemer kan aantonen dat hij een WW-of bijstandsuitkering ontvangt. (...)
3. Indien de werknemer niet aantoont dat hij een WW- of bijstandsuitkering ontvangt, wordt aan hem de helft van de in lid 1 bedoelde vergoeding toegekend.
4. Indien de verwachte inkomensderving tot aan de vroegpensioendatum (richtleeftijd) van werknemer lager is dan de vergoeding zoals genoemd in artikel 24 lid 1, dan zal de vergoeding op grond van artikel 24 lid 1 nooit meer bedragen dan die inkomstenderving.
De werknemer die op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst de pensioenrichtleeftijd van 60 jaar respectievelijk van 62 jaar heeft bereikt of die leeftijd heeft overschreden, ontvangt een vergoeding ter hoogte van één bruto maandsalaris (...)"
De definitie van het begrip gewogen dienstjaren is vermeld in artikel 4 van het sociaal plan.
2.4. Door [gedaagde] is aan [eiser] met toestemming van het UWV WERKbedrijf per brief van 27 februari 2009 ontslag aangezegd met inachtneming van een opzegtermijn van vijf maanden, derhalve per 1 augustus 2009. Hij heeft als ontslagvergoeding één maand salaris ontvangen.
2.5. Het sociaal plan voorziet in een hardheidsclausule in artikel 7. In onvoorziene gevallen waarin toepassing van het sociaal plan zou leiden tot een individueel onbillijke situatie kan [gedaagde] van deze bepaling afwijken in een voor de werknemer gunstige zin. [eiser] heeft zich gewend tot de begeleidingscommissie van het sociaal plan en tot de raad van bestuur van [gedaagde] met het verzoek deze hardheidsclausule toe te passen. Dit is geweigerd.
3. [eiser] doet zijn vordering steunen op voormelde feiten alsmede onder meer op de navolgende stellingen.
Hij heeft een 24 -jarige dienstverband met [gedaagde] . De regeling voor vervroegd pensioen gaat in op 62 -jarige leeftijd. [eiser] bereikte die leeftijd drie dagen na ontslagdatum. Hij was echter in het geheel niet van plan om met vroegpensioen te gaan. Hij heeft slechts één maandsalaris bij wijze van beëindigingsvergoeding meegekregen.
De financiële gevolgen van het ontslag zijn volgens [eiser] door deze geringe vergoeding voor hem te ernstig in verhouding tot het belang van [gedaagde] . Hij wijst op de volgende omstandigheden.
Hij heeft 24 jaar naar volle tevredenheid van [gedaagde] gefunctioneerd. Hij heeft een erg slechte arbeidsmarktpositie gezien zijn leeftijd en zijn gezondheidsproblemen. Hij lijdt aan diabetes en heeft hartproblemen. Hierdoor is het voor hem niet meer mogelijk om dagelijks voor zijn werk grote afstanden te overbruggen, hetgeen hem zeer beperkt in het vinden van een andere betrekking vanwege de heersende financiële crisis. Hij legt een aantal brieven over waarin zijn sollicitaties zijn afgewezen.
Hij heeft destijds een woning gekocht in [plaats] in verband met een project waarop hij in [plaats] te werk werd gesteld,welk project meerdere jaren in beslag ging nemen. Hij betaalt per maand € 834,82 aan hypotheeklasten, € 209,57 voor de daaraan gekoppelde levensverzekering. Zijn vaste lasten bedragen tenminste € 1.589,28 (punt 14 cvr).
Hij heeft door dit ontslag tot aan zijn pensioendatum op 65 jaar een inkomstenverlies van
€ 66.439,41. Dit is het verschil tussen de inkomsten die hij gehad zou hebben als hij in dienst zou zijn gebleven en de WW-uitkering die hij ontvangt. De WW-uitkering ad € 1.728,57 per maand die hij ontvangt is maar net voldoende om de vaste lasten te kunnen opbrengen. Hij zal zijn huis moeten verkopen. Indien hij met vervroegd pensioen zou zijn gegaan, zoals bedoeld is in het sociaal plan, zou hij slechts 65% van zijn laatstverdiende salaris als inkomen hebben ontvangen. Bovendien zou hij door hiervan gebruik te maken € 10.492,- per jaar minder pensioen ontvangen voor de rest van zijn leven. Hij zou daarom ook zeker geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om met vroegpensioen te gaan. Hij wilde doorwerken tot hij 65 zou worden. Hem is in de loop van deze procedure gebleken dat hij zijn pensioenopbouw niet vrijwillig kan voortzetten. Door het afbreken van zijn pensioenopbouw, lijdt hij een pensioenschade van € 145.674,45, namelijk een jaarlijkse pensioenschade van € 9.459,38 vermenigvuldigd met de gemiddelde levensverwachting van 15,4 jaar voor 65-jarige mannen.
Het sociaal plan is volgens hem met name ook kennelijk onredelijk wegens ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie. De oudere werknemers zijn in dit plan immers slechter af dan de jongere. Tot slot vordert [eiser] de schade die hij lijdt door de advocaatkosten ad
€ 28.807,69 die hij heeft moeten maken om van [gedaagde] een redelijke ontslagvergoeding te krijgen. [eiser] heeft beslag doen leggen op de bankrekening van [gedaagde] bij ING. Hij vordert de kosten van dit beslag, zijnde € 1.573,91.
4. [gedaagde] heeft, kort gezegd, het volgende verweer gevoerd.
Zij heeft op goede gronden het dienstverband met [eiser] beëindigd, gelet op haar zeer slechte bedrijfsresultaten.
[gedaagde] erkent dat [eiser] steeds goed heeft gefunctioneerd en dat hij geen grote kansen heeft op de arbeidsmarkt. [eiser] is echter, zo stelt [gedaagde] bij dupliek, naar zij vernomen heeft, voor zichzelf begonnen en zou ook opdrachten hebben gekregen. [eiser] heeft recht op aftrek van de door hem te betalen hypotheekrente, zodat deze lasten in feite lager zijn dan [eiser] aangeeft.
[eiser] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om met vervroegd pensioen te gaan. De financiële consequenties daarvan komen voor zijn rekening. Omdat [eiser] niet met vroegpensioen gaat is de door hem berekende pensioenschade niet juist, omdat het vroegpensioen waarvan hij geen gebruik maakt wordt omgezet in ouderdomspensioen. Dit scheelt € 2.270,- bruto per jaar aan ouderdomspensioen. Op basis van de actuariële grondslagen van het bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouw is op de leeftijd van 62 jaar een factor van 9,7 voor het ouderdomspensioen en 3,3 voor het nabestaandenpensioen van toepassing. De werkelijke pensioenschade tengevolge van het ontslag bedraagt € 7.189,38 bruto per jaar, wat bij een rekenfactor van 12,02 uitkomt op € 86.000, - bruto. Dit zou niet het geval zijn geweest als [eiser] met vroegpensioen zou zijn gegaan.
[gedaagde] stelt dat de getroffen regeling in het sociaal plan niet in strijd is met de wet gelijke behandeling. De voorziening is overeengekomen met de werknemersverenigingen. De sobere regeling wordt gerechtvaardigd door de financiële situatie van [gedaagde] . Het plafond voor oudere werknemers sluit aan bij de aanbevelingen bij de kantonrechters. Er wordt op een acceptabele manier aan de oudere werknemers inkomenszekerheid gegeven. [eiser] is niet slechter af dan anderen. Er bestaat een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het onderscheid te weten het beperken van de financiële gevolgen die de reorganisatie heeft voor de werkgever en het binnen de beperkte beschikbare financiële ruimte beschermen van het inkomen van werknemers die hun arbeidsplaats verliezen. Het gekozen middel is passend, hetgeen volgens [gedaagde] volgt uit de instemming van de vakbonden. Bijna iedereen in dienst van [gedaagde] maakt gebruik van de vroegpensioenregeling. Het alternatief, de oudere werknemers zonder maximering in aanmerking doen komen voor een vergoeding volgens artikel 24 lid 1 van het sociaal plan, was voor [gedaagde] gezien haar financiële situatie niet haalbaar en niet acceptabel. De groep van zestigplussers zou bovenmatig bevoordeeld worden ten opzichte van en ten koste van andere groepen. De jongere werknemers ontvangen slechts een vergoeding conform de kantonrechtersformule met correctiefactor 0,7, verspreid over een periode van vijf jaar zolang de werknemer recht heeft op een WW- of bijstandsuitkering. Bij het vinden van een andere baan heeft de werknemer slechts recht op de helft, dus 35% van het resterende bedrag.
5. De kantonrechter oordeelt als volgt.
5.1. Het staat niet ter discussie dat [gedaagde] zwaarwegende redenen heeft om in het kader van de noodzakelijke reorganisatie binnen haar bedrijf te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] . Ter toetsing ligt voor of het aan [eiser] gegeven ontslag, de voor [eiser] getroffen voorziening en alle overige omstandigheden in aanmerking genomen, kennelijk onredelijk dient worden geacht. Indien dit het geval zou zijn dient te worden bepaald welke schadevergoeding aan [eiser] toekomt. Het gaat hier, aldus de Hoge Raad op 12 februari 2010, LJN BK4472, om het vaststellen van een vergoeding die aan de werknemer een zekere mate van genoegdoening dient te verschaffen in overeenstemming met de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever.
5.2. De kantonrechter is van oordeel dat aan het feit dat een collectieve ontslagregeling is overeengekomen met de vakbonden, een zwaarwichtig vermoeden kan worden ontleend dat de getroffen regeling in beginsel redelijk en billijk is, en dat daarbij rekening is gehouden met de bedrijfseconomische omstandigheden waarin het bedrijf dat het sociaal plan heeft afgesproken verkeert. In de regeling van artikel 24 lid 1 van het onderhavige sociaal plan wordt terecht rekening gehouden met de leeftijd van de werknemers, welke leeftijd immers in het algemeen een indicatie is voor hun mogelijkheid om op korte termijn een passende werkkring te vinden, het laatst genoten inkomen, de duur van hun dienstverband en, in lid 3, de werkelijke duur van de werkloosheid. De kantonrechter oordeelt echter de uitzondering van deze regeling in artikel 24 lid 4 voor de oudere werknemers voor wie de mogelijkheid bestaat om met vroegpensioen te gaan zowel in strijd met de wet gelijke behandeling, als (mede) een grond het ontslag aan [eiser] kennelijk onredelijk te achten. De instemming van de vakbonden is op zichzelf onvoldoende om de overeengekomen regeling voor alle werknemers passend te achten. Volgens het sociaal plan worden de oudere werknemers die moeten afvloeien in het bedrijf van [gedaagde] geacht op hun 62ste jaar gebruik te maken van de vroegpensioenregeling. Dit betekent dat zij op dat moment aanmerkelijk in inkomen achteruit gaan. Zij ontvangen dan namelijk maximaal 70% van hun laatstgenoten salaris, in het geval van [eiser] slechts 65%. Zijn vroegpensioen zou immers € 34.500 bruto per jaar bedragen (27 cvd). Er wordt, anders dan aan de jongere werknemers, geen suppletie verleend vanaf de datum van vroegpensioen. Daar jongere werknemers aanspraak kunnen maken op een suppletie van een eventuele WW- of bijstandsuitkering gedurende maximaal vijf jaar, vallen deze jongere werknemers niet direct terug tot 70 % van hun laatstgenoten inkomen met als maximum 70 % van het maximum dagloon (hetgeen overeenkomt met een WW-uitkering van € 34.100,-). De kantonrechter vermag niet in te zien dat het gerechtvaardigd zou zijn om werknemers van 62 jaar of ouder wel tot dat percentage terug te laten vallen in inkomen, en in het geval van [eiser] , zelfs tot 65% van zijn laatst genoten inkomen. Het argument van [gedaagde] dat zij simpelweg de middelen niet heeft om ook aan oudere werknemers een vergoeding toe te kennen die gerelateerd is aan het aantal dienstjaren, oordeelt de kantonrechter onvoldoende rechtvaardiging voor dit onderscheid. De stelling van [gedaagde] dat het toekennen aan de oudere werknemers van een, met de vergoeding die jongere werknemers ontvangen, vergelijkbare regeling, een bevoordeling zou betekenen van deze oudere werknemers ten opzichte van de jongeren, kan [gedaagde] niet baten. Een exact gelijke regeling is niet aan de orde. Wel valt niet in te zien waarom de oudere werknemers volgens dit sociaal plan benadeeld worden ten opzichte van de jongere.
Hierbij komt nog, dat door het gebruikmaken van vroegpensioen, het ouderdomspensioen lager wordt dan wanneer de werknemer daarvan geen gebruik maakt. De leeftijd van 62 kan voor [eiser] niet worden aangemerkt als de redelijkerwijs te verwachten pensioendatum. Het moge zo zijn dat binnen [gedaagde] het merendeel van de werknemers gebruik pleegt te maken van vroegpensioen, doch dit betekent nog niet dat de onderhavige regeling voor alle oudere werknemers in overeenstemming is met de eisen van goed werkgeverschap.
De kantonrechter oordeelt de uitzondering voor oudere werknemers in artikel 24 lid 4 van het sociaal plan dan ook geen passend en noodzakelijk middel om het op zichzelf legitieme doel, het treffen van de noodzakelijke bezuinigingen binnen het bedrijf, te bereiken.
Het streven naar "een zeker niveau van inkomenszekerheid" voor de afgevloeide werknemers, zoals [gedaagde] aanvoert, is niet aan te merken als een redelijke en billijke doelstelling die deze benadeling van de oudere werknemers ten opzichte van de jongere rechtvaardigt. De kantonrechter oordeelt de aan [eiser] toegekende beëindigingvergoeding van één maandsalaris, in vergelijking tot de regeling die voor jongere werknemers geldt dan ook dermate onbillijk dat het aan [eiser] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Het staat immers buiten kijf dat de financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] aanmerkelijk zijn, ook indien rekening wordt gehouden met de fiscale aftrek van zijn hypotheekrente. De stelling bij dupliek van [gedaagde] dat zij "vernomen heeft dat [eiser] voor zichzelf zou zijn begonnen", is niet alleen tardief, maar ook te vaag om te kunnen aannemen dat [eiser] aldus inkomsten zou genereren die zijn WW-uitkering zouden hebben doen vervallen.
5.2. De kantonrechter oordeelt het redelijk en billijk om aan [eiser] in beginsel een gelijke vergoeding toe te kennen als aan de jongere werknemers van [gedaagde] die door de reorganisatie hun baan hebben verloren en wel in die zin dat de vergoeding in beginsel op gelijke wijze wordt berekend. Als maximum voor de toe te kennen vergoeding zal de werkelijk geleden schade in aanmerking worden genomen. De werkelijk geleden schade voor [eiser] bestaat uit enerzijds zijn te verwachten inkomstenderving gedurende 3 jaar tot aan zijn 65e jaar, ten bedrage van € 66.439,41, hetgeen door [gedaagde] niet weersproken is, en anderzijds een pensioenschade van, zoals door [gedaagde] is erkend ten minste € 86.000 bruto. De stelling van [gedaagde] dat de pensioenschade anders zou zijn geweest indien [eiser] met vroegpensioen zou zijn gegaan, kan niet tot de conclusie leiden dat de pensioenschade in dat geval (aanmerkelijk) lager zou zijn geweest. [gedaagde] laat na hiervan een berekening over te leggen en stelt daarentegen zelf dat het niet gebruik maken van het vroegpensioen enerzijds een verhoging van het ouderdomspensioen betekent en anderzijds dat na gebruikmaking van het vroegpensioen de premies slechts voor de helft door de werknemers zelf worden doorbetaald, zodat aangenomen mag worden dat het gebruikmaken van vroegpensioen zonder meer tot een aanmerkelijk lager ouderdomspensioen leidt.
Het voorgaande in aanmerking genomen, oordeelt de kantonrechter dat toekenning van een schadevergoeding berekend als volgt redelijk en billijk is:
Volgens de regeling in artikel 24 lid 1 van het sociaal plan voor jongere werknemers zou er verspreid over 5 jaar een suppletie worden betaald, die als volgt wordt berekend: € 4.500,36 bruto maandsalaris x 36 gewogen dienstjaren x 0,7, is gelijk aan € 113.409,07 bruto. Dit levert op € 1.890,15 bruto per maand. Tot het 65ste jaar is dit
€ 68.045,44. Het werkelijk te verwachten gederfde inkomen tot de leeftijd van 65 jaar is weliswaar € 66.439,41, doch de kantonrechter houdt met dit verwaarloosbare verschil geen rekening, mede gelet op het feit dat het sociaal plan in artikel 24 lid 1 daarmee evenmin rekening houdt. Van het restant zou volgens de berekening van artikel 24 lid 1 de helft aan [eiser] toekomen, zijnde € 22.681,81. Het totaal ad € 90.727,25 wordt verminderd met de betaalde beëindigingvergoeding van € 4.500,- . Dit resulteert in een schadevergoeding van
€ 86.226,90. Aangezien dit minder is dan het plafond van de werkelijk geleden schade, wordt dit bedrag toegewezen.
5.3. Anders dan [eiser] bij vermeerdering van zijn eis bij repliek stelt, is toekenning van een volledige schadevergoeding geen vereiste volgens de rechtspraak van de Hoge Raad. Het is redelijk en billijk om een vergoeding toe te kennen waardoor de ongelijkheid wordt weggenomen tussen de op zichzelf onbetwist redelijke vergoeding uit het sociaal plan voor de jongere werknemers en de vergoeding van een maand salaris die [eiser] heeft ontvangen. Hetgeen daarenboven door [eiser] wordt gevorderd zal dan ook worden afgewezen.
5.4. Gelet op de buitengerechtelijke werkzaamheden van de advocaat van [eiser] oordeelt de kantonrechter een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten gelijk aan een bedrag van € 1.788,- redelijk en billijk. [gedaagde] zal tevens de kosten van het beslag dienen te betalen. Hieraan doet niet af haar stelling dat zij wel bereid zou zijn geweest om een bankgarantie te stellen indien daarom gevraagd zou zijn. Het past nu eenmaal niet bij de aard van het conservatoir beslag om dit tevoren aan te kondigen.
De kantonrechter oordeelt onvoldoende grond aanwezig om in plaats van de gebruikelijke kosten van het geding de werkelijk gemaakte advocaatkosten toe te kennen.
5.5. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan onbesproken blijven, aangezien dit voor de beslissing van het geschil niet meer ter zake doende is.
5.6. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [eiser] .
De beslissing
De kantonrechter:
Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag groot € 86.226,90 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2009 tot aan de dag der voldoening;
Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van [eiser] , welke tot op heden worden vastgesteld op € 1.867,89 terzake verschotten, waarin begrepen de kosten van het beslag, en op € 2.000,- terzake salaris gemachtigde.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. E.J. Spoor, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 mei 2010.
Zaaknummer: 647622 blad 7
vonnis