Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch
Zaaknummer : 712273
Rolnummer : 8274-10
Uitspraak : 13 oktober 2010
in de zaak van:
[eiser],
wonende te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
eiser,
gemachtigde: mr. N.IJzerman, advocaat te 's-Hertogenbosch,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eiffel Towers Basketball B.V.,
statutair gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
gemachtigde: mr. C.M.G.M.van Eijndhoven, advocaat te Boxtel.
1. De procedure
Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser, verder te noemen "[eiser]", gedaagde, verder te noemen "ET", doen dagvaarden.
In verband met de mondelinge behandeling zijn zijdens zowel [eiser] als ET op voorhand een aantal producties toegezonden. Op 28 september 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, ET middels de heer [X], bestuurder van de B.V.. Ter zitting is mede verschenen mevrouw Van Dongen, beëdigd tolk. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten bij monde van hun gemachtigden, voornoemd. Dezen hebben daartoe respectievelijk pleitnotities en een pleitnota gehanteerd, welke aan de kantonrechter zijn overgelegd. Na debat is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. [eiser] vordert - zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorziening ex artikel 254 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), uitvoerbaar bij voorraad ET veroordeelt:
1. om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te betalen de wettelijke verhoging van 50% over het bruto loon alsmede het brutoloon te vermeerderen met de wettelijke rente onder gelijktijdige verstrekking van een bruto-netto specificatie over de navolgende bedragen:
- € 2.877,89 over juni 2010;
- € 2.513,22 en € 2.594,18 over mei 2010;
- € 4.518,18 ter zake bonus;
- € 4.207,63 over april 2010;
- € 4.660,92 over maart 2010;
- € 4.351,69 over februari 2010;
- € 3.616,97 over januari 2010;
- € 3.674,46 over oktober 2009;
- € 4.254,60 over september 2009;
- € 3.596,45 over juli 2009;
- € 4.036,39 over mei 2009;
- € 4.324,93 over maart 2009;
- € 3.605,68 over december 2008;
- € 4.445,30 over november 20008;
- € 3.840,45 over oktober 2008;
- € 3.921,70 over september 2008;
- € 3.639,24 over juli 2008,
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
2. om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te betalen het navolgende netto loon, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag:
- € 4.962,54 over augustus 2010;
- € 4.647,46 over juli 2010;
- € 2.760,73 over juni 2010;
- € 129,14 over mei 2010;
- € 504,67 over april 2010;
- € 34,35 over maart 2010;
- € 324,83 over februari 2010;
- € 901,21 over januari 2010,
te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over het bruto loon alsmede het brutoloon te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag waarop de loonbetaling betrekking heeft, onder gelijktijdige verstrekking van een bruto-netto specificatie, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
3. om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te betalen het hierna aan [eiser] toekomende netto loon, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag:
- € 599,14 over oktober 2009;
- € 92,71 over september 2009;
- € 904,37 over juli 2009;
- € 42,40 over mei 2009;
- € 33,44 over maart 2009;
- € 423,75 over december 2008;
- € 12,06 over november 2008;
- € 662,29 over oktober 2008;
- € 5,90 over september 2008;
- € 12,48 over juli 2008,
te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over het brutoloon alsmede het brutoloon te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag waarop de loonbetaling betrekking heeft onder gelijktijdige verstrekking van een bruto-netto specificatie, alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
4. om de salarisbetalingen na augustus 2010 correct uit te voeren, uitgaande van een minimaal bedrag van $ 6.957,50, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en waarop alleen inhoudingen mogen worden gedaan, voor zover deze uitdrukkelijk blijken uit de arbeidsovereenkomst en schriftelijk worden onderbouwd met bewijsstukken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag.
5. in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde - tot 1 september 2010 een bedrag van circa € 15.000,-- belopend - daaronder begrepen.
2.2. [eiser] legt daaraan, kort en zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Op basis van een arbeidsovereenkomst van 28 mei 2008 is [eiser] sinds 1 juni 2008 voor bepaalde tijd van vier jaren zonder tussentijds opzegbeding werkzaam voor ET als assistent coach. [eiser] heeft de Amerikaanse nationaliteit en spreekt gebrekkig Nederlands. In de arbeidsovereenkomst is een netto salaris van $ 5.750,-- vermeld. Dit zou jaarlijks verhoogd worden met 10% bij 'normal achievements' en met 25% bij 'extremely good achievements'.
[eiser] is nooit te kennen gegeven dat hij niet normaal presteerde; evenmin heeft hij ooit een beoordelingsgesprek gehad. [eiser] gaat er dan ook van uit dat zijn salaris jaarlijks met 10% is verhoogd. [eiser] wijst op hetgeen krachtens de arbeidsovereenkomst voor rekening van ET dan wel van hem komt. Het netto salaris minus eventuele inhoudingen dient maandelijks op de eerste werkdag na de 28e te worden overgemaakt.
[eiser] is van mening dat ET niet uitgaat van voormeld (met 10% verhoogd) salaris; dat ET inhoudingen doet zonder daarvoor een rechtsgrond te hebben en dat ET het salaris structureel te laat uitbetaalt. Zo is hem in juli 2010 slechts een bedrag van € 707,75 netto en in augustus 2010 een bedrag van € 1,20 netto uitbetaald. Bij gebreke van salarisstroken heeft [eiser] ter verifiëring van zijn salarisbetalingen een gemachtigde moeten inschakelen, waardoor hij extra kosten heeft moeten maken. De uiteindelijk ontvangen salarisstroken blinken niet uit in duidelijkheid: er staan allerlei inhoudingen op waarvan de achtergrond aan [eiser] onbekend is.. Een nadere onderbouwing is niet verkregen. De salarisstroken over de periode1 juni 2008 tot januari 2010 heeft [eiser] niet mogen ontvangen. ET is gesommeerd het gehele netto salaris vanaf 1 juni 2008 te voldoen. Daaraan is geen gevolg gegeven. [eiser] is door ET volledig lam gelegd. [eiser] draagt de zorg voor zijn vrouw en twee kinderen, waarnaast hij ook zijn moeder en nog twee kinderen in Amerika onderhoudt. [eiser] verwijst naar een door hem opgesteld salarisoverzicht (prod. 28).
2.3. ET heeft hiertegen met name tot verweer aangevoerd als volgt.
ET heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij voor zoveel nodig ook verwezen naar hetgeen door haar is gesteld in de gelijktijdig met dit kort geding dienende ontbindingszaak.
ET betwist dat er sprake is geweest van 'normal achievements' en geeft aan dat zelfs de verhoging met 10% van het salaris per 1 juni 2009 niet aan de orde had mogen zijn. ET wenste per 1 juni 2010 geen enkele verdere verhoging van het salaris meer.
Met betrekking tot de voor ieder van partijen komende onkosten heeft ET met name opgeworpen dat zij slechts verplicht was tot aanschaf van een mobiele telefoon en niet tot betaling van de abonnementskosten; voorts dat niet ondubbelzinnig is vastgelegd dat [eiser] per jaar recht heeft op 6 retourtickets Amsterdam-Amerika. In de arbeidsovereenkomst staat niet vermeld dat het salaris op de eerst werkdag na de 28e dient te worden overgemaakt. [eiser] heeft - voor zover valt na te gaan - altijd salarisspecificaties ontvangen. Totdat het geschil tussen partijen ontstond met betrekking tot de wijziging van de arbeidsvoorwaarden
(eind juni 2010, ktr.) heeft [eiser] zich nimmer druk gemaakt over zijn salarisspecificaties en eventueel te weinig betaalde bedragen. De laatste maanden is echter sprake van verrekeningen en aanpassing van het salaris aan de ontstane situatie en het door ET gedane aanbod. Ook vroeg [eiser] voortdurend om voorschotten; hij moest bekeuringen betalen; hij liet rekeningen onbetaald en vroeg ET deze voor hem te betalen. [eiser] had voor de verifiëring van zijn salarisbetalingen geen dure advocaten hoeven inschakelen, maar had het zelf met behulp van de financiële administratie kunnen verrichten of kunnen volstaan met de hulp van een loonadministrateur. Er is geen reden af te wijken van een reguliere proceskostenveroordeling. De discussie over de salarisstroken en eventuele inhoudingen dient niet in kort geding gevoerd te worden. ET wijst er op dat zij heeft toegezegd vanaf
1 mei 2010 een bedrag van € 100,-- in de telefoonkosten per maand bij te dragen, hetgeen ook is vermeld in de salarisspecificaties. Overschrijding van het aantal vliegtickets en de kosten daarvoor wenst ET op [eiser] te verhalen.
Met [eiser] is, zoals met alle spelers en technische stafleden, een netto salaris per maand inclusief 8% vakantietoeslag overeengekomen. [eiser] heeft ook nooit om vakantietoeslag gevraagd. Het is in kort geding ondoenlijk op alle vorderingen in te gaan. Nader onderzoek is vereist en wellicht ook getuigenbewijs. Het zonder enige berekening vorderen van 50% wettelijke verhoging kan niet aan de orde zijn. Bovendien dient bij de berekening artikel 7:625 BW Pro te worden gevolgd. Op grond van het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv kan een dwangsom niet worden opgelegd ingeval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
Van een spoedeisend belang is geen sprake omdat [eiser] sinds 1 juni 2008 tot zeer recent nimmer heeft gereclameerd over de hoogte van zijn salaris en de inhoudingen; voorts omdat aannemelijk is dat bij [eiser] - gelet op zijn vroegere verdiensten - geen sprake kan zijn van het ontbreken van financiële middelen en tenslotte vanwege het karakter van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Bovendien zijn de vorderingen van [eiser] niet op eenvoudige wijze vast te stellen en is er sprake van een restitutie risico, nu aannemelijk is dat [eiser] op zeer korte termijn Nederland zal moeten verlaten.
2.4. Voor de verdere toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen naar de stukken van het geding.
3. De beoordeling
3.1. De spoedeisendheid van de vordering is door ET bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot betaling van loon, in casu het sub 2, 3 en 4 gevorderde, naar zijn aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt.
Duidelijk is dat [eiser] na 1 juni 2010 geen 10% van het salaris heeft gekregen en over de maanden juli en augustus 2010 weinig tot bijna geen inkomsten heeft genoten wegens door ET verrichte verrekeningen c.q. inhoudingen.
[eiser] is daarom ontvankelijk in zijn vordering.
3.2. In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Partijen verschillen van mening over de vraag of het salaris van [eiser] jaarlijks met 10% verhoogd diende te worden. ET bestrijdt zulks, zich daarbij beroepend op het onvoldoende functioneren van [eiser]. [eiser] heeft gesteld dat hij nimmer op zijn functioneren is aangesproken. Hij zou juist te horen hebben gekregen dat hij goed functioneerde.
Vast staat dat [eiser] het tweede jaar een salarisverhoging heeft gehad met 10%. Door [eiser] is voorts gesteld dat met hem geen (formele) beoordelingsgesprekken zijn gevoerd.
Dit is niet weersproken en bovendien is van formele beoordelinggesprekken niets gebleken.
Bij de vaststelling wat aan salaris aan [eiser] toekomt, kan echter ook een rol spelen, hetgeen in de ontbindingszaak uitgebreid aan de orde komt, de legitimiteit en/of redelijkheid van het verzoek van ET aan al haar medewerkers, ook aan [eiser], 50% van het salaris in te leveren teneinde het voortbestaan van ET veilig te stellen.
Voorts verschillen partijen van mening over de juistheid van verrekeningen en/of inhoudingen, die door ET op de salarisbetalingen zijn verricht. Daarbij speelt niet alleen een rol of sommige voorschotten door [eiser] zijn ontvangen, maar ook of ET op grond van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst bepaalde kosten op ET mag verhalen. Partijen hanteren op meerdere punten een verschillende uitleg van bepalingen in de arbeidsovereenkomst, zoals ten aanzien van de gesprekskosten van de mobiele telefoon en kosten van vliegtickets. Daarnaast is niet altijd duidelijk waarop bepaalde inhoudingen, bijvoorbeeld die van de ziektekosten ad € 409,93 in de maand juli 2010, slaan.
Deze geschilpunten laten zich aan de hand van de stukken en hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd in het kader van dit kort geding niet aanstonds beantwoorden. Een diepgaander onderzoek, waarbij wellicht getuigen moeten worden gehoord, is daartoe vereist. De onderhavige procedure leent zich evenwel niet voor zo'n onderzoek. Er bestaat dan ook geen redelijke mate van zekerheid dat in een eventuele bodemprocedure de onderhavige vorderingen van [eiser] zullen worden toegewezen.
Daarbij wordt ten overvloede nog overwogen als volgt:
- uit de arbeidsovereenkomst blijkt niet dat op de eerste werkdag na de 28e betaald dient te worden;
- artikel 611a lid 1 Rv verhindert toewijzing van een dwangsom ingeval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
3.3. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dient dan ook, mede gelet op het risico
dat een eenmaal aan [eiser] betaalde loonsom door ET bij afwijzing van de vorderingen in een bodemprocedure niet dan wel met de grootste moeite zal kunnen worden teruggevorderd, het onherroepelijk oordeel in de bodemprocedure te worden afgewacht, zodat de gevraagde voorlopige voorziening behoort te worden afgewezen.
3.4. Gelet op de samenhang met het gelijktijdig met deze zaak aanhangige en behandelde ontbindingsverzoek, acht de kantonrechter termen aanwezig de kosten van deze procedure tussen partijen te compenseren zo dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
Wijst de gevraagde voorlopige voorziening af.
Compenseert de proceskosten zo dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mr. P.G.Th.Lindeman-Verhaar, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.
Zaaknummer: 712273 blad 5
vonnis