Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 150519 / HA ZA 06-2312
Vonnis van 21 juli 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIVERSAL MUSIC INTERNATIONAL HOLDING B.V.,
gevestigd te Baarn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procesadvocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
behandelend advocaten: mr. drs. T.D. de Groot en mr. A.R. Sturhoofd te Amsterdam
tegen
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procesadvocaat mr. R.M. Hermans te Amsterdam,
behandelend advocaten: mr. E.M. Snijders en mr. Y. Tijms te Amsterdam.
In dit vonnis zullen partijen hierna, zoals beide partijen ook in hun processtukken hebben gedaan, Polygram en Philips genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 10 september 2008
- de conclusie van repliek in conventie houdende wijziging van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, waaronder de vooraf verzonden productie 24 zijdens Polygram.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij (Engelstalige) overeenkomsten (op 21 en 22 december 1992 ondertekende akten) heeft Polygram, destijds genaamd Polygram International Holding B.V., (de geplaatste aandelen in) acht B.V.’s gekocht van Philips, destijds genaamd N.V. Philips’ Gloeilampenfabrieken, (hierna: de Koopovereenkomsten, productie 6 Philips). In de vennootschappen werden op dat moment niet langer ondernemingen gedreven, zij bevatten nog slechts een (groot) bedrag aan fiscaal compensabele verliezen en een bedrag aan claims onder de Wet investeringsrekening (WIR). Voor de bepaling en vaststelling van de koopprijs is in artikel 3 van Pro de afzonderlijke Koopovereenkomsten steeds verwezen naar een aparte nog te sluiten overeenkomst.
2.2. Polygram en Philips hebben vervolgens met de Belastingdienst afspraken gemaakt over de wijze waarop de verliezen van voornoemde acht B.V.’s (in dit vonnis ook genoemd: de Philips-verliezen) kunnen worden gecompenseerd door de fiscale eenheid waarvan Polygram deel uitmaakt (Polygram N.V.) Deze afspraken zijn op 22 december 1992 op schrift gesteld en namens Polygram en Philips ondertekend. Op 25 januari 1993 is dit document door de Belastingdienst voor akkoord getekend (hierna: de Fiscale Overeenkomst, productie 15 Polygram).
2.3. Bij overeenkomst van 28 mei 1993 hebben partijen onder verwijzing naar artikel 3 van Pro voornoemde Koopovereenkomsten afspraken vastgelegd over de betaling voor de door Polygram van Philips gekochte acht B.V.’s (hierna: de Overeenkomst, productie 1 Polygram). In deze Overeenkomst is - kort gezegd - vastgelegd dat Polygram aan Philips 60% van ‘the nominal value of the tax claims’ van de acht B.V.’s zal betalen, vermeerderd met 9% rente voor zover die betaling(en) later is of zijn gedaan dan op (een) in de Overeenkomst bepaald(e)( moment(en). Polygram heeft op grond van de Overeenkomst aan Philips op vier verschillende momenten in 1998, 1999 en 2000 bedragen van in totaal EUR 13.578.096 aan Philips betaald, waarvan een bedrag van EUR 11.198.169 aan koopsom en een bedrag van EUR 2.379.927 aan rente.
Het betreft achtereenvolgens:
- een betaling ontvangen op 8 oktober 1998 van EUR 8.061.312;
- een betaling ontvangen op 24 juni 1999 van EUR 2.027.977;
- een betaling ontvangen op 28 juli 1999 van EUR 1.770.183;
- een betaling ontvangen op 20 januari 2000 van EUR 1.718.624.
2.4. De fiscaal compensabele verliezen in de acht B.V.’s zijn door de Belastingdienst op 24 januari 2000 vastgesteld op een bedrag van in totaal EUR 57.328.384, waarvan Polygram N.V. op dat moment een bedrag EUR 53.324.616 had gebruikt. Philips heeft tot op heden van Polygram de afgesproken 60% maal 35% vennootschapsbelasting van dit bedrag, zijnde in totaal EUR 11.198.169, ontvangen, alsmede een bedrag van EUR 2.379.927 aan rente (productie 2 Philips). Op grond van de Overeenkomst resteert in beginsel een bedrag te betalen van EUR 840.791 ((EUR 57.328.384 – EUR 53.324.616 =) EUR 4.003.768 x 60% x 35%). Aan te verrekenen latente WIR-claims hadden de B.V.’s nog een bedrag openstaan van EUR 89.490 (productie 2 Philips).
2.5. Op het moment van het sluiten van de Overeenkomst hield Philips meer dan 70% van de aandelen van Polygram N.V. In 1998 heeft Philips de aandelen van Polygram N.V. verkocht aan Seagram Company Ltd, tegenwoordig een dochtermaatschappij van Vivendi S.A. Levering van de aandelen had plaats in december 1998.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Polygram vordert, na wijziging van eis in repliek, veroordeling van Philips tot betaling van - samengevat -
primair:
• EUR 8.061.312, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 1998;
• EUR 2.027.977, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 1999;
• EUR 1.770.183, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 1999;
• EUR 1.718.624, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2000;
en subsidiair (na een nieuwe wijziging van eis bij pleidooi):
• EUR 8.061.312, te vermeerderen met 9% enkelvoudige rente vanaf 8 oktober 1998, subsidiair de wettelijke rente vanaf deze datum, dan wel vanaf 2 december 2003;
• EUR 2.027.977, te vermeerderen met 9% enkelvoudige rente vanaf 24 juni 1999, subsidiair de wettelijke rente vanaf deze datum, dan wel vanaf 2 december 2003;
• EUR 1.770.183, te vermeerderen met 9% enkelvoudige rente vanaf 28 juli 1999, subsidiair de wettelijke rente vanaf deze datum, dan wel vanaf 2 december 2003;
• EUR 1.718.624, te vermeerderen met 9% enkelvoudige rente vanaf 20 januari 2000, subsidiair de wettelijke rente vanaf deze datum, dan wel vanaf 2 december 2003;
dit geheel minus EUR 1.086.600 vermeerderd met 9% enkelvoudige rente vanaf
1 september 2000,
en de proceskosten.
3.2. Aan de primaire vordering legt Polygram - samengevat en voor zover relevant - ten grondslag dat de Overeenkomst nietig is, dan wel bij brief van 12 januari 2010 buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 6:229 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), omdat deze was gebaseerd op de Fiscale Overeenkomst die op haar beurt nietig is omdat zij in strijd is met de openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW Pro). De Fiscale Overeenkomst is strijdig met de wet omdat:
a. de verliezen, anders dan in de Fiscale Overeenkomst is bepaald, uitsluitend dienden te worden aangewend ter verrekening van de winsten van de acht B.V.’s, gelet op standaardvoorwaarde 3a bij de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 30 september 1991 (productie 4 Philips, hierna: de standaardvoorwaarde), die is gebaseerd op artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969);
b. in de Fiscale Overeenkomst is bepaald dat de verliezen gedurende zeven jaar vanaf 1993 niet zouden verjaren, terwijl deze verliezen volgens het toen geldende artikel 20, lid 2, Wet Vpb 1969 wel zouden verjaren;
c. in strijd met artikel 20, lid 5, Wet Vpb 1969 in de Fiscale overeenkomst is vastgelegd dat Polygram de verliezen kon gebruiken, ook als het belang van Philips in de Polygram International-groep onder de 70% zou dalen;
d. zij illegale staatssteun vormt, hetgeen in strijd is met artikel 107 lid 1 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
Door de terugwerkende kracht van de nietigheid van de Overeenkomst moeten de prestaties over en weer ongedaan gemaakt worden op grond van artikel 6:203 BW Pro, inclusief wettelijke rente. Aangezien Philips de betalingen van Polygram te kwader trouw heeft aanvaard in de zin van artikel 6:205 BW Pro dient de wettelijke rente te worden berekend vanaf de respectievelijke betalingsdata. De kwade trouw volgt uit het feit dat Philips haar dochteronderneming Polygram heeft gedwongen een Overeenkomst aan te gaan waarvan Philips wist dat deze nietig was en in die wetenschap de daarop gebaseerde betalingen heeft aanvaard.
3.3. Aan haar subsidiaire vordering heeft Polygram ten grondslag gelegd dat de betalingen van Polygram aan Philips zijn gedaan op basis van een onjuiste toepassing van de in artikel 1 van Pro de Overeenkomst neergelegde berekeningsmethode van het eventueel door Polygram genoten voordeel van de verliezen. Nu deze betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht, heeft Polygram conform artikel 6:203 BW Pro recht op restitutie van het teveel betaalde. De onjuiste toepassing van artikel 1 van Pro de Overeenkomst bestaat - kort gezegd - uit het volgende. De bedragen die Polygram aan Philips heeft betaald zijn vastgesteld door eenvoudigweg de bedragen van de in een bepaald fiscaal jaar aangewende Philips-verliezen te vermenigvuldigen met het toepasselijke belastingtarief. De door Polygram te betalen bedragen hadden echter als volgt moeten worden vastgesteld. Eerst diende in ieder fiscaal jaar de door Polygram daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting te worden vastgesteld met gebruikmaking van de door Polygram ingezette Philips-verliezen (de “Met berekening”). Vervolgens diende een hypothetische situatie te worden vastgesteld waarbij in plaats van de Philips-verliezen de eigen fiscale verrekeningsmogelijkheden van Polygram zouden zijn gebruikt (de “Zonder berekening”). Omdat Polygram op dat moment over EUR 126.385.000 aan buitenlandse tax credits beschikte en die via de toegestane bruto-berekeningsmethode had kunnen inzetten, hadden deze in de Zonder berekening moeten worden meegenomen, hetgeen niet is gebeurd. Op basis van het verschil tussen deze twee berekeningen was Polygram niet de aan Philips betaalde bedragen verschuldigd, maar slechts EUR 1.086.600.
3.4. Philips voert op hoofdpunten samengevat het volgende verweer.
Voor wat betreft de primaire vordering stelt Philips dat de Fiscale Overeenkomst niet nietig is en dat er - voor zover van nietigheid sprake zou zijn - geen onlosmakelijk verband bestaat tussen de Fiscale Overeenkomst en de Overeenkomst. Als verweer tegen de subsidiaire vordering stelt Philips dat de betalingen niet onverschuldigd kunnen zijn verricht omdat de rechtsgrond niet heeft ontbroken. De betalingen van Polygram vinden hun rechtsgrond immers in de Overeenkomst en zijn daarmee niet onverschuldigd gedaan.
in reconventie
3.5. Philips vordert samengevat - Polygram:
- te gebieden alsnog alle verklaringen onder de Overeenkomst en de aanvullende overeenkomst aangaande de WIR-premies te overleggen over alle verstreken boekjaren waarover Polygram nog niet de volledige definitieve fiscale informatie heeft overgelegd op straffe van betaling van een dwangsom aan Philips van EUR 1.000 voor iedere verklaring waarmee en voor iedere dag- of dagdeel waarop Polygram dit gebod niet, niet geheel of niet deugdelijk nakomt;
- te gebieden de Overeenkomst en de aanvullende overeenkomst aangaande de WIR-premies correct en volledig na te komen tot het moment waarop het belastingvoordeel volledig gerealiseerd en betaald zal zijn op straffe van betaling van een dwangsom aan Philips van EUR 1.000 voor iedere dag- of dagdeel waarop Polygram dit gebod niet, niet geheel of niet deugdelijk nakomt;
- te gebieden om, voor zover tijdens dit geding zal blijken dat Polygram betalingen verschuldigd is onder de Overeenkomst en de aanvullende overeenkomst aangaande de WIR-premies, het verschuldigde bedrag te betalen, inclusief 9% rente indien verschuldigd;
- te veroordelen tot vergoeding van de vermogensschade die Philips lijdt door het laten opstellen van een volledige analyse van de fiscale positie van Polygram vanaf 1993, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- te verbieden betalingen onder de Overeenkomst af te trekken van de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting en voor zover zij dit reeds zal hebben gedaan, te gebieden deze aftrek binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis ongedaan te maken, op straffe van betaling van een dwangsom aan Philips van EUR 100.000 bij iedere overtreding van dit gebod en op straffe van een dwangsom van EUR 1.000 per dag of dagdeel dat Polygram het gebod niet of niet geheel nakomt;
- te veroordelen in de proceskosten.
3.6. Philips legt aan de reconventionele vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag. Philips en Polygram zijn mondeling overeengekomen dat de Overeenkomst ook de onverrekende WIR-premies bestrijkt. Dat blijkt uit de brief van Philips aan Polygram van 20 januari 1994 (productie 7 Philips). Voorts heeft Polygram tot en met 2008 niet alle verklaringen verstrekt waartoe de Overeenkomst verplicht. Nu Polygram tot op heden nog niet het gehele door de belastinginspecteur vastgestelde bedrag aan compensabele verliezen heeft aangewend is zij gehouden deze stukken te verstrekken. Doordat Polygram niet de verplichte stukken heeft overgelegd heeft Philips - tegen hoge kosten en op basis van gefragmenteerde en onvolledige gegevens - zelf een (fiscale) analyse moeten maken van hetgeen Polygram nog verschuldigd is. Hiervoor vraagt Philips schadevergoeding op basis van artikel 6:96, lid 2, sub b, BW. Polygram heeft over het boekjaar 1998/1999 voorts de betalingen aan Philips onder de Overeenkomst van de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting afgetrokken. Dit heeft tot gevolg dat Philips de met de aftrek door Polygram bespaarde belasting zou moeten bijbetalen. Dit is niet in lijn met de tussen partijen gemaakte afspraken.
3.7. Polygram voert op hoofdpunten samengevat het volgende verweer.
De aanvullende mondelinge overeenkomst met betrekking tot de WIR-premies is niet gesloten. Polygram heeft geen verplichting om nog verklaringen aan Philips te overleggen, nu de hierop ziende vorderingen van Philips zijn verjaard, althans Philips zich niet tijdig in de zin van artikel 6:89 BW Pro over de ontbrekende verklaringen heeft beklaagd. Ook kan Philips uit de wel in het geding gebrachte stukken opmaken dat Polygram haar niets verschuldigd is. Evenmin heeft Polygram verdere betalingsverplichtingen aan Philips. Bij het verbod tot belastingaftrek van betalingen onder de Overeenkomst heeft Philips geen belang omdat Polygram die aftrek niet (meer) toepast.
in conventie en in reconventie
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
De vermeerdering van eis bij pleidooi.
4.1. Polygram heeft in punt 89 van haar pleitnota haar subsidiair ingestelde eis vermeerderd, in die zin dat zij haar ten aanzien hiervan niet alleen 9% enkelvoudige rente vordert met verschillende ingangsdata, maar subsidiair ook wettelijke rente met ingang van deze respectievelijke data, dan wel met ingang van 2 december 2003. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001 , oordeelt de rechtbank dat een dergelijke vermeerdering van eis ingevolge art. 134 Rv Pro niet in een pleitnota kan geschieden. De rechtbank zal deze eiswijziging bij de verdere beoordeling dan ook buiten beschouwing laten.
Nietigheid van de Overeenkomst?
4.2. Polygram heeft haar primaire vordering gegrond op de stelling dat de Fiscale Overeenkomst nietig is en dat om die reden ook de Overeenkomst nietig is. Philips heeft zowel de gestelde nietigheid van de Fiscale Overeenkomst betwist, als ook het gestelde gevolg van die nietigheid voor de Overeenkomst. In het onderstaande komen deze twistpunten achtereenvolgens aan de orde.
Nietigheid van de Fiscale Overeenkomst?
4.3. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend vast dat de Fiscale Overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900, lid 1, BW.
Een dergelijke overeenkomst is volgens vaste jurisprudentie eerst nietig in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW Pro, indien de overeenkomst zozeer in strijd is met hetgeen de wet - over het geheel bezien - te dier zake bepaalt, dat de belanghebbende op nakoming daarvan niet mocht rekenen. Blijkens de meest recente jurisprudentie geldt voor een fiscaal compromis zoals onderhavige Fiscale Overeenkomst, dat beide partijen erop mogen vertrouwen dat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag overeenkomstig het compromis zal handelen . Ondanks strijdigheid met een dwingende wetsbepaling is het compromis vanwege de werking van het vertrouwensbeginsel niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde in het geval dat de strijdigheid niet overheersend is in het licht van het geheel van de wettelijke bepalingen waarop het compromis ziet, in dit geval de bepalingen die zien op het verrekenen van voorvoegingsverliezen. Daarmee verwerpt de rechtbank ook het standpunt van Polygram, zoals onder aanhaling van de (ouder) arrest van de Hoge Raad uit 1981 en een artikel van Elbers is verwoord in haar pleitnota, te weten dat alleen mag worden afgeweken van regels van dwingend recht als er tussen partijen redelijkerwijs onzekerheid bestaat aangaande de interpretatie of toepassing van deze regels. De rechtbank is van oordeel dat van nietigheid pas sprake is als deze strijdigheid met de wet - ook als partijen zich van de strijdigheid bewust waren - overheersend is. De rechtbank zal de aangevoerde strijdigheid met dwingende wetsbepalingen dan ook volgens dit criterium beoordelen.
Nietigheid op grond van Nederlands recht?
4.4. Ten aanzien van de drie punten waarop de Fiscale overeenkomst volgens Polygram naar Nederlands recht strijdig is met de wet (hiervoor genoemd onder a., b. en c. in r.o. 3.2) overweegt de rechtbank het volgende.
a. Verliezen uitsluitend aan te wenden ter verrekening van de winsten van de acht B.V.’s
4.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken in de Fiscale Overeenkomst in strijd zijn met standaardvoorwaarde 3a, gebaseerd op artikel 15 van Pro de Wet Vpb 1969, in die zin dat de belastbare winst van de fiscale eenheid kon worden verrekend met de in de acht B.V.'s aanwezige eerder opgekomen voorvoegingsverliezen, zonder dat deze winsten hoefden te worden toegerekend aan (één van deze) B.V.'s. Hiermee kon winst opgekomen in de fiscale eenheid buiten deze B.V.'s worden verrekend met de compensabele verliezen.
4.4.2. Philips heeft gesteld dat deze afspraken vooral een praktische insteek hadden en dat Polygram op dit punt ook naar de letter van de wet had kunnen handelen (met, zo begrijpt de rechtbank, hetzelfde resultaat: het verrekenen van in de fiscale eenheid opgekomen winsten met de in de B.V.'s vervatte voorvoegingsverliezen). Polygram had haar nieuwe activiteiten, zoals het afsluiten van nieuwe contracten met artiesten, daarvoor telkens onder moeten brengen in (één van) de acht B.V.'s. Hiermee zou de met deze contracten gerealiseerde winst krachtens artikel 15 van Pro de Wet Vpb 1969 op dit punt toe te rekenen zijn aan deze vennootschappen. Het doel van de Fiscale Overeenkomst was het voorkomen van deze voor alle betrokken partijen belastende administratieve rompslomp. Hierdoor hoefde Polygram voor ieder van de B.V.’s niet langer “een aparte administratie te voeren om aldus per vennootschap de winsten uit nieuwe activiteiten te kunnen compenseren met de daarin aanwezige fiscaal compensabele verliezen” (II.13 conclusie van dupliek). Polygram heeft de stelling dat zij activiteiten in de acht B.V.'s ook - met de nodige moeite - apart had kunnen onderbrengen en administreren niet gemotiveerd weersproken en dit staat dan ook vast. De stelling van Philips dat er sprake was van een praktisch doel van de Fiscale Overeenkomst wordt bovendien ondersteund door de brief van Loyens & Loef van 6 januari 2010 (naar welke brief Polygram verwijst ter ondersteuning van haar stelling dat de Fiscale Overeenkomst nietig is (productie 24 Polygram)). Hierin staat vermeld dat verdedigd zou kunnen worden dat sprake is van een praktische invulling van de fiscale eenheidsregels voor zover het betreft de verrekening van de voorvoegingsverliezen zonder winstsplitsing binnen de fiscale eenheid. Philips heeft ter ondersteuning van haar standpunt tenslotte aangevoerd dat afspraken zoals gemaakt in de Fiscale Overeenkomst ook zijn genoemd in een brief van de Staatsecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer . De Staatssecretaris vermeldt daarin dat afspraken omtrent het verrekenen van voorvoegingsverliezen van een dochteronderneming met de winst van de fiscale eenheid worden gemaakt in gevallen dat het in de praktijk ondoenlijk is de winst van een dochter binnen een fiscale eenheid te bepalen en dat de Staatssecretaris deze praktijk als praktisch en wenselijk kwalificeert. Polygram heeft daar nog tegenin gebracht dat het in het geheel niet ondoenlijk was om de winst van de acht B.V.'s te bepalen, omdat deze leeg waren en er geen activiteiten in werden ontplooid. Daarbij miskent Polygram naar het oordeel van de rechtbank echter dat Philips en de Staatssecretaris niet doelen op een situatie dat B.V.'s 'leeg' zijn en blijven, maar op de gevallen dat de wet naar de letter zou worden gevolgd en de activiteiten in de B.V.'s/ dochters zouden worden ondergebracht en geadministreerd. Dit wordt nu juist voorkomen door het maken van bedoelde afspraken.
4.4.3. Gelet op het voorgaand overwogene oordeelt de rechtbank dat Polygram niet voldoende gemotiveerd weersproken heeft dat de Fiscale Overeenkomst een weliswaar van de wet afwijkende regeling inhield, maar dat deze een praktisch doel had. De rechtbank acht op dit punt in het bijzonder doorslaggevend dat Polygram (N.V.) ook zonder de Fiscale Overeenkomst - maar met de nodige administratieve handelingen - hetzelfde doel had kunnen bereiken: de verrekening van de Philips-verliezen binnen de fiscale eenheid van Polygram N.V. Daarmee oordeelt de rechtbank dat het tegenwettelijk niet hanteren van winstsplitsing niet ‘zo zeer' in strijd is met de wet dat sprake is van nietigheid in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW Pro volgens het in de jurisprudentie gehanteerde criterium. De door Polygram nog tijdens het pleidooi gestelde omstandigheid dat de staatssecretaris deze handelwijze sindsdien niet in wetgeving heeft omgezet maakt dat oordeel niet anders. Dit betekent dat op deze grond geen nietigheid van de Fiscale Overeenkomst in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW Pro kan worden aangenomen.
b. Verliezen verjaren na zeven jaar
4.4.4. In artikel 20, lid 2 Wet Vpb 1969 was ten tijde van de Fiscale Overeenkomst bepaald dat gewone verliezen na acht jaar (nadat zij zijn opgekomen) niet langer verrekend konden worden met de winst. Dit wordt aangeduid als het ‘verdampen’ van deze verliezen. Aanloopverliezen verdampten in het geheel niet. Vast staat dat in de Fiscale Overeenkomst (punt 3., 4. en 5. onder Afspraak) is bepaald dat gewone verliezen niet verdampen gedurende zeven jaar nadat de B.V.'s zijn opgenomen in de fiscale eenheid van Polygram, dat eerst de gewone verliezen en dan de aanloopverliezen worden verrekend en dat - voor zover er na genoemde zeven jaar nog verliezen onverrekend zijn gebleven - deze verder volgens het wettelijk systeem konden worden verrekend. Omdat dit in de Fiscale Overeenkomst bedongen tijdvak voor het verrekenen van gewone verliezen ruimer is dan het in de wet bepaalde, te weten zeven jaar na het opnemen van de B.V.'s in de fiscale eenheid in plaats van zeven jaar nadat de verliezen zijn opgenomen, is deze afspraak in strijd met de toen geldende wet.
4.4.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Polygram haar stelling dat deze afspraak ‘zo zeer in strijd met de wet’ is dat volgens het al eerder genoemde criterium nietigheid in de zin van artikel 3:40 BW Pro kan worden vastgesteld, onvoldoende onderbouwd. In dit oordeel weegt de rechtbank mee dat door Philips is gesteld en door Polygram niet is bestreden dat de acht B.V.’s nagenoeg alleen aanloopverliezen bevatten en dat - voor zover de B.V.’s toch gewone verliezen zouden bevatten - in de Fiscale Overeenkomst (punt 3. onder Afspraak) is vastgelegd dat deze gewone verliezen als eerste zouden worden benut en dat deze dus - zeker na acht jaar - niet meer zouden bestaan.
c. Belang van Philips gedaald naar minder dan 70%
4.4.6. Artikel 20, lid 5, Wet VpB 1969 luidde - ten tijde van het sluiten van de Fiscale Overeenkomst tot en met 31 december 2000 - als volgt: “Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht. Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing” Het woord hoofdzakelijk in deze wettekst duidt op een belang van tenminste 70%.
4.4.7. Tussen partijen staat vast dat Philips, zowel op het moment van het staken van de activiteiten in haar acht B.V.’s als op het moment van de overdracht van deze B.V.’s aan Polygram, meer dan 70% van de aandelen in de moedermaatschappij van Polygram in bezit had. Ruim vijf jaar na het sluiten van de Overeenkomst, in 1998, heeft Philips haar aandelen in Polygram N.V. verkocht. Nu geen directe samenhang is gesteld of gebleken tussen de (indirecte) verkoop van Polygram, de verrekening van de verliezen uit de acht B.V.’s en het aangaan van de Fiscale Overeenkomst, acht de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat artikel 20, lid 5, Wet VpB 1969 in dit geval toepassing vindt. De rechtbank verwijst voor dat oordeel naar de arresten van de Hoge Raad van 15 februari 1984, 28 april 1993 en 20 november 1996 . Nietigheid van de Fiscale Overeenkomst in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW Pro kan op deze grond derhalve niet worden vastgesteld. Gelet daarop laat de rechtbank bespreking van de door Philips aangevoerde en door Polygram bestreden stelling dat dit artikellid eveneens toepassing mist voor aan de beurs genoteerde vennootschappen zoals Philips, achterwege.
4.5. Gelet op het voorgaande heeft Polygram voor geen van de drie gestelde strijdigheden met de wet voldoende onderbouwd dat deze voldoen aan het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor nietigheid van fiscale vaststellingsovereenkomsten in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW Pro. Evenmin heeft Polygram naar het oordeel van de rechtbank voldoende gesteld dat deze strijdigheden in samenhang aan dat criterium voldoen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de Fiscale Overeenkomst gelet op Nederlands recht nietig is wegens strijd met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW Pro.
Nietigheid op grond van communitair recht?
4.6. Vervolgens is aan de orde de vraag of de Fiscale Overeenkomst nietig is op grond van het EU- recht. Artikel 107 lid 1 Vw Pro EU luidt als volgt:
“Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”
Polygram heeft in haar pleitnota gesteld dat het bij de gestelde verboden staatssteun niet gaat om de bevoordeling van Polygram, maar om de bevoordeling van Philips, omdat zij betaling kan verlangen van een voordeel dat haar is toegekend. Beoordeeld dient derhalve te worden of de Fiscale Overeenkomst voor Philips een steunmaatregel vormt die door staatsmiddelen is bekostigd, waardoor de mededinging wordt vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloed wordt.
4.7. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
Aan Polygram kan worden toegegeven dat een overeenkomst met de Belastingdienst waarbij aan bepaalde bedrijven een fiscaal voordeel wordt toegekend, staatssteun kan vormen in de zin van artikel 107 lid 1 Vw Pro EU, indien aan de overige eisen voor staatssteun uit dit artikellid is voldaan . Gelet op het al onder r.o. 4.4.1 t/m 4.4.3 overwogene valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet in te zien op welke wijze Philips of Polygram middels de Fiscale Overeenkomst begunstigd zijn in de zin van dit artikel. Zoals daar overwogen hadden de verliezen in de acht B.V.'s immers ook zonder de Fiscale Overeenkomst kunnen worden gebruikt: door Polygram door het ontwikkelen van nieuwe activiteiten binnen de B.V.'s en door Philips doordat zij - zonder overdracht van de B.V.'s - alle verliezen in deze B.V.’s in latere jaren, zoals tussen partijen onbetwist vast staat, zelf had kunnen gebruiken. Gelet daarop heeft Polygram derhalve niet duidelijk gemaakt waarom het juist Philips is die door de Fiscale Overeenkomst is bevoordeeld. Tenslotte heeft Polygram - anders dan in algemene zin en ondanks de betwisting door Philips - onvoldoende nader onderbouwd op welke wijze de Fiscale Overeenkomst de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, dan wel het handelsverkeer tussen de lidstaten van de EU ongunstig beïnvloedt of kan beïnvloeden. De rechtbank acht met dit alles de stelling dat sprake zou zijn van strijd met artikel 107 lid 1 Vw Pro EU, dan wel dat deze strijd zou leiden tot nietigheid van de Fiscale Overeenkomst in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW Pro, dan ook onvoldoende onderbouwd. Nietigheid hiervan kan op grond van het communitair recht reeds om die reden niet worden vastgesteld.
Onlosmakelijk verband tussen Fiscale Overeenkomst en Overeenkomst?
4.8. Polygram heeft haar stelling dat de Overeenkomst nietig zou zijn gebaseerd op de onlosmakelijke verbondenheid met de Fiscale Overeenkomst. Die verbondenheid zou erin bestaan dat de Overeenkomst in zijn geheel is gebaseerd op de Fiscale Overeenkomst. Philips heeft de onlosmakelijkheid betwist door herhaaldelijk en consequent te stellen dat de Fiscale Overeenkomst slechts een praktische regeling betreft, zonder welke de Overeenkomst ook uitgevoerd had kunnen worden. In weerwil van die betwisting heeft Polygram haar stelling van onlosmakelijkheid niet nader onderbouwd. Polygram heeft enkel gesteld dat zij, zónder de Fiscale Overeenkomst, de Overeenkomst nooit was aangegaan en dat de opvatting van Philips onjuist is. Nu een verklaring of onderbouwing van de stellingen van Polygram ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat Polygram voor zover het de onlosmakelijkheid van de Fiscale Overeenkomst en de Overeenkomst betreft, niet heeft voldaan aan haar stelplicht. De gestelde onlosmakelijkheid van de Fiscale Overeenkomst met de Overeenkomst kan daarom in rechte niet worden vastgesteld. Voor zover de Fiscale Overeenkomst al nietig zou zijn, zou dit derhalve geen gevolgen hebben voor de geldigheid van de Overeenkomst. De enkele verwijzing van Polygram naar een ouder arrest van de Hoge Raad maakt dat niet anders. Dit arrest betrof een overdracht zonder geldige titel. De omstandigheid dat sprake zou zijn van een nietige overeenkomst brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet met zich dat ook aan een daarmee verband houdende en daarop voortbordurende overeenkomst een geldige titel (causa) in de zin van artikel 6:84 BW Pro is komen te ontbreken. Het gegeven dat Polygram de Overeenkomst niet zou hebben gesloten zonder de Fiscale Overeenkomst doet daar niet aan af.
Afwijzing van de primaire vordering
4.9. Uit het voorgaande volgt dat de nietigheid van de Fiscale Overeenkomst, zowel op grond van het Nederlandse recht (r.o. 4.4 en 4.5) als het communitair recht (r.o. 4.7) niet kan worden vastgesteld. Bovendien is vastgesteld dat een eventuele nietigheid van de Fiscale Overeenkomst geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de Overeenkomst (r.o. 4.8). De stelling dat de Overeenkomst nietig is treft derhalve geen doel. Nu de primaire vordering van Polygram in zijn geheel is gebaseerd op de gestelde nietigheid zal deze in haar geheel worden afgewezen. Hetgeen door partijen voor het overige is aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
Onverschuldigde betaling.
4.10. In artikel 3 van Pro de acht afzonderlijke Koopovereenkomsten (productie 6 Philips) is steeds een prijs genoemd en wordt voorts verwezen naar een aparte overeenkomst waarin nadere afspraken over die koopprijs zullen worden gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst die in artikel 3 van Pro de Koopovereenkomsten wordt genoemd en waarin nadere afspraken zijn gemaakt, de Overeenkomst betreft. In de Overeenkomst is in de eerste alinea bepaald dat “Further to article 3 of the above agreements, we herewith confirm that the additional amount to be paid by us [hiermee wordt bedoeld: Polygram] in respect of the purchase of the above companies will be 60% of the nominal value of the tax claims of the respective Companies. We will pay the remuneration, as mentioned above, upon the realisation of the respective tax claims in the following manner.” Vervolgens wordt in de Overeenkomst onder vier punten die manier van betalen nader uitgewerkt. Gelet op de tekst van deze overeenkomst en de overige stellingen van partijen staat in rechte dan ook vast dat Polygram 60% van de nominale waarde van het belastingvoordeel uit de acht B.V.’s aan Philips dient te betalen. De verschuldigdheid van deze betalingen vloeit dan ook direct voort uit de Overeenkomst. Vervolgens is in de Overeenkomst bepaald op welk moment Polygram (deel)betalingen aan Philips diende te verrichten, te weten - kort gezegd - op het moment dat Philips de Philips-verliezen zou inzetten en de daaruit voortvloeiende belastingvoordelen zou behalen.
4.11. Als onbetwist staat tussen partijen eveneens vast dat Polygram op basis van deze Overeenkomst op vier verschillende momenten in 1998, 1999 en 2000 bedragen aan Philips heeft betaald (productie 3 Polygram), welke bedragen Polygram in onderhavige procedure als onverschuldigd betaald terugvordert. In navolging van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad oordeelt de rechtbank dat een vordering op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW Pro) alleen slaagt wanneer kan worden vastgesteld dat op het moment van deze betalingen geen rechtsgrond bestond of deze later met terugwerkende kracht is vervallen. Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, Polygram op grond van de Overeenkomst verplicht was om op enig moment aan Philips bedragen te betalen, ziet de rechtbank niet in hoe de door Polygram betaalde bedragen als onverschuldigd in de zin van artikel 6:203 BW Pro zijn aan te merken. De rechtsgrond voor de betaling - de verbintenis daartoe uit de Overeenkomst - is immers nog steeds aanwezig nu de Overeenkomst niet nietig of vernietigd is. De betalingen gelden daarom, ook als voortijdig zou zijn betaald omdat zou zijn gebleken dat Polygram eerst haar eigen ‘tax credits and investment tax credits’ had kunnen inzetten in plaats van de Philips-verliezen, niet als onverschuldigd, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:39 lid 2 BW Pro. Een recht om het betaalde als onverschuldigd betaald terug te vorderen komt Polygram niet toe, ook niet indien zij heeft willen stellen dat zij ten tijde van de betaling(en) ten onrechte meende dat de vordering tot betaling van Philips toen reeds opeisbaar was . Tenslotte is een eventueel terugvorderen van deze betalingen uit hoofde van (het systeem) van de Overeenkomst niet ten grondslag gelegd aan de vorderingen van Polygram, zodat op die grond haar vorderingen niet kunnen worden toegewezen.
4.12. Voor zover Polygram met haar stelling dat uitsluitend het werkelijk behaalde belastingvoordeel betaald moest worden, wenst te betogen dat het niet zeker is (arcering van de rechtbank) dat het afgesproken bedrag op enig moment betaald moet worden omdat Polygram - kennelijk tot in de eeuwigheid - beschikt over genoeg (buitenlandse) tax credits die in plaats van de Philips-verliezen kunnen worden ingezet om de belastingdruk van haar fiscale eenheid tot nul te reduceren, is de rechtbank van oordeel dat Polygram deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In dat oordeel weegt de rechtbank het volgende mee. Polygram heeft erkend, althans niet betwist, dat - voor zover de volledige koopsom nog niet is voldaan - van haar betalingen kunnen worden verlangd over de periode na 2001 (conclusie van repliek in conventie 4.4). Die volledige koopsom heeft Polygram, zoals tussen partijen vast staat, nog niet voldaan. De omstandigheid dat Polygram mogelijk tot in het oneindige het betalen van de (het restant van) de koopsom zou kunnen uitstellen, maakt echter niet dat zij - anders dan door het volledig betaald hebben van de koopsom - bevrijd is van de door haar aangegane verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst.
4.13. De rechtbank stelt derhalve vast dat de betalingen van Polygram hun rechtsgrond vinden in de Overeenkomst, zodat de vordering van Polygram op grond van onverschuldigde betaling om die reden moet worden afgewezen. Nu de subsidiaire vordering uitsluitend is gegrond op onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW Pro) behoeft hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd geen bespreking meer.
in reconventie
Nakoming van de overeenkomst: WIR-premies
4.14. Philips grondt haar vorderingen op het bestaan van een mondelinge afspraak dat de Overeenkomst ook geldt voor de WIR-premies in de acht B.V.’s. De rechtbank ziet aanleiding deze grondslag eerst te behandelen en overweegt daartoe als volgt. In de door Philips overgelegde brief van 20 januari 1994 aan Polygram (productie 7 Philips) staat, voor zover hier van belang, de volgende zinsnede: “In de vergadering te Eindhoven, d.d. 18 januari j.l. hebben wij afgesproken je een overzicht te verstrekken van de posities van verliescompensatie en WIR van de eind 1992 aan Polygram overgedragen maatschappijen.” Naar het oordeel van de rechtbank is met die zinsnede, daarbij mede gelet op de betwisting door Polygram, welke onder meer bestaat uit de stelling dat bewijs ontbreekt en dat deze brief geen enkele passage met betrekking tot een mogelijke mondelinge overeenkomst bevat, onvoldoende onderbouwd dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat de Overeenkomst ook geldt voor de WIR-premies. Zo stelt Philips niet wanneer, bij welke gelegenheid en tussen welke functionarissen de gestelde mondelinge afspraak is gemaakt. De kale stelling van Philips dat het ‘logisch en vanzelfsprekend is’ dat Polygram ook zou betalen voor de uit de WIR-premies behaalde voordelen, acht de rechtbank daartoe, gelet op bovengenoemde betwisting, eveneens onvoldoende. Nu Philips het bestaan van deze mondelinge overeenkomst voor het overige niet heeft onderbouwd, is de rechtbank van oordeel dat zij onvoldoende heeft gesteld om haar tot bewijs daarvan toe te laten. Dat de Overeenkomst ook zou gelden voor de WIR-premies is derhalve niet vast komen te staan. De vorderingen in reconventie zullen voor zover zij betrekking hebben op de aanvullende mondelinge overeenkomst geldend voor de WIR-premies, om die reden worden afgewezen.
Nakoming van de Overeenkomst: het overleggen van verklaringen
4.15. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist vast dat de Overeenkomst Polygram verplicht om jaarlijks een verwachtingsverklaring, indien nodig een bijgestelde verwachtingsverklaring, een accountantsverklaring en een aanslagverklaring aan Philips over te leggen. De rechtbank begrijpt daarbij uit de stellingen en de formulering van het petitum onder b., c. en d. in de conclusie van repliek in reconventie, dat Philips slechts ten aanzien van de verklaringen tot en met het boekjaar 2008 het opleggen van een dwangsom vordert.
De verklaringen: verjaring
4.16. Het verweer van Polygram dat de vordering van Philips tot het overleggen van deze verklaringen is verjaard, is door Philips niet betwist anders dan met de stelling ten pleidooie dat de verjaring is gestuit met het instellen van de vordering in reconventie. De rechtbank stelt vast dat deze vordering dateert van 14 maart 2007. Het verjaringsverweer treft derhalve geen doel voor de periode vanaf 15 maart 2002 (artikel 3:307, lid 1, BW). Gelet op het ontbreken van betwisting voor het overige slaagt het verjaringsverweer voor de periode vóór 15 maart 2002. De vordering tot het overleggen van verklaringen onder de Overeenkomst zal derhalve worden afgewezen voor zover het stukken betreft waarvan de verplichting tot het overleggen op uiterlijk 13 maart 2002 opeisbaar was. Gelet op de inhoud van de Overeenkomst betreft het de verwachtingsverklaring over het fiscale jaar 2001 (opeisbaar op uiterlijk 1 juni 2001, artikel 1 Overeenkomst Pro) en alle eerdere verwachtingsverklaringen, alle accountantsverklaringen voor zover deze zien op de belastingaangifte(n) van Polygram die is of zijn gedaan op uiterlijk 14 januari 2002 (opeisbaar uiterlijk 13 maart 2002, artikel 3 Overeenkomst Pro) en alle aanslagverklaringen voor zover deze zien op (een) definitieve belastingaanslag(en) die door Polygram op uiterlijk 14 januari 2002 is of zijn ontvangen (opeisbaar uiterlijk 13 maart 2002, artikel 4a Overeenkomst).
4.17. Ten aanzien van de verklaringen die Polygram heeft moeten verstrekken vanaf periode vanaf 15 maart 2002 kan als onbetwist tussen partijen worden vastgesteld dat Polygram niet aan de verplichting in de Overeenkomst tot het overleggen van de verklaringen heeft voldaan. Voor zover de verwijzing van Polygram naar de brief van haar belastingadviseur Loyens & Loeff van 3 juli 2009 (productie 23 Polygram) als betwisting moet worden opgevat is deze onvoldoende onderbouwd. Deze brief kan immers niet als één van de bedoelde stukken kan worden aangemerkt, nu gesteld noch gebleken is dat deze brief een (bijgestelde) verwachtingsverklaring, accountantsverklaring of aanslagverklaring is, dan wel dezelfde informatie bevat als deze verklaringen.
De verklaringen: belang
4.18. Polygram heeft haar verweer dat Philips geen belang heeft bij de vordering onderbouwd met de stelling dat de gevorderde stukken niets toevoegen aan de al in de loop van deze procedure door Polygram aan Philips verstrekte gegevens en dat Philips inmiddels alle benodigde informatie heeft om de stellingen van Polygram te controleren. Deze stukken betreffen echter de jaren 1993 – 2000 / 2001, over de jaren na 2001 heeft Polygram geen (fiscale) stukken in het geding gebracht. Zonder nadere toelichting van Polygram, die ontbreekt, ziet de rechtbank daarom niet in waarom de al overgelegde stukken over de jaren 1993 - 2000 / 2001 als substituut kunnen dienen voor de verklaringen uit hoofde van de Overeenkomst van ná deze jaren. De rechtbank is daarom van oordeel dat deze onderbouwing niet relevant is voor het verweer dat de vordering belang ontbeert, in aanmerking nemende dat Philips op grond van de Overeenkomst nog aanspraak kan maken op betalingen van Polygram, nu zij nog niet de volledige koopsom terzake het overgedragen belastingvoordeel heeft voldaan. Gesteld noch gebleken is bovendien dat Polygram over de periode ná 15 maart 2002 ook andere dan de door de Overeenkomst verplichte verklaringen aan Philips heeft verstrekt. De omstandigheid dat deze rechtbank in haar uitspraak van 2 mei 2008 de vordering ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van Philips heeft afgewezen acht de rechtbank evenmin een relevante onderbouwing voor het ontbreken van belang, nu die vordering niet het overleggen van de nu gevorderde verklaringen betrof en de rechtbank daarover in dat vonnis dus geen beslissing heeft genomen. Die beslissing is bovendien niet bindend voor de rechtbank in de hoofdzaak . Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verweer dat Philips geen belang heeft bij haar vordering tot nakoming van de in de Overeenkomst vastgelegde plicht tot overlegging van de hiervoor genoemde verklaringen als onvoldoende onderbouwd van de hand.
De verklaringen: tijdig protest en rechtsverwerking
4.19. Polygram heeft zich tegen de vordering aangaande het overleggen van de verklaringen verweerd met de stelling dat Philips verplicht was tijdig tegen het uitblijven hiervan te protesteren en hiervoor verwezen naar de artikel en 6:89 en 6:2 BW. De rechtbank verwerpt deze weren van Polygram. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2007 overweegt de rechtbank dat artikel 6:89 BW Pro slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Het draait in deze zaak naar het oordeel van de rechtbank in de voor de vordering nog relevante jaren 2002 - 2008 om het niet overleggen van de verklaringen en dus om het geval waarin door Polygram in die jaren geen prestatie is verricht. Het beroep van Polygram op artikel 6:89 BW Pro slaagt dan ook niet. Naar het oordeel van de rechtbank kan evenmin rechtsverwerking worden vastgesteld op grond van de redelijkheid en billijkheid (6:2 BW). Enkel tijdsverloop levert immers naar vaste rechtspraak geen rechtsverwerking op en naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door Polygram naast het tijdsverloop daartoe aangevoerde omstandigheden niet als voldoende bijzonder worden aangemerkt om daar in dit geval anders over te oordelen. Hetgeen Polygram heeft aangevoerd ziet immers op de periode tot 2000 / 2001 (in welke periode Philips het onbetwist ‘op zijn beloop’ heeft gelaten) en niet op de periode daarna, waarover tussen partijen als onbetwist vast staat dat Philips reeds in 2003 (productie 3a Philips) navraag heeft gedaan bij Polygram over de realisatie van de tax claims. De rechtbank wijst het beroep op rechtsverwerking dan ook als onvoldoende onderbouwd van de hand.
De verklaringen: in gebreke stelling en sanctie
4.20. Het verweer van Polygram dat zij niet in gebreke is gesteld door Philips vindt geen steun in de wet. Voor een geslaagde vordering tot nakoming ex. artikel 3:296 BW Pro is immers geen verzuim vereist. Ook de stelling dat in de Overeenkomst geen sanctie is opgenomen voor het niet verstrekken van de verklaringen komt in dit verband geen betekenis toe. Een in de overeenkomst vastgelegde verplichting om iets te doen is - zo deze prestatie uitblijft - voldoende voor een geslaagde vordering tot nakoming. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vordering tot het jaarlijks overleggen van een verwachtingsverklaring, indien nodig een bijgestelde verwachtingsverklaring, een accountantsverklaring en een aanslagverklaring bij eindvonnis toewijzen voor zover Polygram daarmee in gebreke is gebleven vanaf 15 maart 2002 tot aan het moment dat de volledige koopprijs is betaald.
4.21. Tegen de gevorderde dwangsom is geen verweer gevoerd. De rechtbank zal daarom bij eindvonnis een dwangsom toewijzen in geval Polygram niet voldoet aan haar verplichtingen tot het overleggen van bovengenoemde verklaringen, dit alles voor zover deze verklaringen zien op de verstreken boekjaren tot en met het 2008. Voorts zal de dwangsom worden beperkt tot een bedrag van EUR 500,00 per verklaring per dag, ingaande twee maanden na betekening van dit vonnis, met een maximum van EUR 100.000,00 per verklaring.
Nakoming van betalingen onder de Overeenkomst
4.22. Philips vordert van Polygram ook betaling voor zover Polygram een groter bedrag aan belastingvoordeel heeft gerealiseerd dan waarvoor zij tot op heden heeft betaald. Zoals in r.o. 4.13 is overwogen staat tussen partijen weliswaar vast dat Polygram aan Philips nog niet de volledige koopsom uit de Overeenkomst heeft betaald, maar is daarin niet vastgelegd op welk moment Polygram de volledige koopsom ter zake van het belastingvoordeel moet hebben betaald. Philips kan dus betaling vorderen zodra het voordeel daadwerkelijk is gerealiseerd. Gelet daarop en gelet op het feit dat Philips niet heeft aangegeven hoeveel en op welk moment Polygram onder de Overeenkomst betaling van bepaalde bedragen aan haar verschuldigd is, is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat thans enig bedrag opeisbaar is zodat Philips daar ook geen betaling van kan vorderen. Dat Philips deze vordering niet nader kán onderbouwen omdat Polygram (nog) niet alle verklaringen uit de Overeenkomst heeft overgelegd - en daar eerst middels vonnis toe zal worden gedwongen - maakt dat niet anders. De rechtbank zal de vorderingen van Philips tot nakoming door betalingen uit hoofde van de Overeenkomst dan ook afwijzen. Philips kan - zonodig - op basis van de nog te verstrekken verklaringen een separate vordering tot betaling instellen.
Vermogensschade van Philips: tekortkoming en hoogte van de schade
4.23. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat in de Overeenkomst termijnen zijn genoemd voor het overleggen van de verklaringen. In beginsel gelden termijnen in een overeenkomst als fataal (artikel 6:83 aanhef Pro en onder a BW) tenzij blijkt dat de termijnen een andere strekking hebben. De stelling van Polygram dat de Overeenkomst geen sanctiebepalingen kent op het niet-tijdig verstrekken van de stukken, acht de rechtbank onvoldoende om aan de termijnen uit de Overeenkomst hun fatale karakter te ontzeggen. Nu Polygram de termijnen in de Overeenkomst voor het overige onbetwist heeft gelaten, kunnen deze termijnen derhalve worden beschouwd als fatale termijn. Voor het intreden van verzuim is het enkel verstrijken van deze termijn voldoende, een ingebrekestelling van de zijde van Philips is daarvoor niet vereist. In rechte kan derhalve worden vastgesteld dat Polygram in verzuim is gekomen door het (telkens) laten verstrijken van de in de Overeenkomst genoemde data voor het overleggen van verklaringen. Polygram is daarom tekortgeschoten in haar verplichting tot het overleggen van de in de Overeenkomst beschreven verklaringen. Dat zulks niet aan haar toerekenbaar zou zijn is tenslotte gesteld noch gebleken.
4.24. Philips stelt dat zij door het niet overleggen van deze verklaringen schade heeft geleden, bestaande uit het zelf maken van een volledige analyse van de fiscale positie van Polygram vanaf 1993. Deze analyse is duurder omdat de stukken incompleet zijn en pas kan worden afgemaakt op het moment dat Polygram de ontbrekende stukken heeft overgelegd. Polygram heeft betwist dat Philips nu meer kosten maakt dan zij had moeten maken als de verklaringen wel waren overlegd. Voor zover Philips al meer kosten heeft gemaakt dan anders, is dit niet het gevolg van de tekortkoming. Gelet op die betwisting is de rechtbank van oordeel dat Philips onvoldoende onderbouwing heeft gegeven aan haar stelling dat zij door het niet overleggen van de stukken méér kosten heeft moeten maken en nog zal moeten maken voor een volledige analyse van de fiscale positie van Polygram. Philips onderbouwt onvoldoende dat zij, indien de stukken wél waren overgelegd, minder geld voor die fiscale analyse kwijt was geweest. Philips stelt immers herhaaldelijk dat de fiscale analyse nog niet is gemaakt, omdát de stukken daarvoor nog ontbreken. De stelling dat er door het ontbreken van stukken meer gepuzzeld moest worden, hetgeen meer geld zou kosten, maakt dat oordeel niet anders. Gelet op de in deze procedure gebleken totaal verschillende standpunten van partijen over de - manier van - berekening van de vennootschapsbelasting is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat, ook indien Polygram haar verplichtingen uit de Overeenkomst terzake het overleggen van verklaringen wel was nagekomen, Philips in dat geval niet geconfronteerd was geworden met de kosten waarvan zij nu vergoeding vordert. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Philips het bestaan van haar vermogensschade, veroorzaakt door het niet overleggen van stukken onder de Overeenkomst, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld. Deze vordering zal derhalve bij eindvonnis worden afgewezen.
Aftrekken van betalingen.
4.25. Philips vordert Polygram te verbieden belastingaftrek te claimen van betalingen gedaan onder de Overeenkomst. Polygram stelt dat zij die belastingaftrek niet claimt en onderbouwt dat met de brief van Loyens & Loeff van 3 juli 2009 (productie 23 Polygram), waarin dit wordt gemeld. Tevens heeft Polygram verwezen naar de vaststellingsovereenkomst tussen Polygram en de belastingdienst van 3 juli 2008 (genoemd in de conclusie van antwoord in reconventie 3.14). Polygram verklaarde zich tijdens het pleidooi bereid dit stuk te overleggen. De rechtbank zal Polygram in de gelegenheid stellen om bedoelde vaststellingsovereenkomst van 3 juli 2008 in geding te brengen, waarna Philips zich daarover zal kunnen uitlaten.
in conventie en in reconventie
4.26. De rechtbank zal iedere (verdere) beslissing in aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. houdt iedere beslissing aan,
in reconventie
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 augustus 2010 voor het nemen van een akte door Polygram ter overlegging van de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Polygram en de Belastingdienst op 3 juli 2008 zoals genoemd in r.o. 4.25, waarna Philips op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer, mr. F.H. Schraven en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2010.